CC - T472-2015

SENTENCIA T-472/15

(Julio 28)

ACCION DE TUTELA PARA SUMINISTRO DE

MEDICAMENTOS QUE NO TIENEN REGISTRO INVIMA DERECHO AL DIAGNOSTICO-Reiteración de jurisprudencia SERVICIOS MEDICOS NO CONTEMPLADOS EN EL POSPresupuestos jurisprudenciales para acceder a éstos MEDICAMENTOS QUE NO HAN SIDO APROBADOS POR EL INVIMA-Suministro para el tratamiento de las patologías que padecen los demandantes GARANTIA DE LA CONTINUIDAD Y PERMANENCIA EN PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia ACCION DE TUTELA CONTRA EPS-Orden de efectuar los análisis médicos necesarios con el fin de determinar si medicamento sustituto incluido en el POS, resulta idóneo para el tratamiento requerido por la accionante PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Caso en que se suspendió la entrega del medicamento que se había venido autorizando desde hace 2 años/PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Caso en que no se cumplen los requisitos establecidos en la jurisprudencia para medicamentos NO POS por contar con capacidad económica para asumir costo

Referencia: Expedientes T-4.835.709 y T-4.845.503.

Fallos de tutela objeto de revisión: T-4.835.709 Sentencia del Juzgado 15 Civil del Circuito de Oralidad de Cali del 28 de enero de 2015 que confirmó la sentencia del Juzgado Primero Civil Municipal de Cali del 25 de

noviembre de 2014 que negó el amparo. T-4.845.503 Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 10 de febrero de 2015 que revocó la sentencia del Juzgado 10 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá del 29 de diciembre de 2014 que concedió el amparo.

Accionantes: T-4.835.709 Lina María Vacca Núñez. T-4.845.503 Fred

Armando Piza Tovar.

Accionados: T-4.835.709 Sura EPS. T-4.845.503 EPS Sanitas.

Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Expedientes T-4.835.709 y T-4.845.503

Magistrado sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

I. ANTECEDENTES.

1. Demandas de tutela. 1.1. Elementos y pretensiones en los expedientes T-4.835.7091 y T4.845.5032. 1.1.1. Derechos fundamentales invocados: T-4.835.709 salud, vida, vida digna, seguridad social e integridad física. T-4.845.503 salud, vida, integridad personal y seguridad social. 1.1.2. Conductas que causan la vulneración: T-4.835.709 la negativa de la EPS accionada de suministrar a favor de la actora el medicamento Micofenolato Mofetilo x 500 mg prescrito por su médico tratante, argumentando que además de no encontrarse incluido en el POS, no está

certificado por el INVIMA. T-4.845.503 la negativa de la EPS accionada de continuar suministrando el medicamento Adalimumab jeringa prellenada 4mg (humira) a favor del actor, argumentando que el medicamento solicitado no cuenta con aprobación INVIMA para el tratamiento de su patología. 1.1.3. Pretensiones: T-4.835.709 ordenar a la EPS accionada autorizar y suministrar inmediatamente el medicamento Micofenolato Mofetilo x 500 mg requerido por la señora Vacca Núñez. T-4.845.503 ordenar a la entidad accionada continuar suministrando el medicamento Adalimumab jeringa prellenada 4mg (humira) a favor del accionante, en los términos prescritos por su médico tratante.

A. Demanda de tutela T-4.835.709. 1.2. Fundamentos de la pretensión. 1.2.1. La señora Lina María Vacca Núñez actualmente afiliada a Sura EPS, régimen contributivo en salud en calidad de cotizante, fue diagnosticada con Lupus Eritematoso Sistémico3. 1.2.2. Manifiesta la accionante que si bien en un principio por decisión propia no siguió el tratamiento farmacológico ordenado, debido al deterioro de su salud inició el mismo en el mes de julio de 2014 con los medicamentos hodroxicloroquina x 20 mg, micofenolato 500 mg casa 12 horas, prednisolona 10 mg, sulfato ferroso, ácido fólico, calcio y espironolactona4. 1 Acción de tutela presentada el 14 de noviembre de 2014. (Folios 1-10)

