CC - T460-2022

Sentencia T-460/22

Referencia: Expediente T-8.244.162

Acción de tutela interpuesta por Arlex Cifuentes Torres, como apoderado de Daniela Yurley Ávila Vargas, en contra de la Fuerza Aérea Colombiana.

Magistrado ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera y los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el trámite de revisión de las sentencias proferidas por el Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Bogotá, en primera instancia, y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en segunda instancia, dentro del proceso de tutela promovido por Arlex Cifuentes Torres como apoderado de Daniela Yurley Ávila Vargas, en contra de la Fuerza Aérea Colombiana.

I. ANTECEDENTES

A. DEMANDA DE TUTELA

1. En representación de la señora Daniela Yurley Ávila Vargas, el señor Arlex Cifuentes Torres interpuso acción de tutela en contra de la Fuerza Aérea Colombiana (en adelante “FAC”), por considerar que los derechos de su apoderada al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a escoger libremente profesión u oficio y el derecho al debido proceso, se vieron

vulnerados al denegarle la desvinculación de la FAC en la fecha solicitada por la accionante. La señora Daniela Yurley Ávila, solicitó en diciembre de 2020 el retiro voluntario de la FAC, a partir del 1º de marzo del 2021. Sin embargo, luego de realizar el análisis pertinente respecto de dicha solicitud, la entidad aceptó la desvinculación con fecha de retiro del 1º de febrero del 2022.

2. Explica la accionante que ella ha perdido la vocación castrense, razón por la cual no desea continuar en la Fuerza Aérea Colombiana; y que el hecho de tener que permanecer en la entidad por 11 meses más a la fecha en que ella había solicitado su retiro, vulnera sus derechos fundamentales.

B. HECHOS RELEVANTES

3. Daniela Yurley Ávila Vargas ingresó a la Fuerza Aérea Colombiana el 10 de enero del año 2018, como estudiante de la escuela de suboficiales de la FAC, donde permaneció alrededor de 2 años.

4. En diciembre del 2019, se graduó como Aerotécnico de la Fuerza Aérea Colombiana, en la especialidad de Comunicaciones – Tránsito Aéreo. Al graduarse, fue destinada a prestar servicios en el Grupo Aéreo del OrienteGAOR-, lugar en el cual se encuentra prestando sus servicios actualmente.

5. El 4 de diciembre de 2020, Daniela Yurley Ávila solicitó el retiro voluntario de la Fuerza Aérea Colombiana, a fecha del 1º de marzo del 2021, sustentando que había perdido la vocación castrense, y que permanecer en

dicha entidad le habría generado estrés laboral.

6. Una vez evaluado el historial militar y la proyección en la institución, el día 23 de febrero del 2021, la Fuerza Aérea Colombiana le notificó a la accionante que por parte de la FAC se le autorizaba el retiro a partir del día 1º de febrero del 2022, 11 meses después de la fecha solicitada por la accionante.

7. La señora Daniela Yurley Ávila resalta que, en la Fuerza Aérea, así como en el Grupo Aéreo del Oriente, hay suboficiales de grado aerotécnico con la misma especialidad e incluso con mejor entrenamiento que podrían reemplazarla de manera inmediata, por tanto, considera que no está justificada la prolongación de su permanencia en la institución.

C. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA

8. La respuesta de la FAC se basó en las disposiciones normativas del artículo 101 del Decreto Ley 1790 de 2000, el cual establece que la solicitud de retiro por parte de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares podrá ser presentada en cualquier tiempo, siempre y cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio, que impliquen la necesidad de permanencia en la actividad ejercida, estimación que se dará de acuerdo al juicio de la autoridad competente. Igualmente, resaltó que dicho Decreto Ley se expidió de acuerdo al mandato constitucional consagrado en el artículo 217 superior.

9. Derivado de la solicitud de la accionante, la entidad procedió a realizar el estudio pertinente de seguridad nacional o de la necesidad del servicio ejercido por la misma. Dentro del estudio mencionado, la Fuerza Aérea

encontró que: (i) En oficio emitido por el Mayor Comandante Escuadrón de Combate, y que según la Tabla de Organización y Equipo (TOE) de la FAC , el grupo al cual pertenece la accionante debería contar con 03 suboficiales y 25 oficiales; pero que actualmente cuenta con 01 oficial y 11 suboficiales. (ii) La accionante cuenta con conocimiento en el control de tránsito aéreo, cuyas funciones son importantes. (iii) Podría ser reemplazada por un Aerotécnico del curso No. 93, que llegaba de traslado al Grupo Aéreo del Oriente del 28 de diciembre del 2020. 2 (iv) El impacto institucional del retiro de la accionante repercutiría en la disminución en la planta del personal de controladores de la Fuerza Aérea Colombiana.

