CC - T460-2017

Sentencia T-460/17

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO QUE DECLARA INSUBSISTENTE A

PERSONA PROXIMA A PENSIONARSE-Procedencia excepcional RETEN SOCIAL-Definición La Corte Constitucional en sentencia C-795 de 2009 definió retén social en los siguientes términos: “mecanismo por medio de la cual se buscó que en los procesos de reforma institucional, se otorgara una protección más intensa que a los demás servidores públicos, en materia permanencia y estabilidad en el empleo a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, a las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y a los servidores que al momento de la liquidación estuviesen próximos a obtener su pensión de jubilación o de vejez. De no contarse con tal protección, en virtud de la fusión, reestructuración o liquidación de las entidades públicas objeto del programa de renovación referido, esas personas quedarían desprotegidas y cesantes laboralmente, al igual que sus hijos menores o aquellas personas que dependieren económica o afectivamente de ellas.”. RETEN SOCIAL-Fuente legal/RETEN SOCIAL-Fuente constitucional/RETEN SOCIAL-Destinatarios RETEN SOCIAL-Obligación de garantizar la estabilidad laboral de los destinatarios, evitando suprimir los cargos que estos ocupen en la administración, hasta el momento en que culminen los procesos de reestructuración RETEN SOCIAL A PREPENSIONADOS-Reiteración de jurisprudencia sobre su aplicación y alcance PREPENSIONADO-Sujeto de especial protección/PREPENSIONADO-Alcance de la protección

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Garantía La estabilidad laboral de los prepensionados es una garantía constitucional de los trabajadores del sector público o privado, de no ser desvinculados de sus cargos cuando se encuentren ad portas de cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez. De otro lado, no basta la mera condición de prepensionado, sino que se precisa verificar si hubo afectación de los derechos fundamentales. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PREPENSIONADO-Beneficio no aplica para cargos de libre nombramiento y remoción INEXISTENCIA E ILEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS-Diferencias ACTO ADMINISTRATIVO-Existencia La Corte Constitucional ha expuesto que la existencia del acto administrativo se reputa desde el momento en que la voluntad de la Administración se manifiesta a través de una decisión “desde el momento en que es producido por la Administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz. De igual manera, la existencia del acto administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada, claro está, a la publicación o notificación del acto, según sea de carácter general o individual.”. ACTO ADMINISTRATIVO-Inexistencia Se entiende por acto inexistente el que carece de los elementos sustanciales de fondo, como si el ministro de Defensa dicta una providencia sobre asuntos mineros, o cuando el acto no lo suscribe la autoridad que deba hacerlo, y le da dos consecuencias: los actos

inexistentes no obligan, no se puede pedir su anulación porque sólo se anula lo que ha adquirido existencia, aunque la acción judicial puede enderezarse a que el juez declare que por razón de la inexistencia no hay lugar a la anulación. En ese sentido, la inexistencia del acto administrativo puede predicarse cuando el funcionario que emite una voluntad a nombre de la administración no tiene poder legal para obligar a la entidad. ACTO ADMINISTRATIVO-Ilegalidad Esta se genera cuando el acto es contrario a la ley, por lo cual su nacimiento se encuentra viciado, pero tiene plena existencia jurídica, la cual sólo desaparece mediante declaratoria de nulidad por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PREPENSIONADO-Caso en que se declaró insubsistente a accionante, quien ostentaba la calidad de empleado de libre nombramiento y remoción

Referencia: Expediente T-6.065.140

Acción de tutela formulada por Efraín Sáenz, contra el Departamento del Quindío.

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del trámite de la sentencia de tutela proferida en primera instancia por Juzgado Segundo Penal del Circuito para

Adolescentes con Función de Conocimiento de Armenia –Quindío−, el 6 de octubre de 2016; y que concluyó en segunda instancia mediante la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial, Sala de Asuntos Penales para Adolescentes de Armenia –Quindío−, el 1º de noviembre de 2016, dentro del proceso de amparo formulado por Efraín Sáenz, contra el Departamento del Quindío.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos 1.1 Manifiesta el accionante que, desde el 6 de enero de 2012, se había desempeñado en el cargo de Director de Calidad Educativa del Departamento del Quindío, empleo de naturaleza pública de libre nombramiento y remoción, de la Administración Central del Departamento del Quindío. 1.2 Señala que el 20 de diciembre de 2015, mediante Resolución 541 de esa anualidad, proferida por el Director de talento humano del Departamento del Quindío, le fue notificado de la protección especial – retén social−, a la que tenía derecho por su condición de prepensionado, por encontrarse a menos de 3 años para que le fuera reconocida su pensión de vejez. En efecto, el artículo 1º del citado acto administrativo señala: “ARTICULO PRIMERO: Declarar la protección especial denominada retén social del Artículo 12 de la Ley 790 de 2002, reglamentado por el artículo 12 del Decreto Nacional 190 de 2003 por su condición de Prepensionado, al señor EFREN SAENZ (sic) identificado con la Cédula de Ciudadanía Número 7.515.004 expedida en Armenia.”1.