2 Acción de tutela presentada el 11 de diciembre de 2015. (Folios 1-19). 3 Folio 5. 4 Folio 5. 2 Expedientes T-4.835.709 y T-4.845.503 1.2.3. Teniendo en cuenta que a pesar del tratamiento, la señora Vacca presentaba dolores y cansancio frecuente, el médico especialista en medicina interna y reumatológica ordenó continuar con el medicamento Micofenolato Mofetilo tabletas x 500 mg5, el cual fue negado por el Comité Técnico Científico por no encontrarse incluido en el POS, además de no contar con aprobación INVIMA para su patología6. 1.2.4. Así las cosas, asegura la actora que la falta de suministro del medicamento solicitado genera que su calidad de vida se vea deteriorada diariamente, además de no contar con los recursos económicos necesarios para asumir el costo del mismo7. 1.3. Respuesta de las entidades accionadas8. 1.3.1. Sura EPS9. Solicitó negar por improcedente la presente acción. Consideró que el argumento para negar el suministro del medicamento fue que el mismo no cuenta con aprobación INVIMA para la patología que padece la actora. Aseguró que al no contar con la aprobación mencionada no es posible determinar que esta no corra riesgos en su salud debido a las contraindicaciones. De igual forma, no existen pruebas técnico científicas que permitan afirmar que el medicamento solicitado no tenga sustitutos dentro del POS. Finalmente, manifestó que aún cuando el médico tratante prescribió el medicamento Micofenolato Mofetilo tabletas x 500 mg, fue el Comité

Técnico Científico de la entidad que basado en razones científicas decidió no autorizar el suministro. 1.3.2. Ministerio de Salud y Protección Social10. Solicitó negar el amparo. Manifestó que el medicamento solicitado por la accionante se encuentra incluido dentro del POS exclusivamente para tratamientos de trasplante de hígado, corazón y riñón, y que al no ser este el caso de la señora Vacca Núñez corresponde al Comité Técnico Científico aprobar o no su suministro. 1.4. Decisiones de tutela objeto de revisión: 1.4.1. Sentencia del Juzgado Primero Civil Municipal de Cali del 25 de noviembre de 201411. Negó el amparo solicitado por la actora. Consideró que no existen pruebas técnico científicas que determinen si el suministro del medicamento solicitado resulta más gravoso que la falta de suministro del mismo, de modo que 5 Folio 3. 6 Folio 4. 7 Así lo manifestó la accionante en el escrito de tutela. 8 Mediante auto del 18 de noviembre de 2014 el Juzgado Primero Civil Municipal de Cali admitió la acción de tutela, vinculó al FOSYGA y al INVIMA con el fin de responder en cuál es el diagnostico de la señora Vacca Núñez, cuál es el estado de la orden médica de la accionante, e informar la situación respecto al medicamento. 9 Folios 48-71. 10 Folios 20-23. 11 Folios 24-27. 3 Expedientes T-4.835.709 y T-4.845.503

corresponde al Comité Técnico Científico de la entidad pronunciarse sobre la autorización para su entrega. 1.4.2. Impugnación12. Mediante escrito allegado el 4 de diciembre de 2014, la accionante impugnó la decisión adoptada teniendo en cuenta las mismas consideraciones de la tutela. 1.4.3. Sentencia del Juzgado 15 Civil del Circuito de Oralidad de Cali del 28 de enero de 201513. Confirmó. Manifestó que aún cuando el juez constitucional tiene la facultad de ordenar la entrega de medicamentos no incluidos en POS, no puede autorizar medicamentos que no cuenten con aprobación INVIMA para determinada patología pues al ser esta la entidad encargada de vigilar y controlar que los mismos cumplan con los mínimos requisitos sanitarios, ordenar el suministro de un medicamento sin dicha aprobación podría poner en peligro la vida y salud del paciente.

