CC - T471-2015

SENTENCIA T-471/15

(Julio 28) COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Conformación de lista de elegibles COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Caso en que uno de los concursantes fue excluido al estar incurso en inhabilidad por haber ocupado cargo de Comisionado COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Periodo de sus miembros es institucional COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Caso en que si el demandante considera que acto administrativo que lo expulsó del concurso se fundamentó en norma no aplicable, puede demandar ante Juez Administrativo Se desprende que si el Señor García García considera que el acto administrativo mediante el cual fue expulsado del concurso fue fundamentado en una norma que no era aplicable a su caso, como lo es el artículo 9° de la Ley 909 de 2004, después de haber sido admitido en la convocatoria y además vulnerándosele el derecho de defensa, podía solicitarle al juez administrativo que dicho acto fuera declarado nulo MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Caso en que el demandante podía solicitarlas/MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA-Caso en que el demandante podía solicitarlas La acción de tutela es improcedente cuando el accionante cuenta con un mecanismo idóneo y eficaz para salvaguardar la protección de sus derechos invocados como es la acción de nulidad o de nulidad restablecimiento del derecho, junto con la solicitud de medidas cautelares y de las medidas cautelares de urgencia contempladas en dicha acción. Lo anterior en el

evento que el peticionario no logre demostrar, que dichos mecanismos no son idóneos ni eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. No obstante los importantes cambios legislativos que en materia de medidas cautelares introdujo la Ley 1437 de 2011 y en particular en lo que se refiere a la denominada suspensión provisional, la acción de tutela podría proceder, entre otros eventos, (i) cuando la aplicación de las normas del CPACA no proporcione una protección oportuna de los derechos fundamentales o (ii) cuando el contenido o interpretación de las disposiciones de dicho Código no provean un amparo integral de tales derechos. El juez de tutela tiene la obligación de calificar, en cada caso particular, la idoneidad de los medios judiciales –incluyendo los de cautelapara enfrentar la violación de derechos fundamentales cuando ella tenga por causa la adopción o aplicación de actos Expediente T-4.845.698 2 administrativos. Para el efecto, deberá tener en cuenta los cambios que recientemente y según lo dejó dicho esta providencia, fueron incorporados en la Ley 1437 de 2011. Solo después de ese análisis podrá establecer la procedencia transitoria o definitiva de la acción de tutela, teniendo como único norte la efectiva vigencia de las normas de derecho fundamental.

Referencia: Expediente T-4.845.698

Fallos de tutela objeto revisión: Sentencia del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, del 16 de diciembre de 2014, que revocó la providencia del 28 de octubre de 2014 del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, Sala Jurisdiccional Disciplinaria.

Accionante: Jorge Alberto García García.

Accionados: Escuela Superior de Administración Pública ESAP.

Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Magistrado sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

I. ANTECEDENTES.

1. Demanda de tutela. 1.1. Elementos y pretensión1. 1.1.1. Derechos fundamentales invocados. Debido proceso, derecho a la defensa, –art. 29 C.P., derecho a participar y a acceder a cargos públicos –art. 40 C.P., y al trabajo -art. 25 C.P. 1.1.2. Conducta que causa la vulneración. La exclusión del actor, mediante oficio SPI. 170.1480.10-769 del 16 de octubre de 2014, para participar en el concurso de méritos público y abierto para la conformación de la lista de elegibles para la designación de un miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil. La entidad encargada de realizar el concurso –La ESAPconsideró que el actor está incurso en la inhabilidad contemplada en el artículo 9° de la Ley 909 de 2004, debido a que ocupó el cargo de Comisionado Nacional del Servicio Civil del 7 de diciembre de 2009 al 6 de diciembre de

