CC - T462-2016

Sentencia T-462/16

REGLAS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA Esta Corporación reitera las reglas jurisprudenciales de procedencia de la acción de tutela, en las que se establece que el amparo constitucional sólo procede en los casos en que (i) no existe un mecanismo judicial idóneo y eficaz para proteger los derechos fundamentales invocados en la tutela y (ii) a pesar de que exista el mecanismo idóneo, no resulta eficaz ante la inminencia de la ocurrencia de un perjuicio irremediable esto es, una afectación inminente, grave y urgente. En relación con el segundo presupuesto, se reitera que el juez constitucional debe evaluar las condiciones particulares de cada caso para verificar si el amparo constitucional procede como mecanismo transitorio o definitivo. Asimismo, se reitera que en los casos de acciones de tutela contra decisiones proferidas por entidades administradoras de pensiones, el demandante debe demostrar: (i) que ha realizado actuaciones para obtener la protección del derecho reclamado y (ii) la afectación de su mínimo vital. DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y DERECHO AL MINIMO VITAL-Relación Aunque es claro el carácter fundamental del derecho a la Seguridad Social (en particular el derecho a la pensión), es innegable la relación que existe entre éste y el derecho fundamental al mínimo vital, más aun, cuando se trata de personas que se encuentran en estado de indefensión, y son destinatarias de una especial protección constitucional. PENSION ESPECIAL DE VEJEZ-Alcance del parágrafo 4 del artículo

33 de la ley 100/93 modificado por el artículo 9º de la ley 797/03 El artículo 9º de la Ley 797 de 2003, por medio del cual se modificó parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que las personas que (i) padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más; (ii) cumplan 55 años de edad y (iii) hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al Régimen de Seguridad Social establecido en la Ley 100 de 1993, serán exoneradas de los requisitos de edad y tiempo de cotización dispuestos en los numerales 1º y 2º de la misma normativa, para obtener su pensión de vejez. PENSION ANTICIPADA DE VEJEZ-Diferencias con las pensiones de vejez y de invalidez La voluntad del Legislador siempre fue crear una pensión especial de vejez para las personas en situación de discapacidad, que se diferenciara de la 2 pensión de invalidez, ya que se evidencia que las dos buscan proteger bienes jurídicos distintos y sus requisitos de reconocimiento son diferentes. PENSION ANTICIPADA DE VEJEZ POR INVALIDEZ-Requisitos PENSION ANTICIPADA DE VEJEZ POR INVALIDEZ-No se requiere demostrar el origen de la pérdida de capacidad laboral, es decir si es común o profesional ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION ANTICIPADA DE VEJEZ-Procedencia excepcional frente a sujetos de especial protección constitucional EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación en materia pensional

PENSION ANTICIPADA DE VEJEZ-Vulneración de los derechos a la seguridad social y mínimo vital por indebida interpretación del parágrafo 4º del artículo 33 de la ley 100/93 EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Inaplicación de circular de Colpensiones, por cuanto exige requisitos no contemplados en la ley para pensión anticipada de vejez DERECHO A LA PENSION ANTICIPADA DE VEJEZ-Orden a Colpensiones reconocer y pagar pensión anticipada de vejez, de manera transitoria

Referencia: expediente T-5.454.728

Acción de tutela instaurada por el señor Milton Arteaga Zúñiga contra la Administradora Colombiana de Pensiones

(COLPENSIONES).

Procedencia: Sala Constitucional del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán.

Asunto: El derecho fundamental a la seguridad social y su relación con el minino vital, la pensión anticipada de vejez y la excepción de inconstitucionalidad.

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

3 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciséis (2016). La Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y por la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo de segunda instancia adoptado por la Sala Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 16 de

diciembre de 2015, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado 5° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán el 17 de noviembre de 2015, por medio del cual se negó el amparo constitucional solicitado por Milton Arteaga Zúñiga. El asunto llegó a la Corte Constitucional, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, por remisión que efectuó la Sala Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. El 16 de mayo de 2016, la Sala Número Cinco de Selección de Tutelas de esta Corporación, escogió el presente caso para su revisión.

I. ANTECEDENTES El 29 de octubre de 2015, el señor Milton Arteaga Zúñiga, promovió acción de tutela en contra de la Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES, por considerar que tal entidad vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital. Lo anterior, como consecuencia de la negativa de la entidad accionada de reconocerle y pagarle la pensión anticipada de vejez consagrada en el parágrafo 4º del artículo 33º de la Ley 100 de 19931.