B. Demanda de tutela T-4.845.503 1.2. Fundamentos de la pretensión: 1.2.1. El señor Fred Armando Piza Tovar quien se encuentra afiliado a la EPS Sanitas, régimen contributivo en calidad de cotizante, padece sarcoidosis

(artropatía sarcoidosica)14. 1.2.2. Desde el 25 de abril de 2012, el médico tratante ha formulado el medicamento Adalimumab jeringa prellenada 4 mg (humira)15, el cual desde ese entonces ha venido siendo autorizado por el Comité Técnico Científico dado que no se encuentra incluido en el POS, de acuerdo a las indicaciones de los médicos tratantes16. 1.2.3. Aseguró el accionante que el 28 de julio de 2014 el médico especialista

formuló de nuevo el medicamento en referencia17, no obstante, la solicitud fue negada por el Comité Técnico Científico el 1 de agosto de 2014, argumentando que el mismo no cuenta con la aprobación del INVIMA para el tratamiento de la enfermedad que padece el señor Piza Tovar18. 1.3. Respuesta de la entidad accionada19. 1.3.1. EPS Sanitas20. Solicitó negar el amparo. 12 Folio 34. 13 Folio 10-14. 14 Folios 8-14. 15 Folios 7-14. 16 Folio 17 Folio 15. 18 Tal como lo manifestó la accionante en el escrito de tutela. 19 Mediante auto del 12 de diciembre de 2014, el Juzgado 10 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, admitió la presente acción. Folio 20. 20 Folio 37-57. 4 Expedientes T-4.835.709 y T-4.845.503 Aseguró que la aprobación de la solicitud elevada correspondía al Comité Técnico Científico por tratarse de un medicamento no incluido en el POS, y que fue este comité el que decidió no conceder el suministro del mismo, argumentando que no cuenta con aprobación del INVIMA de acuerdo a la patología presentada por el actor. 1.4. Decisiones de tutela objeto de revisión: 1.4.1. Sentencia del Juzgado 10 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá del 29 de diciembre de 201421. Concedió. Afirmó que de acuerdo al material probatorio el medicamento solicitado resulta ser el adecuado para el tratamiento de su patología.

Consideró que la falta de suministro “conduce al deterioro progresivo de su salud, avance descontrolado de los quebrantos de salud que padece y reduce sus posibilidades dignas de existencia”. Así las cosas, ordenó a la entidad accionada acceder a la solicitud elevada por el actor hasta que las circunstancias lo ameriten. 1.4.2. Impugnación22. Mediante escrito allegado el 7 de enero de 2015, la EPS Sanitas impugnó la decisión adoptada. Aseguró que el actor cuenta con los recursos económicos necesarios para asumir el costo del medicamento pues se encuentra afiliado a la entidad en calidad de cotizante. Adicionalmente, manifestó que actualmente el señor Piza Tovar se desempeña como Director de Planeación de la Corporación Hospitalaria Juan Ciudad, con un ingreso base de cotización de $17.522.000 pesos. Por otro lado, manifestó que el Comité Técnico Científico negó el suministro del medicamento solicitado bajo el argumento de que el mismo no cuenta con aprobación INVIMA para el tratamiento de la patología correspondiente. 1.4.3. Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penaldel 10 de febrero de 201523. Revocó y en su lugar negó el amparo. Consideró que no se cumplen los requisitos jurisprudenciales para inaplicar las reglas del POS pues el accionante cuenta con capacidad de pago. Así mismo, hizo referencia a que el señor Piza Tovar tampoco manifestó su incapacidad para asumir el costo del medicamento. Finalmente, adujo que de acuerdo a la Circular No.5 de 2013 de la Comisión

Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos, el medicamento Humita TM 40 mg solución inyectable, tiene un costo de 21 Folios 26-30. 22 Folios 38-40. 23 Folios 5-12. Cuaderno 2da instancia. 5 Expedientes T-4.835.709 y T-4.845.503 $1.062.838 pesos, de modo que asumir ese pago no compromete su mínimo vital.

II. FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-24.

2. Procedencia de la demanda de tutela. 2.1. Derechos fundamentales vulnerados. Vida, salud, seguridad social e integridad personal. (Arts. 11, 49 y 48 C.P.). 2.2. Legitimación activa. T-4.835.709 La señora Lina María Vacca Núñez actúa en nombre propio como titular de los derechos invocados. T-4.845.503

El señor Fred Armando Piza Tovar es titular de los derechos invocados en la presente solicitud de amparo25. 2.3. Legitimación pasiva. Las entidades promotoras de salud como entidades particulares encargadas de la prestación del servicio de salud, a las que se encuentran afiliados los accionantes, son demandables por vía de tutela de acuerdo a lo establecido en el Decreto 2591 de 1991. 2.4. Inmediatez. Si bien, el artículo 86 Superior, no establece un término de

caducidad o prescripción para la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha determinado que en virtud de las particularidades de cada caso en concreto debe existir un período de tiempo prudencial desde que se presenta la conducta que presuntamente vulnera los derechos del accionante hasta la fecha de interposición de la acción26. Lo anterior, debido a la finalidad de protección inmediata de derechos fundamentales. 2.4.1. T-4.835.709 El 21 de octubre de 2014, el Comité Técnico Científico mediante Acta No. 1327307 negó el suministro del medicamento Micofenolato Mofetilo x 500 mg solicitado por la señora Lina María Vacca Núñez, argumentando que el mismo no cuenta con aprobación por parte del INVIMA para el tratamiento del Lupus Eritematoso Sistémico que padece la peticionaria. De esta forma, el 14 de noviembre de 2014 la señora Vacca Núñez interpuso acción de tutela en contra de Sura EPS por considerar vulnerados sus derechos fundamentales, es decir, que entre la conducta que causó la presunta vulneración y la fecha de ejercicio de la acción transcurrió un lapso de menos de un mes, término más que razonable. 24 En Auto del dieciséis (16) de abril de 2015 la Sala de Selección de tutela No. 4 de la Corte Constitucional, dispuso la revisión y acumulación de los expedientes T-4.835.709 y T-4.845.503 al presentar unidad de materia y procedió a su reparto.

25 Poder para actuar. (Folio 1). 26 Sentencia T-584 de 2011. 6 Expedientes T-4.835.709 y T-4.845.503 2.4.2. T-4.845.503 El 1 de agosto de 2014, el Comité Técnico Científico negó la solicitud elevada por el señor Fred Armando Piza Tovar, bajo el argumento que el medicamento Adalimumab jeringa prellenada 4 mg (humira) no cuenta con aprobación del INVIMA para el tratamiento de artropatía sarcoidosica. Así, el 11 de diciembre de 2014 el señor Piza Tovar interpuso acción de tutela en contra de EPS Sanitas; 4 meses después de la conducta que generó la presunta vulneración. Así las cosas, en ambos casos se entiende acreditado el requisito de inmediatez. 2.5. Subsidiariedad. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela constituye un mecanismo de protección de derechos fundamentales de carácter residual y subsidiario, es decir que únicamente será procedente cuando no exista otro medio de defensa. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha establecido algunos eventos en que dicha acción resultará procedente aun cuando exista otra vía, a saber: “(i) los medios ordinarios de defensa judicial no son suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados, (ii) aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se producirá un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales, y (iii) el accionante es un sujeto de especial

protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas), y por lo tanto la situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela”27. 2.5.1. T-4.835.709 En este caso, la acción de tutela resulta ser el medio idóneo para proteger los derechos fundamentales de la señora Lina María Vacca Núñez, pues además de encontrarse probado que la misma padece Lupus Eritematoso Sistémico, la accionante manifiesta no contar con los recursos económicos necesarios para asumir el costo del medicamento prescrito por su médico tratante. Teniendo en cuenta lo anterior, y que el médico tratante efectivamente considera que el suministro del medicamento negado por el Comité Técnico Científico de la entidad accionada es vital para el tratamiento de la paciente y su recuperación, la falta de suministro por parte de la EPS podría causar un perjuicio irremediable en las garantías fundamentales de la actora. 2.5.2. T-4.845.503 El señor Fred Armando Piza Tovar padece artropatía sarcoidosica, razón por la cual el médico tratante ordenó el suministro del medicamento Adalimumab jeringa prellenada 4 mg (humira), el cual considera necesario para el tratamiento de su patología. Así mismo, afirmó el accionante que en anteriores oportunidades el Comité Técnico Científico ha aprobado el suministro del mismo medicamento, con el que su estado de salud ha mejorado ostensiblemente. De esta forma, es posible determinar que el actor