2013. 1.1.3. Pretensión. Ordenar a la Escuela Superior de Administración Pública ESAP, suspender la aplicación del Oficio SPI. 170.1480.10-751 del 6 de octubre de 2014, por medio del cual el señor Jorge Alberto García García fue 1 Acción de tutela presentada el 14 de octubre de 2014, por el ciudadano Jorge Alberto García García contra

la Escuela Superior de Administración Publica ESAP. (Folios 1 al 25 del cuaderno No. 1). Expediente T-4.845.698 3 excluido del concurso de méritos y se le negó la publicación de los resultados obtenidos en las pruebas escritas presentadas. Adicionalmente, solicitó ordenar suspender la convocatoria en el trámite en el que se encuentre, hasta que haya un pronunciamiento por parte del juez constitucional. 1.2. Fundamentos de la pretensión. 1.2.1. El ciudadano Jorge Alberto García García se presentó al concurso de méritos público y abierto para la conformación de la lista de elegibles para la designación de un miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil; para ello diligenció los formularios y anexó los documentos requeridos en la plataforma dispuesta por la ESAP. 1.2.2. El 15 de septiembre de 2014, la Escuela Superior de Administración Publica ESAP, publicó el listado de los aspirantes admitidos, entre ellos se encontraba el actor al cumplir con los requisitos establecidos en la convocatoria y en la Ley 909 de 2004. Posteriormente, el actor fue citado el 28 de septiembre de 2014 a presentar prueba escrita de conocimiento y competencias2. 1.2.3. De acuerdo con el cronograma del concurso, el 6 de octubre de 2014 serían publicados los resultados de las pruebas escritas. Los interesados en presentar reclamaciones lo podrían hacer únicamente a través de la plataforma tecnológica dentro de los dos días siguientes, esto es, desde las 8:00am del 7 de octubre hasta las 5:00pm del 8 de octubre de 2014.

1.2.4. El actor afirmó que en la fecha indicada anteriormente recibió en su correo electrónico una comunicación en la que le informaron que había sido excluido del concurso de méritos. Más tarde, al visitar la página web del concurso y al revisar la publicación de los resultados se observa que al frente de su número de identificación dice “DECISIÓN, aplica lo normado en el artículo 9, de la Ley 909 de 2004”3. 1.2.5. El señor Jorge Alberto García García aseguró que dentro del término estipulado para presentar reclamación, realizó varios intentos en la plataforma, sin embargo, no fue posible ingresar con la clave con la que siempre lo había hecho, puesto que le salía “información incorrecta”. Debido a lo anterior, optó por activar la opción “recordar clave”, al introducir su número de cédula de ciudadanía el sistema le informó “el usuario no existe”. 1.2.6. La anterior situación llevó al actor el día 8 de octubre de 2014, a las 4:05pm, a radicar en la oficina de correspondencia de la ESAP, un documento 2 Afirmación realizada en la demanda de tutela. (Folio 9 del cuaderno No. 1) 3 Afirmación realizada en la demanda de tutela, para sustentarla. (Folio 10 del cuaderno No. 1). Adicionalmente sustenta esta afirmación enviando copia de la lista de “resultados generales prueba escrita de conocimientos y competencias. (Folio 42 al 44 del cuaderno No. 1). Expediente T-4.845.698 4 que referenció como “reclamación y reposición contra la vía de hecho que comporta la exclusión”4, aseguró, que dicho documento es diferente al que

intentó enviar a través de la plataforma. 1.2.7. El actor afirmó que la ESAP vulneró su derecho al debido proceso al excluirlo del proceso sin fundamento legal que ampare dicha decisión, pues en los términos de la convocatoria no se contempló el procedimiento de exclusión, lo que a su juicio, hace imposible su aplicación. Ahora, si la entidad accionada pretendía llenar el vacío normativo de la convocatoria, por analogía debió aplicar la Ley 157 de 1887, y los artículos 14, 15 y 16 del Decreto 760 de 2005 los cuales están contemplados en el título II, que versa sobre las reclamaciones en los procesos de selección o concursos, estas disposiciones establecen: “ARTÍCULO 14. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación de la lista de elegibles, la Comisión de Personal de la entidad u organismo interesado en el proceso de selección o concurso podrá solicitar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la exclusión de la lista de elegibles de la persona o personas que figuren en ella, cuando haya comprobado cualquiera de los siguientes hechos: 14.1. Fue admitida al concurso sin reunir los requisitos exigidos en la convocatoria. 14.2. Aportó documentos falsos o adulterados para su inscripción. 14.3. No superó las pruebas del concurso. 14.4. Fue suplantada por otra persona para la presentación de las pruebas previstas en el concurso. 14.5. Conoció con anticipación las pruebas aplicadas. 14.6. Realizó acciones para cometer fraude en el concurso. ARTÍCULO 15. La Comisión Nacional del Servicio Civil, de oficio o a petición de