A. Hechos y pretensiones

1. El accionante afirma que mediante dictamen del 29 de junio del 2004, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez le diagnosticó pérdida de capacidad laboral del 64,40%, con fecha de estructuración del 7 de junio de 2003 por enfermedad de origen profesional2. 1 Escrito de tutela, folios 3-6 y Acta Individual de Reparto, folio 25, cuaderno principal.

2 Escrito de tutela, folios 3-6 y Dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, folio 15, cuaderno principal. 4

2. El peticionario manifiesta que el 18 de septiembre de 2011 cumplió 55 años de edad y que en la actualidad ha cotizado 1.039 semanas al Sistema General de

Seguridad Social en Pensiones3.

3. El 18 de septiembre de 2014, el señor Milton Arteaga Zúñiga solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de la pensión anticipada de vejez establecida en el parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por considerar que cumple con los requisitos para acceder a dicha prestación4.

4. Mediante Resolución del 12 de febrero de 2015, la entidad accionada negó el reconocimiento de la pensión solicitada, bajo el argumento de que, de conformidad con lo establecido en el literal b del numeral 1.1.1. de la Circular

Interna No. 8 de 2014 proferida por dicha entidad, la pensión anticipada de vejez procede por enfermedad de origen común y no por enfermedad de origen profesional5.

5. Por consiguiente, el accionante presentó recurso de apelación contra el acto administrativo anteriormente mencionado, el cual fue resuelto mediante Resolución proferida el 19 de junio de 2015, que confirmó la negativa del reconocimiento de la pensión solicitada con los mismos argumentos6.

6. Con fundamento en lo anterior, el señor Milton Arteaga Zúñiga solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, y

en consecuencia, pide al juez de tutela que ordene a COLPENSIONES reconocer la pensión anticipada de vejez con efectos retroactivos, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En subsidio de lo anterior, el actor solicita el amparo como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable mientras se inicia el proceso en la jurisdicción ordinaria7.

B. Actuaciones en sede de tutela Por medio de auto del 20 de octubre de 20158, el Juzgado 5º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán, avocó el conocimiento de la acción de tutela y corrió traslado de la demanda al Gerente de COLPENSIONES, con el fin de que se pronunciara sobre los hechos que dieron origen a la acción de tutela. A pesar de lo anterior, la entidad accionada guardó silencio sobre los hechos y pretensiones de la demanda.

C. Decisiones objeto de revisión 3 Escrito de tutela, folios 3-6 y copia del Registro Civil de Nacimiento, folio 7, cuaderno principal. 4 Escrito de tutela, folios 3-6 y Resolución No. 2014_7779955 proferida por COLPENSIONES el 12 de febrero de 2015, folios 11 y 12, cuaderno principal. 5 Folios 11 y 12, cuaderno principal. 6 Resolución No. 2015_1895908 proferida por COLPENSIONES el 19 de junio de 2015, folios 13 y 14, cuaderno principal. 7 Escrito de tutela, folios 3-6, cuaderno principal.

8 Folio 27, cuaderno principal. 5 Fallo de primera instancia El 17 de noviembre de 2015, el Juzgado 5º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán decidió negar el amparo solicitado, por considerar que la acción de tutela no cumple con el requisito de procedencia de subsidiariedad. En particular, el juez indicó que en el caso objeto de estudio no se evidencia la amenaza u ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que el señor Milton Arteaga Zúñiga pidió el reconocimiento de la pensión anticipada de vejez 4 años después de que cumplió los requisitos para solicitarla. En consecuencia, el a quo concluyó que la controversia debía resolverse en la jurisdicción ordinaria9. Impugnación El 2 de diciembre de 2015, el accionante presentó recurso de apelación en contra del fallo del juez de primera instancia. Particularmente, el peticionario señaló que había solicitado la pensión especial de vejez hasta el año 2014, debido a que de las 1.039 semanas de cotización, hay un total de 2 años, 1 mes y 11 días que trabajó para el señor Álvaro Alberto Gómez Garzón, quien omitió afiliarlo al Sistema General de Seguridad Social en Pensión. Por consiguiente, el actor tuvo que solicitar el cálculo actuarial de las semanas de cotización a COLPENSIONES, el cual fue actualizado el 5 de marzo de 201410 . Asimismo, el accionante afirmó que el hecho de padecer de una discapacidad superior al 50%, demuestra la inminencia del perjuicio irremediable, y en esa

medida no se le debería exigir el agotamiento de la jurisdicción ordinaria. Por consiguiente, el señor Milton Arteaga Zúñiga solicitó que se revoque el fallo del a quo y en consecuencia se tutelen sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital11. Fallo de segunda instancia Mediante sentencia del 16 de diciembre de 2015, la Sala Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán confirmó el fallo de primera instancia. En particular, el juez de alzada indicó que el actor puede controvertir los actos administrativos proferidos por COLPENSIONES en la jurisdicción contenciosa administrativa, y solicitar la suspensión de los mismos, lo que desvirtuaría la existencia o amenaza de un perjuicio irremediable12.

D. Actuaciones en sede de revisión 9 Sentencia proferida por el Juzgado 5º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán el 17 de noviembre de 2015, folios 30-36, cuaderno principal. 10 Escrito de apelación del fallo de primera instancia, folios 46-52, cuaderno principal. 11 Ibíd. 12 Folios 74-84, cuaderno principal.

6 Con el fin de contar con mayores elementos de juicio, mediante auto del 8 de julio de 201613, la Magistrada Sustanciadora ordenó al accionante que informara a esta Corporación los medios de subsistencia con los que ha contado desde el 24 de junio de 2004 hasta la fecha, si en la actualidad trabajaba, el monto de sus ingresos, gastos personales y demás necesidades, las personas con las que vive, si tiene bienes a su nombre y personas a cargo.

Adicionalmente, la magistrada sustanciadora le solicitó al actor que informara si en la actualidad recibía alguna pensión de invalidez, en consideración a que al consultar su cédula de ciudadanía en la página del Registro Único de Afiliados a la Protección Social –RUAF-, figura una pensión a cargo de Suramericana S.A., que le fue reconocida al demandante el 1º de agosto de 2004, y su estado de afiliación es activo. Respuesta del señor Milton Arteaga Zúñiga Mediante escrito radicado el 21 de julio de 201514, el señor Milton Arteaga Zúñiga manifestó que el único ingreso que recibe es una pensión de invalidez pagada por la ARL Sura y que no trabaja desde el año 2004. Señaló que es padre cabeza de familia debido a que se encuentra a cargo de una tía de 96 años y de su hijo Alan David Arteaga Barrios, quien tiene una pérdida de capacidad laboral de 65,8%. Adicionalmente afirmó que actualmente su hijo estudia Derecho en la Universidad Santiago de Cali, por lo que debe pagar los gastos de manutención de Alan David en dicha ciudad. Por lo anterior, manifiesta que sus gastos superan sus ingresos debido a que tiene que pagar por la vivienda, alimentación y tratamientos médicos de 3 personas, dos en situación de discapacidad incluido el accionante y una persona de la tercera edad. Finalmente, el actor indicó que no tiene bienes inmuebles y que es dueño de un vehículo, que se encuentra en mora tributaria desde hace muchos años debido a que no tiene los recursos suficientes para cumplir con dicha obligación.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

1. Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, la sentencia proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Asunto objeto de revisión y problema jurídico 13 Folios 29-31, cuaderno Corte Constitucional. 14 Folios 52-69, cuaderno Corte Constitucional. 7

2. Como se indicó en el acápite de hechos, el señor Milton Arteaga Zúñiga presentó acción de tutela, por considerar que COLPENSIONES vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, al negarle el reconocimiento y pago de la pensión anticipada de vejez, bajo el argumento de que su discapacidad es de origen profesional y no de origen común.

En particular, el actor señala que cumple con los únicos requisitos exigidos en el parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para obtener dicha prestación. Lo anterior, debido a que tiene más de 55 años de edad, tiene una pérdida de capacidad laboral superior al 50% y ha cotizado más de 1000 semanas al Sistema General de Seguridad Social.

3. Con fundamento en lo anterior, la Corte Constitucional deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿COLPENSIONES vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, al negarle al accionante el reconocimiento y pago de la pensión anticipada de vejez, bajo el argumento de que su discapacidad es de origen profesional?

Para resolver la cuestión planteada, es necesario abordar el análisis de los

siguientes temas: (i) la subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela; (ii) el derecho constitucional a la seguridad social y su relación con el derecho fundamental al mínimo vital; (iii) alcance del Parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; (iv) la excepción de inconstitucionalidad como herramienta de protección de oficio en los casos concretos; (v) el análisis del caso concreto. Examen de procedencia de la acción de tutela Subsidiariedad

1. El inciso 4º del artículo 86 de la Constitución Política establece el principio de subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. (Resaltado fuera del texto original).

Del texto de la norma se evidencia que, si existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a ellos y no a la tutela. Sobre el particular, en la sentencia T-373 de 201615, la 15 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales

que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, 8 Corte Constitucional reiteró que, cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer dentro del marco estructural de la administración de justicia, de un determinado asunto radicado bajo su competencia. No obstante, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, aunque exista un mecanismo ordinario que permita la protección de los derechos que se consideran vulnerados, la tutela es procedente si se acredita (i) que el mecanismo no es idóneo ni eficaz, o (ii) que “siendo apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela”16. Ahora bien tal perjuicio se caracteriza: “(i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente;(ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la

persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”17. En relación con el segundo supuesto, la Corte Constitucional ha establecido que se debe demostrar la necesidad de la intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y se debe evaluar la posibilidad que tiene el accionante para acudir a los mecanismos de la jurisdicción ordinaria para definir si el amparo constitucional procede de forma definitiva o transitoria18.

2. Por otra parte, este Tribunal se ha pronunciado de forma particular sobre la procedencia del amparo constitucional contra decisiones proferidas por entidades administradoras de pensiones. En particular, en la sentencia T-142 de 201319, reiterada por la T-326 de 201520, este Tribunal estableció que en esos casos es necesario demostrar: (i) un grado mínimo de diligencia por parte del accionante al solicitar la protección del derecho invocado y (ii) probar la afectación del mínimo vital. vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.”

16 Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 17 Sentencia T-896 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 18 T-185 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-400 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

19 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 20 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 9

3. En esta oportunidad, esta Corporación reitera las reglas jurisprudenciales de procedencia de la acción de tutela, en las que se establece que el amparo constitucional sólo procede en los casos en que (i) no existe un mecanismo judicial idóneo y eficaz para proteger los derechos fundamentales invocados en la tutela y (ii) a pesar de que exista el mecanismo idóneo, no resulta eficaz ante la inminencia de la ocurrencia de un perjuicio irremediable esto es, una afectación inminente, grave y urgente. En relación con el segundo presupuesto, se reitera que el juez constitucional debe evaluar las condiciones particulares de cada caso para verificar si el amparo constitucional procede como mecanismo transitorio o definitivo.

Asimismo, se reitera que en los casos de acciones de tutela contra decisiones proferidas por entidades administradoras de pensiones, el demandante debe demostrar: (i) que ha realizado actuaciones para obtener la protección del derecho reclamado y (ii) la afectación de su mínimo vital. El derecho constitucional a la seguridad social y su relación con el derecho fundamental al mínimo vital. Reiteración de jurisprudencia

4. Esta Corporación ha definido la naturaleza constitucional del derecho a la seguridad social, con fundamento en el artículo 48 Superior, al establecer que se debe garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social21 y en especial los derechos pensionales.

En efecto, como se estableció en la sentencia T-250 de 201522, el amparo de los derechos sociales fue admitido por esta Corporación desde el año 199223,

inicialmente bajo la tesis de la “conexidad”, al demostrarse un nexo inescindible entre el derecho social y un derecho fundamental24. Sin embargo, actualmente la Corte abandonó el análisis del carácter fundamental de los derechos sociales a partir de argumentaciones ajenas a la naturaleza propia del derecho como lo proponía la tesis de la conexidad25, para permitir su protección por vía de tutela, una vez se han definido, por el Legislador o la administración en los distintos niveles territoriales, las prestaciones debidas de forma clara y precisa, de manera que constituyan derechos subjetivos de aplicación directa26. En materia del derecho a la seguridad social, este Tribunal estableció que: “(…) una vez ha sido provista la estructura básica sobre la cual ha de descansar el sistema de seguridad social, lo cual, además de los elementos ya anotados –prestaciones y autoridades responsables-; a su 21 Sentencia T–021 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 22 M.P. Gloria Stella Oritz Delgado. 23 Sentencia T–406 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón. 24 Sentencia T–021 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 25 Sentencia T-859 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 26 Sentencia T–1318 de 2005M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. reiterado en sentencia T–468 de 2007 con ponencia del mismo Magistrado. Ver también sentencia T–760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 10 vez supone el establecimiento de una ecuación constante de asignación de recursos en la cual están llamados a participar los beneficiarios del sistema y el Estado como último responsable de su efectiva prestación; la

seguridad social adquiere el carácter de derecho fundamental, lo cual hace procedente su exigibilidad por vía de tutela(…)”27

5. En el sistema universal de protección de derechos humanos, el artículo 9º

del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC), dispone la garantía del derecho a la seguridad social, entendido de vital importancia para: “(…) garantizar a todas las personas su dignidad humana cuando hacen frente a circunstancias que les privan de su capacidad para ejercer plenamente los derechos reconocidos en el Pacto”28. [Además], “(…) el derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo.”29 (Negrillas fuera de texto).

6. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre30, en el artículo XVI establece el derecho a la seguridad social como la protección “(…) contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.”

(Resaltado fuera del texto original).

7. En conclusión, aunque es claro el carácter fundamental del derecho a la Seguridad Social (en particular el derecho a la pensión), es innegable la relación que existe entre éste y el derecho fundamental al mínimo vital, más

aun, cuando se trata de personas que se encuentran en estado de indefensión, y son destinatarias de una especial protección constitucional. El alcance del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 Antecedentes legislativos del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 27 Ibídem. 28 Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, Comité de derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 19 El derecho a la seguridad social (Artículo 9), 39ª período de sesiones 5 – 23 de noviembre de 2007. Ginebra. Párrafo 1. 29 Ibídem párrafo 2. 30 Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, 1948. 11

8. El artículo 9º de la Ley 797 de 2003 modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y establece lo siguiente: “El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el

hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. (…) PARÁGRAFO 4o. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo, las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993. (…)”

9. Dicha norma se originó bajo el argumento de que después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se evidenció que el Sistema General de Seguridad Social creado por dicha normativa era excluyente, toda vez que muy pocos miembros de la población colombiana podían acceder a sus beneficios. Con fundamento en lo anterior, el Legislador tramitó un proyecto legislativo con el fin de asegurar una mayor equidad social, solidaridad estatal y responsabilidad fiscal, y con ello crear un sistema equitativo para todos los participantes del sistema31.

En efecto, en la exposición de motivos del mismo, se expresó que el sistema no era “solidario ni equitativo, por la presencia de regímenes especiales y exceptuados que permiten que una gran minoría disfrute de unos derechos pensionales diferentes de los que tiene el resto de la población colombiana”32. 31 T-007 de 2009, Manuel José Cepeda Espinosa.

32 Ver Gaceta 350 de 2002 del Senado de la República, citada en la sentencia T-007 de 2009, MP Manuel José Cepeda Espinosa. 12 Con fundamento en lo anterior, el Congreso profirió la Ley 797 de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”. El artículo 9º de la norma anteriormente referida modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en lo relacionado con los requisitos de edad y semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media. Adicionalmente, incluyó una pensión especial para las personas con deficiencias físicas, síquicas o sensoriales y otra para los padres y madres con hijos en situación de discapacidad, con el fin de proteger a las personas vulnerables, en desarrollo de los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al trabajo33. Ahora bien, desde la sentencia T-007 de 200934, esta Corporación ha reconocido que durante el proceso legislativo de la Ley 797 de 2003, el Congreso diferenció la pensión especial de vejez de la de invalidez, establecida en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993. En efecto, en los debates que antecedieron su aprobación se manifestó lo siguiente: “Con la venia de la Presidencia y del orador interpela el honorable Senador Luis Carlos Avellaneda Tarazona: Gracias Presidente, yo tengo también una proposición en relación con el artículo 9° (…) quiero hacerle una pregunta a los ponentes, al Senador

Angarita o al doctor Dieb, ocurre que en el parágrafo 4° se está construyendo una pensión de carácter especial con unos requisitos especiales, se trata del caso en que una persona tenga 55 años, mil semanas cotizadas y se encuentre en estado de invalidez, entonces lo que yo pregunto es si esa pensión que se está creando hay con esos requisitos especiales no sustituye la pensión de invalidez común y corriente que nosotros tenemos, yo lo quiero entender así honorable Senador Angarita y doctor Dieb, que no sustituye, que no reemplaza la clásica pensión de invalidez que tenemos ya, y si es así, si es así, porque sino estaríamos cometiendo una tremenda injusticia, ahí casi eliminando la pensión de invalidez ya, casi eliminando, pero si es así yo estoy de acuerdo porque ahí genera una posibilidad de aplicación favorable, es cuando la persona ha cumplido sus mil semanas de cotización, tiene sus 55 años y optaría entonces por lo que le fuera más favorable o por la pensión esta de acá o por pensión de invalidez, pero generalmente la pensión de invalidez resulta ser