se encuentra en estado de debilidad manifiesta y que la negativa de la entidad accionada de continuar suministrando el medicamento en referencia, podría 27 Sentencia T-185 de 2007. 7 Expedientes T-4.835.709 y T-4.845.503 causar un perjuicio irremediable en sus derechos fundamentales. De esta forma, se justifica la procedencia de la acción de tutela en el presente caso.

3. Problema jurídico.

Le Corresponde a la Sala determinar si: 3.1. ¿Vulneran las entidades promotoras de salud accionadas los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social e integridad personal de los accionantes al negarse a suministrar medicamentos previamente ordenados por sus médicos tratantes, argumentando que los mismos no cuentan con aprobación INVIMA para el tratamiento de las patologías que padecen?

4. Vulneración del derecho a la salud. Reiteración de jurisprudencia.

La Constitución Política consagra el derecho a la salud en el artículo 49 estableciendo que: “la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”. La noción de salud tiene una doble connotación, como servicio público y como derecho, siendo ambos enfoques dependientes el uno del otro. El servicio público de salud constituye la estrategia estatal encaminada a la realización del derecho subjetivo. Por lo cual, la salud como servicio público esta a cargo del Estado y éste es quien tiene la obligación de organizar, dirigir, reglamentar y establecer las políticas públicas tendientes a que las personas privadas y las entidades estatales de los diferentes órdenes, presten el servicio

para que el derecho sea progresivamente realizable. De acuerdo con la Constitución Política y la Ley 100 de 1993 la prestación del servicio de salud debe realizarse conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. El carácter de universalidad, señala que el derecho a la salud es accesible a todas las personas sin ningún tipo de distinción, el carácter de eficacia implica que la prestación del servicio de salud debe hacerse de acuerdo a un manejo adecuado de recursos. En el mismo sentido, los artículos 2, 153 y 156 de la mencionada ley, consagran como principios rectores y características del sistema, entre otros: la prestación del servicio de calidad, de forma continua, integral y garantizando la libertad de escogencia. Así, la prestación de servicio a la salud se debe prestar en condiciones de integralidad, por lo cual se debe garantizar a los usuarios del sistema, una atención que implica la prestación con calidad, oportunidad y eficacia en la fases previas, durante y posteriores a la recuperación del estado de salud, por lo cual los afiliados tendrán derecho a la atención preventiva, médico quirúrgica y los medicamentos esenciales que ofrezca el Plan Obligatorio de Salud. 8 Expedientes T-4.835.709 y T-4.845.503 Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha determinado el alcance del principio de integralidad, en la sentencia T-574 de 2010, así: “(…) la atención en salud debe ser integral y por ello, comprende todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados así como todo

otro componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de la salud del/ de la paciente. El principio de integralidad es así uno de los criterios aplicados por la Corte Constitucional para decidir sobre asuntos referidos a la protección del derecho constitucional a la salud. De conformidad con él, las entidades que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud - SGSSS - deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes, con independencia de que existan prescripciones médicas que ordenen de manera concreta la prestación de un servicio específico. Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios médicos que sean necesarios para concluir un tratamiento”.28 Por lo tanto, las personas vinculadas al Sistema General de Salud independiente del régimen al que pertenezcan, tienen el derecho a que las EPS les garantice un servicio de salud adecuado, es decir, que satisfaga las necesidades de los usuarios en las diferentes fases, desde la promoción y prevención de enfermedades, hasta el tratamiento y rehabilitación de la enfermedad y con la posterior recuperación; por lo que debe incluir todo el cuidado, suministro de medicamentos, cirugías, exámenes de diagnóstico, tratamientos de rehabilitación y todo aquello que el médico tratante considere necesario para restablecer la salud del paciente o para aminorar sus dolencias y pueda llevar una vida en condiciones dignidad.29

5. Derecho al diagnóstico. Reiteración de jurisprudencia.

Teniendo en cuenta que la salud “es un estado de completo bienestar físico, mental y social”30, el Estado tiene la obligación de crear e implementar políticas encaminadas al cumplimiento de dicho objetivo. Así, la

jurisprudencia constitucional ha considerado como aspecto integrante del derecho a la salud, el derecho al diagnóstico, el cual ha sido tutelado por el Tribunal Constitucional “en aras no solo de proteger al paciente que padece algún tipo de patología, sino también de preservar el conocimiento y la experticia de los profesionales de la medicina, cuya lex artis no puede ser sustituida por el usuario, ni por el juez de tutela”31. De esta forma, siendo el derecho al diagnóstico un componente del derecho a la salud indispensable para alcanzar la recuperación total de una enfermedad, los profesionales de la salud deberán “proferir un diagnóstico e implementar 28 Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada en diferentes fallos, dentro de los cuales pueden señalarse a manera de ejemplo los siguientes: T-079 de 2000, T-133 de 2001, T-122 de 2001, T-136 de 2004, T-319 de 2003, T-1059 de 2006, T-830 de 2006, T-062 de 2006, T-760 de 2008, T-053 de 2009, T-574 de 2010 entre otras. 29 Sentencia T-179 de 2000, T-988 de 2003, T568 de 2007, T-604 de 2008 T-136 de 2004, T-518 de 2006, T-657 de 2008, T-760 de 2008 entre otras. 30 Sentencia T-050 de 2010. 31 Sentencia T-433 de 2014. 9 Expedientes T-4.835.709 y T-4.845.503 un plan de recuperación basado en tratamientos, medicamentos, para que este

nivel de salud encuentre su máximo nivel de disfrute”32.

6. Presupuestos jurisprudenciales para acceder a los servicios médicos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.

El Acuerdo 029 de 2011 “por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud”, expedido por la Comisión de Regulación en Salud, prevé en el artículo 49, las exclusiones del plan de beneficios. La jurisprudencia constitucional ha fijado ciertas reglas para la inaplicación de las disposiciones del POS, como son: (i) que el tratamiento o procedimiento sea prescrito por el médico tratante adscrito a la EPS, (ii) que no exista medicamento, procedimiento o tratamiento análogo incluido en el POS, que pueda suplir el requerido, (iii) que el paciente no tenga capacidad económica para sufragar los costos del tratamiento, medicamento o procedimiento prescrito, (iv) la ausencia de dichos medicamentos ponga en riesgo la vida digna e integridad del paciente33. En este sentido, el juez constitucional puede aplicar directamente la Constitución Política y ordenar el suministro de una prestación médica excluida expresamente del POS, cuando se verifica: “a. Que la falta del servicio amenace o vulnere el derecho a la salud, a la vida digna o a la integridad personal; b. Que el servicio no pueda ser sustituido por otro que sí esté incluido o que pudiendo estarlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan; c. Que el accionante o su familia no cuenten con capacidad económica para

sufragarlo; d. Que el servicio haya sido ordenado por el médico tratante, quien deberá presentar la solicitud ante el Comité Técnico Científico”34.

7. Suministro de medicamentos que no han sido aprobados por el INVIMA para el tratamiento de las patologías que padecen los solicitantes.

Al juez de tutela como garante de derechos fundamentales constitucionales, corresponde pronunciarse sobre las posibles vulneraciones que entidades públicas, privadas o particulares causen a los titulares de dichas garantías35. Aún, cuando el operador judicial cuenta con un amplio campo de acción para lograr su cometido e impartir justicia de manera correcta e integral, en eventos donde resulta imprescindible pronunciarse sobre temas que por su especificidad desbordan el ámbito jurídico, mal haría el juez constitucional al emitir fallo sin recurrir a entidades o profesionales que cuenten con los 32 Sentencia T-020 de 2010. 33 Sentencia T-523 de 2011. 34 Sentencia T-970 de 2010. 35 10 Expedientes T-4.835.709 y T-4.845.503 conocimientos necesarios y estén capacitados en la materia, con el fin de llegar a una solución integral al problema jurídico planteado, soportada en fundamentos técnicos y científicos. Aunque esta Corporación ha reconocido previamente que las entidades promotoras de salud vulneran los derechos de sus afiliados al negarse a suministrar los medicamentos prescritos por sus médicos tratantes argumentando que los mismos carecen de aprobación INVIMA para el tratamiento de sus patologías cuando (i) el solicitante padezca una enfermedad

grave; (ii) el medicamento hubiese sido prescrito por el médico tratante adscrito a la entidad accionada; y (iii) la decisión adoptada por la entidad no se fundamentara en criterios médico-científicos sustentados en mejor información36, lo cierto es que “el juez de tutela no es competente para ordenar tratamientos médicos que no hayan sido prescritos por el médico tratante, razón por la cual tampoco lo es para determinar la idoneidad de un tratamiento que si ha sido prescrito por este”37. Así las cosas, cuando existe conflicto entre la opinión de un médico que ordena el suministro de un medicamento para el tratamiento de cierta patología, pero el mismo no cuenta con aprobación por parte del INVIMA para su uso respecto a dicha patología, no es el juez de tutela quien debe dirimir la situación, sino el INVIMA como el organismo de carácter científico y tecnológico, encargado del régimen de calidad, vigilancia sanitaria de medicamentos, registros y licencias, y el Comité Técnico Científico de las entidades integrado por un grupo de especialistas, idóneos para determinar la pertinencia del medicamento. No obstante lo anterior, para negar el suministro de un medicamento, el Comité Técnico Científico de la entidad no puede alegar únicamente que el medicamento solicitado no cuenta con aprobación INVIMA para el tratamiento de la patología del peticionario, pues aunque como ya se mencionó ésta negativa resulta razonable a nivel constitucional, es necesario que se determine cuál podría ser el sustituto del medicamento en referencia contemplado en el POS o establecer cuál sería el medicamento idóneo para el

restablecimiento de la salud de los pacientes que previamente fueron diagnosticados, requieren ser tratados y cuentan con orden médica que prescribe el suministro de los medicamentos negados.

8. Garantía de la continuidad y permanencia en la prestación del servicio de salud. Reiteración de jurisprudencia.

De acuerdo a lo establecido en diferentes disposiciones de la Constitución Política, es deber del Estado garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional, como parte de su finalidad social38. 36 Sentencia T-425 de 2013. 37 Sentencia T-1214 de 2008. 38 Constitución Política, artículo 365. 11 Expedientes T-4.835.709 y T-4.845.503 Así, el artículo 48 de la Carta Política, define la seguridad social como servicio público de carácter obligatorio, al que debe tener acceso efectivo toda la población, enmarcado en principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. De igual forma, el artículo 49 superior, consagra la garantía de acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud para todas las personas, sin discriminación alguna. Además del acceso efectivo a los servicios públicos, el Estado debe tomar medidas tendientes a garantizar la prestación continua y permanente de los mismos.39 Particularmente en lo que se refiere al servicio de salud, resulta imprescindible la garantía de continuidad y permanencia del servicio, pues de lo contrario podría poner en riesgo la integridad física, salud y vida de las personas; es decir, que carecería de sentido ofrecer y garantizar el acceso a un servicio de salud requerido por una persona, cuando exista la posibilidad de suspensión injustificada y caprichosa de este.40

9. Casos concretos. 9.1. T-4.835.709 La señora Lina María Vacca Núñez interpuso acción de tutela en contra de Sura EPS por considerar vulnerados sus derechos a la salud, vida, vida digna, seguridad social e integridad física, al negarse a suministrar a favor de la accionante el medicamento Micofenolato Mofet