parte excluirá de la lista de elegibles al participante en un concurso o proceso de selección, cuando compruebe que su inclusión obedeció a error aritmético en la sumatoria de los puntajes obtenidos en las distintas pruebas; también podrá ser modificada por la misma autoridad, adicionándola con una o más personas, o reubicándola cuando compruebe que hubo error, caso en el cual deberá ubicársele en el puesto que le corresponda. ARTÍCULO 16. La Comisión Nacional del Servicio Civil una vez recibida la solicitud de que trata los artículos anteriores y de encontrarla ajustada a los requisitos señalados en este decreto, iniciará la actuación administrativa correspondiente y comunicará por escrito al interesado para que intervenga en la misma”. Analizadas las pruebas que deben ser aportadas por la Comisión de Personal y el interesado, la Comisión Nacional del Servicio Civil adoptará la decisión de excluir o no de la lista de elegibles al participante. Esta decisión se comunicará por escrito a la Comisión de Personal y se notificará al participante y contra ella procede el 4 Afirmación realizada en la demanda de tutela. (Folio 12 del cuaderno No. 1) Expediente T-4.845.698 5 recurso de reposición, el cual se interpondrá, tramitará y decidirá en los términos del Código Contencioso Administrativo”. El ciudadano Jorge Alberto García García, considera que de las normas citadas se desprende que no es posible aplicar la figura de exclusión cuando está en curso la convocatoria. Así mismo, aseveró que la ESAP no hizo alusión a ninguna de las causales contempladas en el artículo 14 del Decreto 760 de 2005 y en los términos de la convocatoria no se contempló la

exclusión, lo que implica que dicha figura es inaplicable, so pena de incurrir en una vulneración al debido proceso. 1.2.8. La entidad accionada no tiene competencia para aplicar las prohibiciones legales para el nombramiento y posesión de los aspirantes al cargo de Comisionado de la CNSC. Al respecto, la Ley 190 de 1995, en el artículo 1°, numeral 3°, dispuso que el aspirante que ocupe el primer puesto en el concurso, deberá manifestar ante la oficina de talento humano de la presidencia o quien haga sus veces la inexistencia de cualquier hecho o circunstancia que implique inhabilidad o incompatibilidad para ocupar el cargo al que se aspira y diligenciar el formato único de hoja de vida. A su vez, el artículo 4º de la misma disposición legal estableció que el jefe de talento humano o quien haga sus veces, tiene la competencia para revisar que la persona elegida para ser comisionado reúna todos los requisitos. Lo anterior, demuestra que la entidad encargada de realizar el concurso, es decir la ESAP, no es competente para decidir sobre prohibiciones, inhabilidades o incompatibilidades de las personas admitidas para participar en el concurso, pues su participación se limita a elaborar la lista de elegibles, la cual será evaluada por el nominador que designará al aspirante que no esté inmerso en causales de inhabilidad o incompatibilidad. 1.2.9. El actor informó que desde el 7 de diciembre de 2009 hasta el 6 de diciembre de 2013, estuvo nombrado en el cargo de Comisionado Nacional del Servicio Civil, acorde con el periodo institucional contemplado en el artículo 9º de la Ley 909 de 2004. Para el periodo siguiente, esto es del 7 de