1.3 El accionante afirma que en la actualidad se encuentra tramitando ante la AFP PORVENIR solicitud de pensión por vejez, puesto que tiene 1.210 semanas cotizadas a la AFP COLPENSIONES y 64 años de edad. “[L]as semanas cotizadas en mención equivalen a 23 años de servicio como servidor público. En otras palabras, en virtud de la norma precitada soy beneficiario de la misma al faltarme menos de tres (3) años para acceder a la Pensión de vejez, es decir, por las condiciones especiales en las cuales me encuentro obtengo por disposición de la ley una protección laboral reforzada o retén social.”2. 1.4 El demandante arguye que mediante oficio R-1059 de 19 de enero de 2016, informó de su condición de prepensionado a la Oficina de Talento Humano de la Gobernación del Quindío. Sin embargo, mediante Decreto 841 de 6 de septiembre de 2016, notificada el día 19 de septiembre de 2016, fue declarado insubsistente del cargo “Director de Calidad Educativa del Departamento del Quindío, pese a encontrarme ad portad (sic) de pensionarme y no tener ningún otro medio de subsistencia, desconociendo por contera sin revocación previa un acto administrativo de amparo legal como es la Resolución 541 del 20 de diciembre de 2015.”3. 1.5 Afirma que de su trabajo dependen económicamente dos personas, entre ellas su nieto de 18 años, quien realiza estudios de secundaria. También aduce que sus derechos a la salud y a la seguridad social en 1 Cuaderno principal de la demanda. Folio 2. 2 Ibídem.

3 Ibíd. Folio 2. materia pensional se han visto restringidos “habida cuenta que no encuentro fuente de empleo diferente a mi edad, por lo que no puedo seguir cotizando generándose con ello un grave perjuicio para mi condición de prepensionable. A más de lo anterior padecí un infarto cerebral el 7 de enero de 2015, el cual me genera la necesidad de estar activo en el sistema de seguridad social en salud y en controles médicos para evitar afectaciones futuras a esa delicada condición”4. 1.6 Las pretensiones del accionante se sintetizan así: 1.6.1 Que se declaren vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social integral. 1.6.2 Que se deje sin efectos el acto administrativo contenido en el Decreto 841 del 6 de septiembre de 2016 y en su lugar se ordene el reintegro inmediato como Director de Calidad Educativa del Departamento del Quindío, con todos los salarios y emolumentos dejados de percibir. 1.7 El accionante expone los siguientes fundamentos de derecho: (i) el encontrarse en la categoría de retén social, (ii) el desconocimiento de una situación jurídica consolidada, (iii) la protección del mínimo vital, y (iv) la posible configuración de un daño a su salud, de llegar a ser desafiliado del régimen contributivo.

2. Trámite impartido a la acción de tutela Mediante proveído del 27 de septiembre de 2016, se expidió el oficio número 2456 con destino a la Gobernación del Departamento del Quindío, para que ejerciera su derecho de defensa e hiciera valer las

pruebas que considerara pertinentes en defensa de los intereses de su representada5. Respuesta de la entidad accionada Por intermedio del Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío, la Gobernación del Quindío, se opuso a todas las pretensiones de la parte accionante, con base en los siguientes fundamentos: 4 Ibíd. Folio 3. 5 Ibíd. Folio 93 al 96. (i) La acción de tutela es improcedente porque no se vislumbra la posible configuración de un perjuicio irremediable. (ii) La administración cuenta con potestad discrecional para declarar insubsistente al accionante, máxime porque el cargo que ocupaba es de absoluta confianza. (iii) No existe acto administrativo en el cual se reconozca que el señor Efraín Sáenz se encuentra en la situación de retén social, toda vez que la Resolución 541 del 15 de diciembre de 2015, no fue expedida por persona competente, toda vez que el único que podía reconocer la voluntad de la administración, a efectos de determinar tal calidad, es el Gobernador del Departamento del Quindío. En palabras de la accionada: “(…) es preciso hacer claridad inicialmente en cuento a que el Director de Talento Humano del Departamento del Quindío, no funge como autoridad nominadora dentro de la organización del Departamento del Quindío, por lo tanto, no es un funcionario que cuente con competencias funcionales que lo faculten para expedir actos administrativos, razón por la cual podemos decir que actuó sin competencia, lo que a priori, no (sic) lleva concluir que su actuación está viciada de