10. De acuerdo a dicho oficio, el Mayor General Comandante de Operaciones Aéreas envió concepto indicando que se debería contemplar como fecha de retiro de la accionante el mes de febrero del 2022 debido a que “la Dirección de Navegación Aérea presenta déficit de personal y no hay posibilidad de reemplazo a corto plazo, afectando Operaciones Aéreas y la prestación de los servicios ATS en el Grupo Aéreo de Oriente.”1

11. Asimismo, el Coronel Jefe de Potencial Humano, emitió concepto donde tuvo en cuenta el documento emitido por el área funcional a la cual ella pertenece, el emitido por la Jefatura de Educación Aeronáutica, donde consta que no se registra que la accionante haya completado cursos de educación superior, concluyendo que se tuviera como fecha propuesta de retiro el 1 de

febrero de 2022.

12. De acuerdo a lo anterior, la Fuerza Aérea Colombiana considera que los derechos de la accionante no se han visto vulnerados, debido a que se sustentó la necesidad del servicio que ejerce actualmente la accionante, de acuerdo a un Plan Estratégico Institucional y a la normativa vigente; que la negativa de un retiro inmediato también se sustenta en que la FAC ha invertido presupuesto público en su educación y que dicha inversión se justifica únicamente si el personal que se vio beneficiado le retribuye a la patria con sus servicios.

D. DECISIONES JUDICIALES EN EL TRÁMITE DE TUTELA Primera instancia – Juzgado 16 Civil del Circuito de Bogotá

13. Con sentencia del 16 de marzo del 2021, el juez en primera instancia resolvió la tutela interpuesta a nombre de la señora Ávila.

14. Decidió acceder a las pretensiones de la accionante, tutelando los derechos a la libre escogencia de profesión u oficio y del libre desarrollo de personalidad. Argumentó que se especificó dentro de la respuesta de la entidad accionada que no se contaba con información que evidenciara que la accionante tuviera cursos de educación superior financiados con presupuesto de la Fuerza Aérea y, adicionalmente, la misma entidad estimó que podría ser reemplazada por un aerotécnico que sería trasladado con fecha del 28 de diciembre del 2020. Estimó que lo único sobre lo cual se sustentó la negativa de una desvinculación inmediata fue la disminución de la planta del personal de controladores de la Fuerza Aérea Colombiana, sin presentar mayores

pruebas fácticas que evidenciaran la necesidad de que la accionante fuera indispensable y, por tanto, se requiriera prolongar su estadía en la entidad.

15. Por esta razón, le ordenó a la entidad accionada que en el término de máximo un (1) mes se autorizara e hiciera efectivo el retiro voluntario de la accionante.

Impugnación 1 Escrito de contestación de la acción de tutela, suscrito por el Comandante de Personal (E), pág. 6. 3

16. La Fuerza Aérea Colombiana impugnó el fallo resaltando lo siguiente

que: (i) Si bien es cierto que se estimó que habría un miembro trasladado a la Unidad de la accionante que podría reemplazar a la señora Daniela Yurley Ávila, el déficit general y unitario persistía en la Institución; por ello, indicaron que la necesidad no se debe medir únicamente en la posibilidad de un reemplazo directo al cargo de la persona que solicita el retiro, sino a nivel de toda la Fuerza Aérea Colombiana. (ii) La entidad sí ha invertido recursos públicos en la educación de la accionante como suboficial de la especialidad de comunicaciones aeronáuticas y que, de autorizarse el retiro de la accionante, se podría constituir en un detrimento del erario público. (iii) El tiempo en que se requiere la permanencia de la accionante, servirá para el ingreso y capacitación de otro militar para que supla las actividades que cumple hoy en día la accionante. (iv) Por último, en general ser miembro de la Fuerza Pública tiene connotaciones excepcionales que le son propias a las funciones que se cumplen como miembro castrense, por lo que los regímenes deben ser

diferenciados de otros funcionarios públicos. Sentencia de segunda instanciaTribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil

17. Con sentencia del 21 de abril del 2021, el tribunal de segunda instancia revocó el fallo del juez del circuito y decidió negar el amparo invocado por la accionante.