diciembre de 2013 al 6 de diciembre de 2017, fue nombrada la persona que obtuvo el primer puesto en el concurso. Aseguró que la prohibición legal contemplada en el inciso 2°, del artículo 9° de la Ley 909 de 2004, estableció que “… los Comisionados no serán reelegibles para el período siguiente”, es decir, que dicha disposición les aplica a los actuales comisionados y no a los ex comisionados, pues la prohibición aplica para el periodo inmediatamente siguiente. 1.2.10. Por último, solicitó como medida cautelar ordenar a la ESAP suspender la aplicación del oficio SPI. 170.1480.10-751 del 6 de octubre de 2014, mediante el cual fue excluido del concurso de méritos y la convocatoria en el trámite en que se encuentre. Expediente T-4.845.698 6 1.2.11. El 20 de octubre de 2014 el actor envío escrito en el que reitera los argumentos ya expuestos. 1.2.12. El 16 de junio de 20155, el accionante envió un escrito a la Corte Constitucional, informando sobre: (i) la naturaleza jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil; (ii) que en cumplimiento del fallo de segunda instancia, el señor García García ocupó el primer puesto en la lista de elegibles definitiva del concurso de méritos, la cual quedó ejecutoriada el 25 de marzo de 2015; (iii) que el Gobierno Nacional se negó a nombrarlo como Comisionado; (iv) expuso sus argumentos y el desacuerdo con la interpretación que le dio la Sala de Consulta y Servicio Civil al artículo 9º de

la Ley 909 de 2004; (v) la ausencia vinculante de los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, (vi) se pronunció sobre la cosa juzgada constitucional; (vii) e informó que desde hace aproximadamente seis (6) meses el cargo de comisionado al cual se presentó está siendo ejercido en encargo por quien ocupó el segundo puesto en la lista de elegibles.

2. Respuesta de las entidades accionadas6.

2.1. Escuela Superior de Administración Pública ESAP7. Mediante respuesta del 23 de octubre de 2014, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la ESAP, manifestó que el señor Jorge Alberto García García se inscribió el 2 de septiembre de 2014 a la convocatoria de concurso de méritos a la que hace referencia en los hechos de la demanda de tutela. Posteriormente, en la etapa de presentación de las pruebas escritas de conocimiento y competencia se constató que el actor se encuentra incurso en la prohibición del artículo 9 de la Ley 909 de 2004, debido a que trabajó en la CNSC en el cargo de comisionado desde el 7 de diciembre de 2009 hasta el 6 de diciembre de 2013, motivo por el que se procedió a su expulsión. Es cierto que el actor no pudo interponer reclamación a través de la plataforma, sin embargo, el 8 de octubre de 2014 la ESAP le recibió su queja y se la resolvió de forma clara y precisa dentro de los términos estipulados en el cronograma del concurso. Lo anterior evidencia que la Escuela Superior no

le ha vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la participación y a la igualdad. Aclaró que los términos de la convocatoria son ley para las partes, en consecuencia la convocatoria manifestó en el ítem “legalidad y juramento” que se entiende que el aspirante cumple con los requisitos exigidos para el ejercicio del cargo y en caso que se verifique su incumplimiento la ESAP lo podría excluir en cualquiera de sus etapas. 5 Escrito del 16 de junio de 2015. (Folio 17 al 32, del cuaderno principal). 6 Mediante oficio del 20 de octubre de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá admitió la demanda de tutela y vinculó a la Escuela Superior de Administración Pública ESAP, se le comunicó el inicio de la acción de tutela a la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC (Folio 63 y 64 del cuaderno No. 1). 7 Escuela Superior de Administración Pública ESAP. (Folios 73 a 86 del cuaderno No. 1). Expediente T-4.845.698 7 De otra parte, aseveró que no es posible aplicar por analogía el Decreto 760 de 2005, puesto que este regula el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para los procesos de carrera administrativa, mientras que los concursos públicos de méritos están regulados por el Decreto 3016 de 2008. Debido a lo anterior, pidió al juez constitucional negar las pretensiones del actor así como la solicitud de medida provisional al considerar que el acceder