nulidad”6.

3. Decisiones adoptadas por las autoridades judiciales Primera instancia 3.1 En sentencia del 6 de octubre de 2016, el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Armenia –Quindío−, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el ciudadano Efraín Sáenz. 3.2 En concepto de ese Despacho, el accionante no demostró razones excepcionales que le impidieran interponer los recursos legales en contra de la declaratoria de insubsistencia, ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Así las cosas, consideró que no había cumplido con el requisito de subsidiariedad. En stricto sensu señaló: “la parte accionante no acreditó que se encuentre en condiciones calamitosas que le impidan acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa a demandar en su momento el acto administrativo o los procedimientos aquí 6 Ibíd. Folio 101. controvertidos y que considera constituyen una vía de hecho, dado que cuenta con la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, para que si es el del caso pida la suspensión provisional del acto administrativo que considera le causa un perjuicio, al declararlo insubsistente del cargo de libre nombramiento y remoción que venía ocupando en la entidad accionada”7. 3.3 A su vez, expuso que el caso debía debatirse ante el juez natural – administrativo−, toda vez que existe un debate sobre la legalidad de la resolución que declaró al accionante en situación de retén social, por cuanto ese documento no había sido suscrito por el representante de la

entidad territorial, sino por una persona que no tiene la potestad de reconocer ese derecho. Sobre el particular determinó: “(…) [en] la Resolución nº 541, la misma administración alega ser nula (sic), debido a que no fue expedida por funcionario legalmente competente y facultado para ello, situación que por demás debe debatirse en la jurisdicción contenciosa; aunado a que, no hay manera de establecer que se configure una afectación considerable que ponga en riesgo un derecho fundamental suyo o de su grupo familiar, como por ejemplo, la vida, la integridad personal, el mínimo vital, la dignidad humana, entre otros, pues el tutelante era conocedor que su cargo era de libre nombramiento y remoción.”8. Impugnación 3.4 Inconforme por la decisión adoptada por el juez de tutela, en primera instancia, el accionante impugnó el fallo. Los argumentos que expuso para tal propósito se sustrajeron a: 3.4.1 A pesar que la acción de tutela es un mecanismo residual, en el presente caso puede configurarse un perjuicio irremediable, lo cual tiene como consecuencia que no sea estrictamente necesario agotar los medios ordinarios de defensa, toda vez que: “se encuentra demostrado dentro del plenario que soy una persona de la tercera edad, es decir, un funcionario que tiene 64 años de edad que ostenta la calidad de pre-pensionable, conforme a la Resolución 541 de diciembre de 2015, por tanto, 7 Ibíd. Folio 153. 8 Ibíd. Folio 155. beneficiario de estabilidad laboral reforzada. Mi edad me impide acceder en las mismas condiciones que otras personas

a un empleo digno para el sostenimiento de mi hogar, por cuanto es muy difícil encontrar una oferta para una persona en mi condición de vida cronológica. Ello no sólo fue relatado sino demostrado con el acopio documental allegado al proceso. || De la labor del suscrito dependen económicamente dos personas más, es decir, MARTHA INÉS CÁRDENAS VALENCIA, mi esposa y mi nieto JONATHAN SÁENZ LÓPEZ para lo cual se aportaron sendas declaraciones extrajuicio que no fueron tachadas como falsas. De igual manera, se acreditó que no tengo ninguna otra fuente de subsistencia o de ingresos, por lo que la insubsistencia declarada me priva del acceso al mínimo vital en mi caso personal como a mi familia.”9. 3.4.2 Finalmente expone que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para solucionar la controversia con la demanda porque, aunado a la afectación al mínimo vital, la ausencia de trabajo genera que no pueda seguir cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para poder acceder a esa prestación. Sentencia en segunda instancia 3.5 En sentencia del 1º de noviembre de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, de Armenia –Quindío−, confirmó la sentencia del 6 de octubre de 2016 (proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Armenia –Quindío−), la cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el ciudadano Efraín Sáenz. Los argumentos empleados para adoptar esa decisión se sustraen a: (i) El accionante pretende que el juez constitucional defina la

