CC - T466-2022

Sentencia T-466/22

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES

EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN MATERIA DE SUSTITUCIÓN PENSIONAL-Confirma incumplimiento de requisitos de procedibilidad ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESReiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES DE ALTAS CORPORACIONES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad son más estrictos Se requiere que la providencia judicial sea definitivamente incompatible con el alcance y límite de los derechos fundamentales que han sido desarrollados por la Corte o que ella genere una anomalía de tal entidad que haga necesaria o imperiosa la intervención del juez constitucional. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESSe deben identificar de manera razonable los hechos de la vulneración (…) no se puede cuestionar la actuación de una autoridad por no pronunciarse sobre aquello que, además de no haberse planteado, es sustancialmente distinto a lo que en realidad se planteó. Y, en el contexto de la acción de tutela contra providencias judiciales, esta falencia relativa al argumento novedoso, implica que no se satisface el requisito general de procedencia de identificar de manera razonable los hechos que generan la vulneración, los derechos que se habrían trasgredido y haberlo alegado en la respectiva instancia. PRINCIPIO DE INMEDIATEZ COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Término superior a seis (6) meses

para interponer la acción no se considera razonable salvo que haya justificación para la inactividad del accionante ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES DE ALTAS CORTES-Procedencia más restrictiva, en la medida que solo tiene cabida cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional (…), al tratarse de una sentencia de Alta Corte, la demanda de tutela no puede quedarse en calificar como inadecuada la valoración probatoria, sino que debe argumentar por qué dicha valoración constituye una anomalía de tal entidad que haga necesaria e imperiosa la intervención del juez constitucional.

Expediente: T-8.338.820

Acción de tutela instaurada por Mildred Hernández Yepes contra la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado

Magistrado ponente:

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Bogotá D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintidós (2022) La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Jorge Enrique Ibáñez Najar, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política,1 y 33 y siguientes del Decreto Ley 2591 de 1991, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo de tutela del 2 de julio de 2021, proferido

por la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que confirmó la sentencia de primera instancia, del 9 de abril de 2021, dictada por la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro de la solicitud de amparo constitucional promovida por Mildred Hernández Yepes en contra de la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con motivo de la sentencia del 4 de junio de 2020, por medio de la cual confirmó la sentencia del 27 de julio de 2017 de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que había negado las pretensiones de su demanda.

I. ANTECEDENTES

1. El 9 de febrero de 2021, la señora Mildred Hernández Yepes solicitó al juez constitucional la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad, a la seguridad social y al mínimo vital, los cuales habrían sido conculcados en la sentencia proferida el 4 de junio de 2020 por la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. 1 “Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la

acción de tutela de los derechos constitucionales.” 2

A. Hechos probados

2. El 7 de julio de 2015, por medio de apoderado judicial, la señora Mildred Hernández Yepes presentó demanda ante el Tribual Administrativo de Cundinamarca. Con ella se ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito de lograr que se declare la nulidad de la resolución 0116 del 27 de febrero de 2015, dictada por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, en adelante FONPRECON.

Como restablecimiento del derecho, la demandante solicitó que se reconociera y pagara la pensión que le corresponde, desde que se causó y hasta que se haga el pago, con los reajustes, incrementos, intereses moratorios e indexación. Solicitó además que se condenara a la demandada a pagar las costas del proceso y las agencias en derecho.2 Esta demanda se fundó en los siguientes hechos:

3. El 11 de agosto de 1952 nació la señora Mildred Corina Hernández Yepes en Carmen de Bolívar, Departamento de Bolívar, según consta en la inscripción hecha en la Notaría Única de Carmen de Bolívar.3

4. El 29 de mayo de 1990, en la Notaría Segunda de Cartagena, se inscribió en el registro de matrimonios el contraído por Rafael Ignacio Escorcia Barraza y Mildred Corina Hernández Yepes, en la parroquia de Nuestra Señora de la Candelaria el 7 de septiembre de 1980.4 Este vínculo cesó en sus efectos aproximadamente 10 años después de haberse contraído.