a ella implicaría vulnerarle los derechos fundamentales a 63 participantes más. A su vez, aseveró que el actor no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues simplemente se limitó a afirmar que se encuentra ante la amenaza de configuración de un perjuicio irremediable; en segundo lugar, consideró que puede acudir al medio de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho. Estas dos circunstancias llevan a concluir que la acción de tutela es improcedente. 2.2. Ciudadano José William Ruiz Cadena8. El ciudadano José William Ruiz Cadena, intervino como coadyuvante del señor Jorge Alberto García García manifestando que a través del concurso público de méritos se garantiza una participación abierta y en igualdad de condiciones para todos los aspirantes con el previo establecimiento de unas reglas claras y justas que se convierten en ley para las partes. De este tipo de procesos se desprenden dos presupuestos, por un lado, el carácter abierto del concurso, que implica la imposibilidad de hacer concursos cerrados, así como de establecer distinciones injustificadas entre los concursantes. Al respecto la Corte Constitucional se pronunció en las Sentencias T-090 de 2013 y T604 de 2013. Lo anterior, es acorde con lo establecido en el artículo 125 de la Constitución, el cual dispone que se realizará el nombramiento por concurso público de todos los funcionarios cuyo sistema de elección no haya sido establecido por la Constitución o la Ley y los principios rectores de la función pública, entre los cuales está el de igualdad, mérito, desempeño y capacidad, transparencia, objetividad e imparcialidad y pleno sometimiento a la ley y al derecho.

Es así, que el interviniente considera que no es consecuente que al señor Jorge Alberto García se le impida participar en dicho concurso en igualdad de condiciones que los otros aspirantes, más aún, cuando ya había sido admitido y la entidad le otorgó el derecho particular y concreto a participar al verificar el cumplimiento de los requisitos. Aseguró, que el proceder de la ESAP le niega al actor el derecho a participar y a la ciudadanía a que se adelante un concurso de méritos abierto y justo que satisfaga el interés general. 8 Intervención del ciudadano José William Ruiz Cadena, como coadyuvante del señor Jorge Alberto García García. (Folio 119 a 126 del cuaderno No. 1). Expediente T-4.845.698 8 A su vez, aseveró que no se conocen los motivos que llevaron a la entidad accionada a excluir del concurso al actor, situación que lleva a pensar que se aplicaron criterios discriminatorios que son ajenos al concurso de méritos y a la función administrativa. De otro lado, está el carácter público del concurso, lo cual implica el sometimiento del concurso a los términos expuestos en la convocatoria, a las normas que regulan la materia y, a los principios de la función administrativa contemplados en el artículo 209 de la constitución. Es así, que el concurso de méritos es una actuación administrativa y por lo tanto, debe ceñir al debido proceso. La ESAP elaboró la convocatoria, la cual contiene los términos que deben cumplir los aspirantes y también la entidad se compromete a darle cumplimiento a las etapas allí establecidas, pues el hacer caso omiso de los

mismos, implica infringir el principio de legalidad al cual debe estar sometida la administración y vulnera los derechos de los aspirantes, como sucedió con el caso del señor Jorge Alberto García. 2.3. Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC9. El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC, aseguró que de los hechos expuestos en la demanda de tutela, se desprende que la posible vulneración de los derechos fundamentales del actor se deriva de las actuaciones realizadas por la ESAP, entidad responsable y competente para adelantar el concurso de méritos que pretende conformar la lista de elegibles para la designación de un miembro de la CNSC. En cuanto a la designación y posesión de la persona que ocupe el primer puesto en el concurso, es el Presidente de la República quien tiene esta facultad, por lo que tampoco tiene incidencia la entidad que representa. Con base en lo anterior, se evidencia que existe una falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Ahora, si lo que se pretende es que se emita un concepto sobre la situación planteada en la acción de tutela, a la entidad que le correspondería sería al Departamento Administrativo de la Función Pública DAFP. En consecuencia, solicitó declarar la ausencia de legitimación en la causa por pasiva de la CNSC.