legalidad del acto administrativo y en ese sentido, deje sin efectos el Decreto 841 del 6 de septiembre de 2016, cuando para ello tiene el medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, procedimiento en el cual se puede solicitar, como medida cautelar, la suspensión provisional del acto administrativo. (ii) En el presente caso, no existe prueba sobre la inminencia de un perjuicio irremediable, que haga ineludible la tutela como mecanismo transitorio de protección de derechos. 9 Ibíd. Folio 160. Remisión del expediente a la Corte Constitucional 3.6 En Auto de fecha 2 de noviembre de 2016, el Tribunal del Distrito Judicial de Armenia, Sala de Asuntos Penales para Adolescentes de Armenia –Quindío−, dispuso la notificación de ese fallo al accionante y a la accionada, conforme a los artículos 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992 y el envío del expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

4. Material probatorio relevante que obra en el expediente 4.1 Copia del Registro Civil de nacimiento del señor Efraín Sáenz. 4.2 Copia de la cédula de ciudadanía del señor Efraín Sáenz. 4.3 Copia de la certificación expedida por la Dirección de Talento Humano de la Gobernación del Quindío, en la que consta la vinculación del accionante como Director de Calidad Educativa.

Acta 029 del 12 de enero de 2012. 4.4 Copia del Decreto 841 del 6 de septiembre de 2016, proferido por

el Gobernador del Quindío. 4.5 Declaraciones extrajuicio rendidas por Efraín Sáenz y Martha Inés Cárdenas Valencia, ambas por separado. 4.6 Copia de la declaración de renta del SIGEP y del formulario de declaración juramentada de bienes y rentas. 4.7 Copia del historia laboral de la cuenta individual de ahorro pensional de la AFP Protección. 4.8 Copia de los certificados de aportes a pensión a la AFP Horizonte. 4.9 Anexos de las historias clínicas de la EPS Saludcoop. En la misma se observa: Anexo 1º −de fecha 2015-01-07−: (i) Accidente cerebro vascular. (ii) Infarto cerebral. Anexo 2º −calendado 2015-11-23−: atención médica por convulsión. 4.10 Copia de la Resolución 541 del 20 de diciembre de 2015, emitida por la Dirección del Talento Humano de la Gobernación del Quindío. 4.11 Copia del oficio R-1059 del 19 de enero de 2016, remitido por la Dirección de talento humano de las Gobernación del Quindío. 4.12 Copia del resumen de las semanas cotizadas ante la AFP Colpensiones.

5. Selección del expediente por parte de la Corte Constitucional Mediante auto de 30 de marzo de 2017, la Sala de Selección de Tutelas Número Tres escogió el expediente de la referencia y lo asignó, previo reparto, al Magistrado Alberto Rojas Ríos, para efectuar su revisión, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9° del artículo 241 de la Constitución Política y en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991,

indicando como criterio objetivo de selección: asunto novedoso.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer los fallos de tutela proferidos dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del caso 2.1 La pretensión del ciudadano Efraín Sáenz es que se deje sin efectos el Decreto 841 del 6 de septiembre de 2016, en el cual el Gobernador del Quindío le declaró insubsistente en el cargo: “Director de Calidad

Educativa del Departamento del Quindío”. A juicio del accionante, la decisión de dar por terminada la referida relación legal y reglamentaria desconoce la protección especial denominada: retén social, en la cual considera que se encuentra incluido por ser una persona próxima a pensionarse, tal como lo reconoció la Gobernación del Quindío, en Resolución 541 del 20 de diciembre de 2015, suscrita por el Jefe de Talento Humano de esa entidad. En ese sentido, para el demandante, la administración debe reintegrarlo a su puesto de trabajo, con el respectivo pago de los salarios y emolumentos dejados de percibir, toda vez que su situación le hace partícipe de la garantía constitucional referida, además de tener un derecho reconocido en un acto administrativo que le declara en retén social, el cual la administración debe cumplir a cabalidad y sobre el cual