5. El 7 de marzo de 2011, en la Notaría Segunda de Cartagena, se inscribió en el registro de matrimonios el contraído en esa misma notaría5 por Rafael Ignacio Escorcia Barraza y Mildred Corina Hernández Yepes el 4 de marzo de

2011.6

6. El 28 de octubre de 2014, se inscribió en el registro de defunción la muerte de Rafael Ignacio Escorcia Barraza, ocurrida en la ciudad de Cartagena, a las 13:20 horas de ese día, con fundamento en un certificado médico.7

7. En distintas declaraciones extra-juicio8 se afirma que entre la actora y el difunto hubo convivencia ininterrumpida, incluso desde antes de que contrajeran, por segunda vez, matrimonio, el 4 de marzo de 2011. 2 Expediente digital. Cuaderno de primera instancia, relativo al trámite en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folio 1. 3 Expediente digital. Cuaderno de primera instancia, relativo al trámite en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folio 8. 4 Expediente digital. Cuaderno de primera instancia, relativo al trámite en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folio 5. 5 Se trata del segundo matrimonio contraído entre las mismas personas. 6 Expediente digital. Cuaderno de primera instancia, relativo al trámite en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folio 6. 7 Expediente digital. Cuaderno de primera instancia, relativo al trámite en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folio 7. 8 Las declaraciones son las siguientes: 1) declaración jurada 1583, rendida ante la Notaría Sexta del Círculo

de Cartagena el 8 de mayo de 2015, por Vladimir Rafael Hernández Yepes, hermano de la actora; 2) declaración jurada 0981, rendida ante la Notaría Sexta del Círculo de Cartagena el 16 de marzo de 2015, por Samuel Alfonso López Vergara, trabajador del Edificio Portal de Manga, en donde vive la actora; 3) declaración 807, rendida ante la Notaría Segunda de Cartagena el 17 de marzo de 2015, por Segunda Escorcia 3

8. En este sentido, Vladimir Rafael Hernández Yepes, hermano de la actora dice que asistió al primer matrimonio, hace más de 40 años; que los cónyuges se divorciaron “más o menos 10 años después”; que duraron “poco tiempo divorciados, porque nuevamente el (sic.) asumió sus obligaciones de padre y esposo”; que le consta que estas dos personas vivían en Bocagrande,

en la carrera 4, y que luego se trasladaron a Manga, al Edificio Portal de Manga, inicialmente al apartamento 107 y más tarde al 202, en el que el difunto vivió hasta sus últimos días.9

9. Samuel Alfonso López Vergara, trabajador del edificio Portal de Manga, luego de referir que lleva 18 años de labores en dicho edificio, manifiesta que conoció al fallecido hace 14 años, cuando se mudó al apartamento 107 con su esposa, la actora, y sus dos hijos. Después se mudaron al apartamento 202. En este contexto afirma: “inicialmente el doctor se quedaba generalmente desde el jueves hasta los lunes o martes que viajaba a Mompox, venía generalmente todos los fines de semana, era conocido por

todo el edificio y los vecinos; a principios del 2008 se radicó definitivamente con su esposa e hijos en el edificio; luego se mudaron al apartamento 202 donde continuó conviviendo con su esposa e hijos hasta que falleció en el mes de octubre del año pasado [2014].”10