3. Sentencias objeto de revisión.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante Auto del 21 de octubre de 2014, negó la medida provisional solicitada por el ciudadano Jorge Alberto García García al considerar que “no 9 Intervención de la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC. (Folio 167 y 168 del cuaderno No. 1 y folio

272 al 273 del cuaderno No. 2). Expediente T-4.845.698 9 existen suficientes elementos de juicio que permitan vislumbrar desde ya la procedencia de la acción”10. 3.1. Sentencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, del 28 de octubre de 201411. La Ley 909 de 2004 regula el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y establece otras disposiciones; el título II versa sobre la Comisión Nacional del Servicio Civil, allí se establece la naturaleza jurídica de la Comisión -artículo 7-; su composición y los requisitos exigidos para ser miembro -artículo 8-; el procedimiento para su designación y el período de desempeño -artículo 9-; el régimen aplicable a sus miembros -artículo 10; entre otras disposiciones. Acorde con la información de la página web de la entidad accionada, en la actualidad fungen como comisionados las siguientes personas: - Pedro Arturo Rodríguez Tobo, designado comisionado por un periodo de 4 años que inicio el 11 de diciembre de 2013. - José Elias Acosta Rosero, elegido comisionado durante 4 años, empezando el 7 de diciembre de 2012. - Carlos Humberto Moreno Bermúdez, nombrado comisionado por un lapso de 4 años comenzando el 7 de diciembre de 2010. Por su parte, el actor informó que ocupó el cargo de comisionado desde el 7 de diciembre de 2009 hasta el 6 de diciembre de 2013, asegurando que para el periodo inmediatamente siguiente fue designada la persona que ocupo el

primer puesto en el concurso. Sin embargo, el juez considera que no es posible asegurar que el concurso del que fue excluido este destinado a proveer el cargo para el periodo que supuestamente iniciaría el 7 de diciembre de 2017 y al cual podría aspirar el accionante, pues del concurso no es posible deducir que este destinado a proveer los cargos por vacancia absoluta o definitiva, adicionalmente, hay que tener en cuenta que cada periodo institucional es por un lapso de 4 años. En cuanto a la manera en que debe entenderse la prohibición de reelección del comisionado para el periodo siguiente -artículo 9 de la Ley 909 de 2004-, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante providencia del 3 de julio de 2014, consideró que el miembro de la Comisión Nacional que culmina su periodo se podrá volver a presentar para el periodo institucional que se inicia cuatro años después de la fecha de terminación de su periodo anterior. A su vez, aseguró que el parágrafo transitorio de la mencionada disposición legal estableció que el periodo de los tres primeros comisionados tendría distinta duración, con la finalidad de asegurar el funcionamiento de la Comisión. 10 Auto del 21 de octubre de 2014. (Folios 65 al 66 del cuaderno No. 1). 11 Sentencia de primera instancia. (Folios 138 al 163 del cuaderno No. 1). Expediente T-4.845.698 10 Concluyó que el periodo de los miembros de la Comisión Nacional del Servicio Civil es institucional de acuerdo con lo estipulado en el artículo 9 de la Ley 909 de 2004 y el parágrafo del artículo 125 de la Constitución. Lo que

implica que ante faltas absolutas o definitivas el cargo se proveerá por el tiempo que le hiciere falta al titular y para efectos de la prohibición de reelección la expresión “periodo institucional” no se afecta. De otra parte, aseguró que en el acápite de la convocatoria “legalidad y juramento” la ESAP tiene la facultad de excluir en cualquiera de las etapas cuando se verifique el incumplimiento de alguno de los requisitos exigidos para el cargo. Lo anterior evidencia que la entidad demandada no ha obrado de manera arbitraria. Debido a los argumentos expuestos, negó la acción de tutela interpuesta por el señor Jorge Alberto García García. 3.2. Impugnación12. El 31 de octubre de 2014, el ciudadano Jorge Alberto García García impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó revocarla reiterando los argumentos expuestos en la demanda de tutela y adicionalmente, manifestó que el mérito se determina a través de la demostración de la experiencia, competencias y calidades académicas requeridas para el desempeño del cargo, una vez se agoten todas las etapas del concurso público y se seleccione al mejor aspirante. De acuerdo con el inciso 3º, del artículo 9º, de la Ley 909 de 2004, la CNSC se conformará mediante concurso público y abierto convocado por el Gobierno Nacional. El carácter de público exige que todas las actuaciones sean publicadas, transparentes y sean acordes con el derecho al debido proceso, situación que el actor considera no se ha dado en este caso, pues considera que la ESAP ha omitido publicar todas sus actuaciones, entre las que se encuentra la decisión de excluirlo del proceso y la imposibilidad de