18. Para el juez de segunda instancia, la entidad logró demostrar que existía un déficit de personal en la Dirección de Navegación Aérea, donde se desempeñaba la accionante. Por tanto, a pesar de que se había indicado que habría un miembro para cumplir su reemplazo, era evidente que el grupo debía contar con 3 oficiales y 25 suboficiales, pero que actualmente contaban solo con 1 oficial y 11 suboficiales.

19. Concluyó que los derechos a la libre escogencia de profesión u oficio y al del libre desarrollo de la personalidad no eran derechos absolutos, por lo que encuentra su limitación cuando las funciones que se ejercen en una labor tienen trascendencia colectiva o general y, en especial, si dichas labores desarrollan fines del Estado.

E. ACTUACIONES ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL

20. Mediante auto del 19 de julio de 2021, la Sala de Selección de Tutela Número Siete, dispuso seleccionar para revisión y asignar al despacho del Magistrado Alejandro Linares Cantillo el expediente T-8.244.1622. 2 Los criterios objetivos invocados para la selección fueron los siguientes: exigencia de aclarar el contenido y alcance de un derecho fundamental, necesidad de pronunciarse sobre una determinada línea jurisprudencial y posible violación o desconocimiento de un precedente de la Corte Constitucional. También se invocó el

criterio subjetivo relacionado con la urgencia de proteger un derecho fundamental. 4

II. CONSIDERACIONES

A. COMPETENCIA

21. La Sala Tercera de Revisión es competente para conocer del fallo objeto de revisión, de acuerdo con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de

1991.

B. CUESTIÓN PREVIA: PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

TUTELA

22. Legitimación por activa. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que toda persona tiene el derecho constitucional de acudir a la acción de tutela en busca de la reivindicación y protección de sus derechos fundamentales, en los eventos en los que éstos se vean vulnerados o amenazados. A partir de las normas de la Constitución y del Decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción de la acción de tutela. La satisfacción de los presupuestos legales o de los elementos normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la configuración de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de tutela.

23. En ese orden de ideas, esas cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo de la acción de tutela; (ii) el ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas); (iii) el ejercicio por medio de

apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el poder general respectivo. Por último, (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso.

24. En el caso en concreto, se evidencia que la acción de tutela fue interpuesta por el abogado Arlex Cifuentes Torres, como apoderado de la suboficial Daniela Yurley Ávila. En el expediente se encuentra debidamente anexado el poder otorgado por la señora Daniela Yurley Ávila al abogado Arlex Cifuentes, de acuerdo a las disposiciones del Decreto 806 de 20203, cumpliendo de esta manera con la legitimación por activa.

25. Legitimación por pasiva. De conformidad con los artículos 86 de la Constitución Política y 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública. En sede de tutela, la legitimación por pasiva se entiende como la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la acción, que está llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, en el evento en que ésta resulte demostrada.

26. De acuerdo a lo anterior, la presente acción de tutela va dirigida en contra del General Ramsés Rueda, como Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, y contra el Coronel Jesús Antonio Martínez Moreno, Jefe de 3 Decreto que según su artículo 16 tendrá un vigencia de 2 años a partir de su expedición, dada el 4 de junio de 2020.

5 Relaciones Laborales de la Fuerza Aérea Colombiana. Evidenciando que,

tanto el General como el Coronel están siendo demandados por el apoderado de la accionante por cumplir sus funciones como servidores de la Fuerza Aérea Colombiana, y atendiendo a la informalidad que reviste a la acción de tutela, se entenderá que esta acción va dirigida en contra de la FAC, como una de las instituciones perteneciente al Comando General de las Fuerzas Militares del Ministerio de Defensa, de acuerdo al artículo 217 de la Constitución Política. Considerando que la accionante se encuentra actualmente vinculada laboralmente a la FAC, concluye la Sala que dicha entidad está legitimada por pasiva para actuar en el presente caso.

27. Inmediatez. La acción de tutela es un mecanismo eficiente de amparo de derechos fundamentales que se encuentren vulnerados o amenazados, razón por la cual debe existir cercanía entre el hecho vulnerador o amenazante y la solicitud de amparo.

28. En el presente caso, la vulneración de los derechos alegada por la accionante se habría materializado con el oficio emitido por la FAC, el día 23 de febrero del año 2021. A través de dicha actuación, la accionada le notificó a la señora Ávila que su retiro voluntario se podrá dar a partir del 1º de febrero del año 2022. Como se evidencia en el expediente, la tutela se habría interpuesto pocos días después de la notificación de este oficio, ya que la sentencia de primera instancia en el proceso de tutela fue emitida el 16 de marzo del 2021. Por tanto, se cumpliría con el requisito de inmediatez.