10. Segunda Escorcia Barraza, hermana del difunto, precisa que asistió al matrimonio celebrado ente este y la actora en 1980, ceremonia que se celebró en la Ermita al pie de la Popa en Cartagena; que la pareja, junto a sus dos hijos, vivieron aproximadamente 10 años en Bocagrande, luego de lo cual se divorciaron; que este “divorcio duro (sic.) poco tiempo, porque alrededor de (4) años después nuevamente el asumió sus obligaciones de padre y esposo, hecho que me consta porque mi hermana […] arrendó en la inmobiliaria Araujo y Segovia un apartamento en manga (sic.), en el edif. Portal de Manga […] para que viviera mi fallecido hermano […] su esposa […] y sus dos hijos […], ya que el (sic.) no pudo arrendarlo en su nombre porque la inmobiliaria no lo acepto (sic.) como arrendatario”; que al ser el único varón de la familia y debido a la edad de su padre y a la enfermedad de una de sus hermanas, el difunto “repartía su tiempo de vivienda entre nuestra casa en Mompox y su casa en Cartagena, donde convivía con su esposa”; que en 2009 se radicó en Cartagena y su “hermano continuo (sic.) conviviendo con su esposa […] y sus dos hijos […], en manga (sic.) en el edificio portal de manga”; que el 4 de

marzo de 2011 su hermano “formalizó la relación con su esposa […] casándose por lo civil ante la Notaría Segunda de Cartagena”; que, posteriormente, arrendó a la inmobiliaria Inverbienes el apartamento 202 en el Barraza, hermana del difunto; 4) declaración jurada N3-208618, rendida ante la Notaría Tercera del Círculo de Cartagena, por Gladys Escorcia Roca, que manifiesta ser vecina y amiga del difunto. 9 Expediente digital. Cuaderno de primera instancia, relativo al trámite en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folio 9. 10 Expediente digital. Cuaderno de primera instancia, relativo al trámite en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folio 10. 4 mismo edificio, “donde convivio (sic.) con su esposa […] y sus dos hijos […], hasta el fin de sus días.”11

11. Gladys Escorcia Roca manifiesta haber sido durante más de 10 años vecina y amiga del difunto.12 Debido a lo anterior afirma que en 1980 este contrajo matrimonio con la actora, lo que le consta por haber asistido a la ceremonia. Agrega que los cónyuges vivieron con sus hijos en Bocagrande, durante 10 años, momento en el cual se divorciaron “y estuvieron separados aproximadamente 4 años, pero él nunca desamparo (sic.) a su esposa […] y a sus hijos […], y siempre asumió sus obligaciones de padre y esposo, alrededor de 4 años después de su divorcio volvieron a convivir juntos”. Por último, refiere que el difunto le cedió el apartamento de Bocagrande a sus

hermanas y se mudó, con su esposa y sus hijos, al edificio el Portal de Manga, lo que le consta “porque somos vecinos hace más de 15 años”, y que “al principio repartía su tiempo de vivienda entre su casa en Mompox y su casa en Cartagena. Debido al deterioro de su salud y el de sus hermanas, vendió las propiedades de la familia en Mompox y se radicaron definitivamente en Cartagena.”13

12. Según certificación de E.P.S. Sanitas, del 28 de abril de 2015,14 aparece que el difunto estuvo afiliado desde el 1 de junio de 2002 hasta el 1 de enero de 2015; que sus dos hijos estuvieron afiliados desde el 1 de junio de 2002, y que su hijo lo estuvo hasta el 1 de julio de 2009 por haber perdido el derecho al amparo, y que su hija lo estuvo hasta el 1 de diciembre de 2002 por multi afiliación; y que la actora estuvo afiliada desde el 1 de junio de 2011 hasta el 1 de enero de 2015.15

13. Según certificación de Colsanitas, del 12 de mayo de 2015,16 aparece que el difunto estuvo afiliado desde el 1 de marzo de 2004 y se retiró el 1 de mayo de 2015; que sus dos hijos estuvieron afiliados en las mismas fechas; y que la actora estuvo afiliada desde el 1 de mayo de 2010 y se retiró el 1 de mayo de 2015.17

14. Según certificación de Coomeva E.P.S., del 24 de marzo de 2015, la actora estuvo vinculada al sistema general de seguridad social, en el régimen