no puede realizarse ningún tipo de modificación sin su permiso. Sobre la base de lo expuesto, considera que se vulneran los principios constitucionales de respeto del acto propio, debido proceso, seguridad social y el derecho fundamental al mínimo vital. Expone que a pesar de contar con otros mecanismos procesales para solucionar su caso, acude a la acción de tutela porque se encuentra enfermo –ha sufrido un accidente cerebro vascular, infarto cerebral y episodio de convulsiones en 2015−, razón por la cual, al ser el mecanismo de amparo expedito e informal, es idóneo para evitar que debido a su condición especial se genere un perjuicio irremediable. 2.2 La accionada se opone a las pretensiones, manifestando: (i) que el acto administrativo que reconoce la condición de retén social es inexistente, por falta de competencia del funcionario que lo expidió, (ii) los empleados de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía constitucional referida, y (iii) la acción de tutela es improcedente porque el asunto debe tramitarse ante la jurisdicción contenciosa administrativa, aun ante la urgencia que afirma tener el actor, toda vez que puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo que lo declaró insubsistente. 2.3 Como se expuso en el acápite de hechos la tutela fue declarada improcedente por parte de las autoridades judiciales relacionadas.

3. Problema jurídico Teniendo en cuenta que el argumento expuesto por los jueces de instancia, para declarar la improcedencia del amparo fue la falta de subsidiariedad, el primer problema jurídico que deberá resolver esta Sala

de Revisión es el relacionado con la idoneidad y eficacia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, inclusive de la suspensión provisional del acto administrativo, para resolver el caso del señor Efraín Sáenz. De encontrarse que el medio ordinario de defensa con el que cuenta el accionante es insuficiente para la protección inmediata de sus derechos fundamentales, la Sala estudiará la procedibilidad material del amparo, para lo cual debe resolver el siguiente interrogante: ¿el Gobernador del Quindío podía declarar insubsistente el nombramiento del ciudadano Efraín Sáenz, a pesar de que es una persona de 64 años edad, con problemas de salud –secuelas de accidente cerebrovascular, infarto cerebral y convulsiones− y que se encuentra cerca de pensionarse? Para obtener la respuesta al problema jurídico referido deberán resolverse los siguientes interrogantes: (i) ¿el señor Efraín Sáenz se encuentra en la protección especial denominada retén social o acaso se trata de un caso de estabilidad laboral por prepensionado?, (ii) ¿tal garantía constitucional opera ipso iure o debe reconocerse por voluntad expresa del nominador?, (iii) la resolución 541 de 2015 se puede reputar existente para la administración y, de ser así, cumple con el atributo de legalidad?, y (iv) ¿la confianza es un argumento suficiente para modificar la relación legal y reglamentaria entre el Gobernador del Quindío y el Director de Calidad Educativa del Departamento del Quindío? Para la Sala de Revisión, la respuesta a los asuntos expuestos deberá tener en cuenta las siguientes materias de estudio: (i) ¿qué es y cómo

opera la protección constitucional denominada retén social?, (ii) ¿la figura de prepensionado es una categoría autónoma de protección? Y (iii) ¿cuáles son las diferencias entre inexistencia e ilegalidad de los actos administrativos? Al final de cada apartado se extraerá la respectiva regla de derecho para darle solución progresiva al caso objeto de estudio.

4. Cuestión previa: procedibilidad de la acción de tutela en el asunto de la referencia En caso de desconocer la estabilidad laboral que se genera por las situaciones específicas, que se expondrán en éste capítulo (infra 5.4), existen mecanismos para su protección, como el medio de control: acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual, incluso, se puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo.

A su vez, si el acto que desvincula a una persona de su puesto de trabajo amenaza la vulneración de sus derechos fundamentales y puede llegar a generar un perjuicio irremediable, la acción de tutela es procedente para exigir el derecho a la estabilidad laboral que se desprende de la figura del retén social10. Así las cosas, no hay una regla general de procedibilidad, sino que deberá estudiarse en cada caso en concreto las circunstancias que generan la protección y la urgencia de la adopción de medidas que se derivan de ella, para establecer el mecanismo procesal eficaz para reclamar tal garantía. Conclusión frente al caso en concreto: El ciudadano Efraín Sáenz no empleó el medio de control: nulidad y

restablecimiento del derecho, en el cual podía solicitar la suspensión provisional de acto que le declaró insubsistente en el Departamento del Quindío. 10 Cfr. Sentencias SU-897 de 2012, T-009 de 2008, T-1238 de 2008 y SU-389 de 2005.