29. Subsidiariedad. En principio, la acción de tutela no es el mecanismo

idóneo para controvertir los actos administrativos, ya que éstos, por su propia naturaleza, se encuentran amparados por la presunción de legalidad, la cual supone que la administración, al momento de tomar decisiones o de manifestarse a través de actuaciones propias de sus funciones, lo hace acatando las prerrogativas constitucionales y legales que regulan la situación concreta4. Asimismo, porque el debate en torno al cumplimiento y aplicación de las normas que regulan la toma de decisiones de la administración le corresponde de manera principal a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no al juez de tutela.

30. Ahora bien, esta regla implica que, de evidenciarse la procedencia de otro medio judicial distinto a la acción de tutela, debe verificarse que éste sea idóneo, es decir que tenga un efecto protector sobre los derechos aducidos; y, adicionalmente, que los proteja de manera efectiva, lo que se refiere a que dicho remedio sea oportuno. También es importante señalar que la idoneidad y efectividad de los medios de defensa judicial deben analizarse de acuerdo a las circunstancias particulares del asunto sometido a conocimiento del juez5. Es decir, la idoneidad y la efectividad de un mecanismo no pueden ser descartadas de manera generalizada, ya que ciertas características subjetivas de los accionantes podrían permitir la flexibilización del requisito de subsidiariedad. 4 Corte Constitucional, sentencia T-076 de 2018. 5 Corte Constitucional, sentencia T-222 de 2014.

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31. Adicionalmente, resalta esta Sala que, en numerosas situaciones análogas al presente caso6, esta Corte ha estimado que “la acción de tutela de

la referencia es procedente, al tratarse de un caso en el que la entidad demandada se ha negado a resolver de forma inmediata la solicitud de retiro voluntario del servicio activo, posponiendo por un lapso […] prolongado la realización de deseo de separarse de la institución a la que pertenece, lo cual implica una potencial y permanente vulneración a los derechos fundamentales del actor, la cual es verificable diariamente al imponérsele al actor seguir ocupando un cargo sin su aquiescencia, cuyo amparo no puede estar sometido a la tardanza que enmarca a los trámites judiciales ordinarios”7.

32. Respecto del caso en concreto, encuentra la Sala que la accionante no agotó los medios judiciales ordinarios, considerando que el oficio por medio del cual se le notificó que la FAC aceptaría su desvinculación a partir del 1º de febrero del 2022, constituye un acto administrativo, susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de que se decrete su nulidad, y se restablezca el derecho, si así lo considera8.

Adicionalmente, es importante resaltar que la accionante contaba con la posibilidad de solicitar medidas cautelares ante dicha jurisdicción, las cuales se encuentran reguladas en la Ley 1437 de 2011.

33. Sin embargo, para el caso de la señora Daniela Yurley Ávila, la Sala concluye que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ante lo contencioso administrativo no resultaría una medida eficaz para la resolución de la presente disputa.

34. Frente a la cuestión particular, la Sala debe tener en cuenta los extensos

plazos que se deben surtir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en la resolución de un litigio como el presente que, de acuerdo a las cifras oficiales del Consejo Superior de la Judicatura sobre los tiempos procesales de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, si se llevara hasta la segunda instancia, podría tener una duración promedio de 615 días corrientes, lo que corresponde a alrededor de 1 año y 7 meses de duración9. Por tanto, se advierte que, de encontrarse probada una afectación a los derechos de la accionante, la vía de lo contencioso administrativo no resultaría oportuna para precaver la 6 Corte Constitucional, sentencias T-1094 de 2001, T-1218 de 2003, T-457 de 2003, T-718 de 2008, T-038 de 2015 y T-101 de 2016 7 Corte Constitucional, sentencia T-101 de 2016. 8 Ley 1437 de 2011, artículo 138: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.” 9 Consejo Superior de la Judicatura y Corporación Excelencia en la Justicia, “Resultados de Estudio de Tiempos Procesales”, Tomo I, (2016), págs. 207-208. Se tuvieron en cuenta las cifras expuestas en las páginas