11 Expediente digital. Cuaderno de primera instancia, relativo al trámite en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folios 11 y 12. 12 La declaración de esta persona aparece también a folios 32 y 33 del cuaderno de primera instancia. Esta declaración, de número 3471, fue rendida ante la Notaría Segunda del Círculo de Cartagena, y coincide con lo expuesto en la declaración rendida ante la Notaría Tercera del mismo círculo, que se examina en el párrafo 10 de esta sentencia. 13 Expediente digital. Cuaderno de primera instancia, relativo al trámite en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folio 13. 14 Expediente digital. Cuaderno de primera instancia, relativo al trámite en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folio 14. 15 En el expediente del proceso ordinario (folio 36) también aparece otro certificado de E.P.S. Santitas, del 31 de octubre de 2014, que tiene las mismas fechas de afiliación, las mismas fechas de retiro de los dos hijos, y que dice que el difunto y la actora están activos a esa fecha. 16 Expediente digital. Cuaderno de primera instancia, relativo al trámite en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folio 15. 17 En el expediente del proceso ordinario (folio 37) también aparece otro certificado de Colsanitas, del 30 de octubre de 2014, en el cual aparecen las mismas fechas de afiliación y se deja constancia de que a esa fecha el difunto, la actora y sus dos hijos aparecen activos. 5 contributivo, desde el 1 de mayo de 2001 hasta el 30 de diciembre de 2009, “en calidad de COTIZANTE CABEZA DE FAMILIA; y su estado actual es

DESAFILIADO.”18

15. Según certificación de Inverbienes S.A.S, del 18 de marzo de 2015, el difunto “mantiene[e] vínculos comerciales con nuestra Inmobiliaria en calidad de arrendatario en el inmueble ubicado en MANGA, EDF. PORTAL DE MANGA APOT.202, desde el 29 de Octubre de 2012, se deja claramente establecido que a la fecha el contrato sigue en vigencia y las obligaciones que de allí se deriven.”19

16. Según certificación de Araújo & Segovia S.A., del 16 de marzo de 2015, la señora María Escorcia Barraza fue titular del contrato de arrendamiento 8654,20 correspondiente al apartamento 107 del Edificio Portal de Manga. El inmueble se “ocupó el 18 de Diciembre de 1998, y cuya desocupación se produjo el día 30 de Octubre de 2012.”21

17. Por medio de la Resolución 0116 del 27 de febrero de 2015, FONPRECON resolvió negar la solicitud de sustitución pensional22 elevada por la actora.23 Esta resolución, luego de reconocer los documentos aportados por ella, que son en general los mismos presentados con la tutela, con la adición de una declaración juramentada del difunto del 26 de diciembre de 2013,24 en la cual manifiesta que convivía con la actora desde hace dos años,25 pone de presente que en el expediente obra, a folio 254, una comunicación del difunto del 29 de julio de 2011,26 en la cual se manifiesta lo siguiente: “(…) [q]ue desde que me divorcié legalmente con la señora MILDRED

HERNANDEZ YEPES, no he convivido ni conviviré con ella bajo el mismo techo y que los dos vivimos en residencias separadas, yo en la casa ubicada en la calle real del medio en el Municipio de Mompos junto con mis dos hermanas MARÍA ASUNCIÓN Y SEGUNDA ESCORCIA BARRAZA y la señora MILDRED residenciada y domiciliada en la ciudad de Cartagena junto con mis dos hijos 18 Expediente digital. Cuaderno de primera instancia, relativo al trámite en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folio 16. 19 Expediente digital. Cuaderno de primera instancia, relativo al trámite en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folio 17. 20 En este contrato aparecen como fiadores Vladimir Hernández Yepes y María Escorcia Navarro. 21 Expediente digital. Cuaderno de primera instancia, relativo al trámite en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folio 18. 22 El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República había reconocido, por medio de la Resolución 602 del 30 de junio de 1995 una pensión de jubilación. 23 Expediente digital. Cuaderno de primera instancia, relativo al trámite en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folios 19 a 24. 24Expediente digital. Cuaderno de primera instancia, relativo al trámite en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folio 38. 25 La declaración dice, en lo pertinente, lo siguiente: “(…) desde hace dos (2) años estoy viviendo bajo el mismo techo, compartiendo techo, lecho y mesa en calidad de unión matrimonial (casado), con la señora

MILDRED HERNÁNDEZ DE ESCORCIA, identificada con la cédula de ciudadanía […], actualmente en la vivienda ubicada en la carrera 19 No. 24 A – 60 del Barrio Manga, de esta CIUDAD”. Expediente digital. Cuaderno de primera instancia, relativo al trámite en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folio 21. 26 En el expediente administrativo aparece la declaración de Alba Luz Escorcia Navarro, hija extramatrimonial del difunto, rendida el 11 de noviembre de 2014, por medio de la cual informa el fallecimiento de su padre y allegó un documento suscrito por él y autenticado ante notario público el 29 de julio de 2011. 6 mayores de edad: Andrés Ignacio y FIORELLA MARGARITA ESCORCIA HERNÁNDEZ. // La anterior manifestación de mi voluntad, obedece que (sic.) si después de mi fallecimiento exista alguna reclamación de sustitución pensional por parte de la señora MILDRED, ésta (sic.) señora no se encuentra como beneficiaria en el orden taxativo de prelación legal.”27

18. Al encontrar que las dos declaraciones juramentadas del difunto, la del 26 de diciembre de 2013 y la del 29 de julio de 2011, tienen contenidos incompatibles con lo que se sostiene por la actora, el fondo de previsión, luego de aplicar la presunción de buena fe a las mismas, concluyó que no le asistía el derecho que pretendía le fuera reconocido, pues “no convivió haciendo vida marital con el señor ESCORCIA BARRAZA (q.e.p.d.) durante los cinco años

continuos anteriores a su muerte, de acuerdo con la manifestación realizada por el causante, con fecha del 26 de diciembre de 2013, donde señala que convivió con la peticionaria dos años atrás de la fecha señalada, incumpliendo el requisito legal contenido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.”28

19. Además de la declaración juramentada del difunto del 26 de diciembre de 2013, en el proceso ordinario aparece la declaración 3299 de la abogada Rosa Pinedo de Benítez, rendida ante la Notaría Segunda del Círculo de Cartagena el 1 de noviembre de 2014. La declarante dice que conoció al difunto y a su esposa desde hace aproximadamente 40 años; que asistió a su matrimonio en 1980 y que se divorciaron 10 años después; que este divorcio duró poco tiempo, porque el causante “nuevamente asumió sus obligaciones de padre y esposo, alrededor de 4 años después de haberse hecho el divorcio”; que, por tener sus bienes en Mompos, “repartía su tiempo de vivienda entre Mompos en la casa de sus padres y hermanas, donde tenía que atender todos sus negocios desde el fallecimiento de sus padres, y Cartagena donde solamente tenía la casa donde habitaba con su esposa Mildred Hernández y sus hijos”; y que, “[u]na vez vendidos todos los bienes de la familia Escorcia, hace más de 4 años se radicó definitivamente en Cartagena”, y vivía en el edificio El Portal de Manga con su esposa e hijos, formalizando su relación “casándose por lo civil ante la Notaria Segunda de