Los argumentos para ello fueron: (i) se trata de una persona de 64 años de edad, que manifiesta no tener recursos económicos para garantizar su mínimo vital ni el de las personas que sostiene económicamente11.

(ii) tiene problemas de salud: 2015-01-07−: (i) accidente cerebro vascular, (ii) infarto cerebral. 2015-11-23−: atención médica por convulsión12. Los derechos fundamentales que pueden verse afectados son: (i) el mínimo vital. (ii) la seguridad social: no puede seguir realizando aportes para la pensión que estaría próximo a recibir. (iii) la salud: en la dimensión de continuidad, teniendo en cuenta que puede llegar a interrumpirse su tratamiento, cuando quede desafiliado del régimen contributivo, debido a los trámites que se requieren para la autorización de sus terapias en la modalidad subsidiada13. Debido a las circunstancias expuestas el accionante podía solicitar ante el juez contencioso la suspensión provisional del acto administrativo que le declaró insubsistente, Decreto 841 de 6 de septiembre de 2016, pero ello hubiere sido inoficioso teniendo en cuenta que el demandante solicita que se respete la Resolución 541 de 2015, la cual es inexistente para la Gobernación del Quindío y ese aspecto debe resolverse en la sentencia,

como un asunto de fondo y no preliminar. Además para acudir a la Jurisdicción Contenciosa debe agotar el requisito de procedibilidad de conciliación ante la Procuraduría. Para la Sala, la adopción de un fallo definitivo, e incluso la adopción de medidas cautelares, puede tardar, y, ante la posible configuración de un perjuicio irremediable, debido a la particular situación del accionante, la Sala considera que el asunto de la referencia supera el requisito de subsidiariedad. De otra parte la acción fue interpuesta el 26 de septiembre de 2016, es decir, dentro de las 3 semanas siguientes a la presunta vulneración, razón por la cual cumple con el requisito de inmediatez. 11 Cuaderno principal de la demanda. Folio 3. 12 Ibíd. Folios 30 al 86. 13 No se pretende indicar que quede sin protección sino que la misma, puede tomar algo de tiempo. Finalmente tanto el accionante como la accionada, son los directamente implicados en el asunto de la referencia, dado que el primero de estos exige el actuar de la administración, en tanto que el segundo ejerce su defensa, señalando que el acto que realizó se encuentra ajustado a la constitución y a la legalidad. Por ello, ambas partes se encuentran legitimadas –por activa y pasiva, respectivamente, en el presente procedimiento. De esta manera, la acción de tutela de la referencia cumple con los requisitos para su estudio de fondo, pues supera la procedencia formal.

5. El retén social: definición, fuente legal y constitucional, destinatarios y obligaciones

5.1 Definición

La Corte Constitucional en sentencia C-795 de 2009 definió retén social en los siguientes términos: “[mecanismo] por medio de la cual se buscó que en los procesos de reforma institucional, se otorgara una protección más intensa que a los demás servidores públicos, en materia permanencia y estabilidad en el empleo a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, a las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y a los servidores que al momento de la liquidación estuviesen próximos a obtener su pensión de jubilación o de vejez. De no contarse con tal protección, en virtud de la fusión, reestructuración o liquidación de las entidades públicas objeto del programa de renovación referido, esas personas quedarían desprotegidas y cesantes laboralmente, al igual que sus hijos menores o aquellas personas que dependieren económica o afectivamente de ellas.”14. 5.2 Fuente legal: Ley 790 de 2002. Artículo 12: “De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa 14 Sentencia C-795 de 2009. Énfasis agregado. económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.”. 5.3 Fuente constitucional:

La Corte en la sentencia T-638 de 2016, señaló que la protección denominada retén social desarrolla el artículo 13 de la Constitución, concretamente los incisos 3º y 4º, relativos a la obligación de adoptar medidas de protección en favor de “grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P), y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.)”15. 5.4 Destinatarios Sobre el particular la Sala reitera íntegramente el numeral 13.1 de la sentencia T-802 de 2012: “a) Madres cabeza de familia16 sin alternativa económica: Los jefes de personal, o quienes hagan sus veces, verificarán en las hojas de vida de las servidoras públicas, que pretendan beneficiarse