presentar el recurso ante la aplicación dispuesta para ello. En cuanto al carácter abierto del concurso, este fue violado por la ESAP al convertirlo en cerrado y solo para quien tenga la condición de excomisionado. Al hablar de la competencia reglada de la ESAP para realizar el concurso de méritos, consideró que la entidad no puede aplicar trámites inexistentes en la Ley para el proceso y deshacerse del cumplimiento del bloque de legalidad aplicable al concurso -Decreto 3016 de 2008 y Ley 909 de 2004-. De otra parte, el actor reprocha que la sentencia de instancia no haya hecho alusión a los artículos 1 y 4 de la Ley 190 de 1995, los cuales a su juicio, son fundamentales para resolver el conflicto suscitado, tampoco se tuvo en cuenta 12 Impugnación. (Folios 170 al 190 del cuaderno No. 1.). Expediente T-4.845.698 11 al escrito presentado el 20 de octubre de 2014, en el que sustentó su demanda de tutela, ni el de la coadyuvancia por parte del señor José William Ruiz Cadena del 24 de octubre de 2014. Afirmó el actor, que el análisis del artículo 9º, de la Ley 909 de 2004 fue parcial y no se realizó sobre todos los contenidos normativos de dicha disposición legal, pues el inciso segundo en su parte final, consagró una prohibición legal para Comisionados, no para excomisionados. Consideró que la prohibición allí establecida opera cuando se cumplan las siguientes condiciones: (i) que el aspirante tenga la calidad de Comisionado; (ii) que al momento de la inscripción en el concurso se encuentre en el primer lugar de la

lista de elegibles; (iii) que ocupe el primer puesto y; (iv) que sea reelegible para el periodo siguiente. 3.3. Sentencia del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, del 16 de diciembre de 201413. 3.3.1. Medida cautelar y vinculación de terceros interesados. Mediante Auto del 20 de noviembre de 201414 el despacho avocó conocimiento y decretó la medida provisional solicitada por el actor, en consecuencia ordenó suspender el concurso de méritos y los actos que se hayan expedido con posterioridad a la presentación de la acción de tutela. También dispuso vincular a través de la página web de la rama judicial y como terceros interesados a los aspirantes que superaron la prueba escrita de conocimientos y competencias presentada el 6 de octubre de 2014, para que en el término de 24 horas se pronunciaran sobre los hechos de la tutela. En dicho lapso se presentaron las siguientes intervenciones: Mediante escrito del 24 de noviembre de 2014, la ciudadana Mónica María Moreno Bareño15, informó que la convocatoria pública de méritos culminó el 14 de noviembre de 2014 cuando se profirió la lista definitiva de elegibles, lo que implica que en caso que se le haya causado algún daño al actor el mismo ya se consumó, por lo tanto, considera que se debe respetar la lista de elegibles. Por su parte, la señora Blanca Clemencia Romero Acevedo, radicó escrito el 24 de noviembre de 201416 manifestando que sacó el primer puesto para ocupar el único cargo de Comisionado Nacional del Servicio Civil ofertado por la ESAP, que el acto administrativo actualmente se encuentra en firme y

por lo tanto, es de obligatorio cumplimiento. Además, una vez publicada la lista de elegibles se le reconoce al candidato que ocupo el primer puesto el derecho a ser nombrado en el cargo al que concurso, es decir que, deja de ser una mera ex