Cartagena.”29

20. Como se indicó antes del relato de los anteriores hechos, el 7 de julio de 2015, la actora, por medio de apoderada judicial, presentó demanda contra el FONPRECON, con la pretensión de que se anulara la Resolución 0116 del 27 de febrero de 2015 y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara reconocer y pagar la sustitución pensional a su favor.30 La demanda destaca que entre el difunto y la actora sólo dejó de haber convivencia en los años 1989, 1990, 1991 y 1992, por lo que “resulta inexplicable porque en 27 Expediente digital. Cuaderno de primera instancia, relativo al trámite en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folio 20. 28 Expediente digital. Cuaderno de primera instancia, relativo al trámite en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folio 23. 29 Expediente digital. Cuaderno de primera instancia, relativo al trámite en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folio 34. 30 Expediente digital. Cuaderno de primera instancia, relativo al trámite en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folios 39 a 50. 7 declaración extr-juicio (sic.) rendida por el causante en el año 2011, niega convivir con la peticionaria, si el mismo contrajo matrimonio con la actora por segunda vez en el mismo año y rinde declaraciones extra-juicio donde manifiesta que convive con la señora MILDRED CORINA DE LAS MERCEDES, y además la mantuvo afiliada al Sistema General de Seguridad Social y a medicina prepagada, circunstancias que permiten conferir

credibilidad a las declaraciones extra-juicio ya reseñadas.”31

21. El 10 de agosto de 2015, la demanda fue admitida.32 Al contestar la demanda,33 por medio de apoderado, FONPRECON se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que en el material probatorio allegado al expediente “no se demuestra que haya existido entre la hoy demandante y el señor RAFAEL IGNACIO ESCORCIA BARRAZA, una convivencia real y efectiva, durante cinco años continuos anteriores al fallecimiento del señor ESCORCIA BARRAZA.”34

22. Con fundamento en las dos declaraciones del difunto, el 29 de junio de 2011 y del 26 de diciembre de 2013, FONPRECON señala que no hay prueba de la convivencia por cinco años continuos, por lo cual el acto administrativo que se cuestiona, al ser respetuoso de lo debidamente probado y estar revestido de la presunción de legalidad, debe mantenerse incólume.

23. Fijado el litigio en los términos antedichos, es decir, sobre si hay o no prueba de la convivencia por cinco años continuos antes del deceso del difunto, como se puso de presente en la audiencia realizada el 31 de mayo de 2017, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia el 27 de julio de 2017. En esta providencia se analiza cada uno de los medios de prueba ya indicados y, al estudiar la controversia se puso de presente que “es evidente que la cónyuge o compañera permanente sobrevivientes tienen derecho a la sustitución pensional del causante, siempre y cuando se acredite la convivencia durante

los últimos 5 años de vida del causante.”35

24. Luego de destacar que este requisito se consideró compatible con la Constitución en la Sentencia C-1094 de 2003, el tribunal destaca que entre la fecha del segundo matrimonio y la fecha de la muerte del causante no hay cinco años, sino algo más de tres años. Por ello, prosigue el tribunal, es relevante establecer si hubo o no convivencia antes de la fecha del matrimonio y la duración de esta, a fin de establecer si se cumple o no con el requisito de los cinco años. En este contexto, procede a valorar las dos declaraciones del causante, del 29 de julio de 2011 y del 26 de diciembre de 2013, para llegar a 31 Expediente digital. Cuaderno de primera instancia, relativo al trámite en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folio 45. 32 Expediente digital. Cuaderno de primera instancia, relativo al trámite en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folios 54 y 55. 33 Expediente digital. Cuaderno de primera instancia, relativo al trámite en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folios 60 a 73. 34 Expediente digital. Cuaderno de primera instancia, relativo al trámite en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folio 61. 35 Expediente digital. Cuaderno de primera instancia, relativo al trámite en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folios 90 y 91. 8 la siguiente conclusión: “De lo expuesto considera esta Sala que no hay prueba suficiente para considerar que la cónyuge del causante convivió con éste durante sus últimos 5 años de vida, pues el causante falleció en el año

2014 y en el 2011 declaró que no convivía con la demandante. En consecuencia, se denegarán las pretensiones de la demanda al no cumplirse con uno de los requisitos exigidos en la ley.”36

25. Respecto de la anterior decisión, el Magistrado Néstor Javier Clavo Chaves aclaró su voto respecto de la condena en costas. A su juicio, si bien la sentencia acoge la doctrina del tribunal, en el sentido de no condenar en costas cuando no hay conducta dilatoria, temeraria o de mala fe de la parte vencida, ha debido condenarse expresamente en costas, en los términos de los artículos 188 del CPCA y 365.1 del CGP.37

26. En su debida oportunidad, la actora apeló la anterior sentencia. En el recurso cuestiona el que la sentencia se haya fundado en las dos declaraciones del difunto, sin haber valorado debidamente todas las pruebas aportadas al proceso, las cuales, a su juicio, desvirtúan la veracidad de dichas declaraciones, al punto de sostener que existe un defecto fáctico en la sentencia, tanto por la errada valoración de las pruebas como por haber omitido o ignorado valorar pruebas determinantes.38 Argumenta que, de no haberse incurrido en dicho error, el tribunal habría accedido a las pretensiones de la demanda, pues la convivencia sí se había demostrado.

27. De otra parte, en la apelación se sostiene, con fundamento en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de la cual precisa que fue dictada por la Sala de Casación Laboral y que tuvo como ponente al Magistrado Rigoberto Echeverri Bueno, que la convivencia debe examinarse a partir de

las circunstancias de cada caso. En ocasiones, prosigue la recurrente, la convivencia puede darse incluso si los cónyuges o compañeros no están permanentemente juntos, como a su juicio habría ocurrido en este caso, por circunstancias especiales relativas a la salud, al trabajo, o a fuerza mayor.

28. El recurso fue concedido, con efecto suspensivo, por Auto del 15 de septiembre de 2017.39 Luego de haberse repartido el asunto, su conocimiento le correspondió a la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la cual admitió el recurso de apelación por medio de Auto del 31 de enero de 2018.40

29. Dada la condición de salud de la actora, que ilustra con varios documentos, entre ellos su historia clínica, se solicitó dar prelación de fallo a 36 Expediente digital. Cuaderno de primera instancia, relativo al trámite en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folio 92. 37 Expediente digital. Cuaderno de primera instancia, relativo al trámite en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folio 94. 38 Expediente digital. Cuaderno de primera instancia, relativo al trámite en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folio 99. 39 Expediente digital. Cuaderno de primera instancia, relativo al trámite en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folio 114. 40 Expediente digital. Cuaderno de primera instancia, relativo al trámite en el Consejo de Estado, folio 117. 9 este proceso,41 según se informa por la secretaría de la Sección Segunda el 12

de junio de 2018.42 Por medio de Auto del 17 de agosto de 2018 se dio traslado para alegar.43 El alegato de la actora reproduce los argumentos dados para sustentar el recurso de apelación y, en especial, lo relativo a que sí se probó la convivencia por cinco años. El alegato de FONPRECON reproduce los argumentos de la contestación de la demanda, en el sentido de sostener que no está probada dicha convivencia. El Ministerio Público solicitó acceder a las pretensiones de la actora.

30. El cuatro de junio de 2020 la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado resolvió el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.44 La decisión del juez de segunda instancia fue la de confirmar la sentencia apelada, en cuanto atañe a negar las pretensiones de la demanda. Para llegar a esta decisión, el ad quem, luego de revisar los argumentos de la sentencia apelada, de repasar el marco normativo y jurisprudencial de la sustitución pensional, analizó el caso,

en los siguientes términos:

31. Si bien puso de presente que la convivencia “no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que también incluye el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y contiene elementos que en mayor medida definen esa vida en común”, de suerte que el que los cónyuges no estén juntos en un momento dado “no es un factor determinante para desvirtuar la convivencia efectiva”, destacó que en cada caso le corresponde al juez valorar las circunstancias concretas, “para

determinar las razones por las que no vivieron en el mismo techo y verificar que los demás factores det