207, donde se evidencia en la Tabla 209 la duración de la primera instancia por tipo de proceso en el promedio general, que estima que para este tipo de procesos la primera instancia tendrá una duración de 285 días corrientes; y para calcular la segunda instancia, se tuvo en cuenta la media eficiente para procesos que cursaron la primera instancia, que estima que los tiempos entre la sentencia de primera instancia y la sentencia de la segunda instancia está en 330 días corrientes. Si se tuviera en cuenta el cálculo de la duración del promedio de las fases que cursaron la primera instancia (no solo la media efectiva), se tendría que de la sentencia de primera a la sentencia de segunda instancia, podrían transcurrir 1345 días corrientes, lo que conllevaría a que el proceso en términos generales tenga una duración aproximada de 4 años y 5 meses ( correspondería a1630 días corrientes). Cabe anotar que en sentencia del Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, sentencia del 10 de octubre del 2019, con radicado número 05001-23-33-000-2013-01028-01 (1920-2015), le tomó a la jurisdicción resolver el caso de un retiro voluntario solicitado a la FAC, un tiempo aproximado de 4 años. En los hechos del caso estudiado por el Consejo de Estado, se analizó la legalidad de un oficio del año 2013, concluyendo ante el alto Tribunal en el año 2019. 7 ocurrencia de un perjuicio irremediable, ya que la vulneración de sus derechos fundamentales se volvería “actual, inmediata y verificable diariamente”10,

durante todo la prolongación de la autorización del retiro laboral de la FAC, esto es por 11 meses, lo cual confirmaría que la eventual protección a sus derechos, se podría garantizar de manera idónea únicamente a través de la acción de tutela11, ya que la duración del proceso ante lo contencioso administrativo sobrepasaría, de acuerdo a los datos evidenciados previamente, el tiempo estimado por la FAC para el retiro de la accionante, tornándolo en un proceso ineficaz.

35. Esta misma situación se presentaría con la solicitud de las medidas cautelares, ya que realizar dicha solicitud ante lo contencioso administrativo requeriría la presentación de una demanda ajustada a las exigencias de la Ley 1437 de 2011, mucho más compleja y demorada en su elaboración, que una acción de tutela regida por el principio de informalidad, por tanto, resultarían igualmente ineficaces.12 De acuerdo a las cifras oficiales ofrecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, tan solo en la admisión de la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se podría tardar un promedio de 268 días corrientes,13 lo que correspondería a aproximadamente 9 meses en total.

36. Así las cosas, concluye esta Sala que la acción de tutela de la referencia es procedente, al tratarse de un caso en el que la entidad demandada ha postergado la fecha de retiro voluntario de un miembro activo de las fuerzas militares, situación que implica una potencial y permanente vulneración a los derechos fundamentales de la accionante. Igualmente, encuentra la Sala que el proceso de nulidad y restablecimiento ante la jurisdicción de lo contencioso

administrativo no resultaría eficaz para la protección de los derechos aducidos en el presente caso, debido a la evidencia de los largos plazos que le tomaría a dicha jurisdicción para resolver el caso en concreto, lo que sobrepasaría de sobremanera el tiempo de prolongación del contrato de la accionante con la FAC. En este sentido, la presente acción de tutela es procedente por subsidiariedad.

C. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO,

MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN

37. A partir de los hechos presentados en la demanda, y de acuerdo a lo decidido por los jueces de instancia, le corresponde a esta Sala decidir si la FAC desconoció los derechos al libre desarrollo de la personalidad, derecho a escoger profesión u oficio y al debido proceso de la accionante por negar el 10 Corte Constitucional, sentencias T-1094 de 2001, T-1218 de 2003, T-457 de 2003, T-718 de 2008, T-038 de 2015 y T-101 de 2016. 11 Así lo estableció la Corte a partir de la sentencia T-1094 de 2001, en la que se resolvió el caso de un militar al que se le negó su retiro voluntario del servicio activo. 12 Decreto 2591 de 1991, artículo 14. Adicionalmente, en sentencia del Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, sentencia del 10 de octubre del 2019, con radicado número 05001-23-33-000-2013-01028-01 (1920-2015), se estimó que “como medida cautelar solicitó la suspensión provisional del acto demandado y ordenar al Ministerio de Defensa Nacional el retiro

del demandante de la Fuerza Aérea […] El Tribunal Administrativo de Antioquia […] considera irrelevante desde el punto de vista práctico para la parte actora la toma de una medida cautelar de suspensión del acto. Considera entonces que no se podrá dar el restablecimiento del derecho en este momento […]”. 13 Consejo Superior de la Judicatura y Corporación Excelencia en la Justicia, “Resultados de Estudio de Tiempos Procesales”, Tomo I, (2016), pág. 208. Se tuvo en cuenta la cifra de admisión de la demanda relacionada con la duración promedio de las fases para procesos que cursaron la Primera instancia. 8 retiro voluntario en la fecha que ésta pretendía, y posponer su desvinculación por 11 meses adicionales.

38. Para responder al problema jurídico presentado, la Sala desarrollará la siguiente metodología: (i) abordará como cuestión previa, la configuración de una carencia actual de objeto; (ii) determinará el alcance de los derechos a la libertad de expresión y libertad de escoger profesión u oficio y sus limitaciones respecto de miembros de las Fuerzas Militares; y (iii) estudiará derecho al debido proceso en el marco de las solicitudes de retiro voluntario de los miembros de las fuerzas castrenses. Finalmente, solucionará el caso en concreto.

D. CUESTIÓN PREVIA -CONFIGURACIÓN DE UNA

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO

39. Antes de proceder al planteamiento del problema jurídico del caso, y teniendo en cuenta la información recaudada en sede de revisión, la Sala estima necesario analizar si en el presente asunto se configura el fenómeno de carencia actual de objeto en razón del agotamiento del plazo solicitado por la

FAC para acceder al retiro solicitado por la demandante.

40. La carencia actual de objeto, tal como ha sido caracterizada por la jurisprudencia, acaece cuando los supuestos fácticos que motivaron la solicitud de amparo han desaparecido. En tales eventos cualquier determinación del juez de tutela orientada a hacer cesar la presunta conducta vulneradora de derechos fundamentales resultaría inane toda vez que, una vez extinto el objeto del litigio, la salvaguarda constitucional pierde totalmente su eficacia. La doctrina de esta corporación ha identificado y definido tres distintos escenarios en los que el fenómeno de carencia actual de objeto tiene lugar, dependiendo de cuál es la circunstancia que lo origina: el hecho superado, el daño consumado y la situación sobreviniente.

41. Así, el hecho superado se presenta cuando se constata “la satisfacción integral de las pretensiones entre el momento de la interposición de la acción de tutela y la sentencia, con fundamento en actuaciones atribuibles a la mera voluntad del extremo accionado en el proceso. Su ocurrencia implica que el pronunciamiento del juez constitucional se torna inane, como quiera no es posible ordenar (i) hacer algo que ya se realizó o (ii) abstenerse de desplegar una conducta que ya cesó”14.

42. El daño consumado, por su parte, se configura “cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el plazo previsto para la adopción de la sentencia, se materializa el perjuicio que se pretendía evitar con el amparo constitucional, siempre que el menoscabo se torne irreversible.

En este escenario, al no ser posible reestablecer el derecho fundamental

vulnerado, lo que corresponde es el resarcimiento del daño causado, pretensión que, en principio, no puede ser agotada mediante el ejercicio de la acción de tutela, puesto que su finalidad no es la de actuar como mecanismo de reparación de perjuicios”15. 14 Corte Constitucional, sentencia T-081 de 2022. 15 Ibidem. 9

43. Por último, la carencia actual de objeto en la modalidad más amplia y heterogénea de situación sobreviniente ocurre cuando “entre la interposición de la acción y el momento del fallo, cambian las condiciones fácticas que dieron origen al proceso constitucional, bien sea porque (i) el accionante asumió una carga que no le correspondía; (ii) perdió interés en el resultado del proceso; o (iii) las pretensiones son imposibles de llevar a cabo. En todo caso, esta hipótesis se diferencia del hecho superado, en tanto que la variación de los hechos no ocurre en virtud de una actuación voluntaria del extremo accionado”16.

44. Es claro que entre la interposición de la acción de tutela y el momento de la presente sentencia, cambiaron las condiciones fácticas. Por lo que, no cabe la duda de que en el presente caso se configura una carencia actual de objeto por situación sobreviniente, en tanto según la información que reposa en el expediente, la accionante trabajó en la FAC hasta el mes de febrero de 2022 (ver supra, numeral 6)17. Por lo cual, es dado concluir que la tutelante perdió el interés en el objeto original de la tutela.

45. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala Plena reconoció en la sentencia SU522 de 2019 que frente a los casos de carencia actual de objeto por situación sobreviniente, no es perentorio que el juez de tutela haga un pronunciamiento de fondo. Sin embargo, también indicó que en tratándose de la Corte Constitucional actuando en sede de revisión, podrá emitir un pronunciamiento de fondo “cuando lo considere necesario para, entre otros: a) llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela y