CC - T473-2012

Sentencia T-473/12

(Bogotá, D.C., junio 22)

LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA

OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia PROTECCION CONSTITUCIONAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia El derecho a la salud, independientemente de su naturaleza de derecho económico social y cultural, ostenta la condición de fundamental, debido a que se relaciona de manera directa con la vida y la dignidad de las personas, lo cual justifica la utilización de la acción de tutela como mecanismo de protección. Así, en la sentencia T-859 de 2003, la Corte dejó de lado el argumento de la conexidad y consideró que la salud era por sí solo un derecho fundamental: “el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho”

ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR SUMINISTRO DE

MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS O PROCEDIMIENTOS DEL POSS Y EXCLUIDOS DEL POSS-Reglas de procedencia La Corte reiteradamente ha sostenido que las EPS o EPS-S se encuentran en la obligación de proporcionar a los pacientes, en forma inmediata, el medicamento o tratamiento que el médico tratante formule, aún cuando el

mismo no se encuentre cubierto por el POS, siempre y cuando se verifique el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida a la vida en condiciones dignas o a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a la EPS o a la EPS-S a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos; ii) que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el POS o en el POS-S o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger la vida del paciente; iii) que el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS o a la EPS-S a la cual se halle afiliado el demandante, iv) que el 2 paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud COMITE TECNICO CIENTIFICO-Funciones y criterios reglamentarios El Ministerio de Salud manifestó en el articulo 1º y 2º de la resolución 5061 de 1997, que los Comités Técnicos Científicos son instancias administrativas de las E.P.S., conformadas por un representante de la misma, un representante de la I.P.S. y, un representante de los usuarios, de quienes al menos uno de ellos debe ser médico. El Comité Técnico Científico conoce de las solicitudes

relacionadas con servicios de salud no previstos en el plan de beneficios o en el POS, que se requieran con necesidad y sean pertinentes en el caso particular de acuerdo con la prescripción del médico tratante, con el fin de que se pronuncie sobre la necesidad de la provisión de tales servicios COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Trámite ante Comité para suministro de medicamentos excluidos del Pos no es requisito para acceder a los servicios de salud No obstante, con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, y dada su composición - puesto que no todos sus miembros son médicos - y relación de dependencia respecto de las EPS, esta Corporación ha precisado que (i) su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los usuarios y las EPS. La jurisprudencia constitucional ha indicado que, el Comité no puede en ningún caso fundamentar su decisión exclusivamente en que el medicamento, tratamiento o prueba de diagnóstico, no se encuentra incluido en el POS, o en que no se han probado todas las alternativas que ofrece el POS, o en que no se vulnera la vida del paciente de manera inminente, o en que le falta información para decidir. Si se presentara cualquiera de los anteriores supuestos, la Corte ha determinado que la acción de tutela procede de manera excepcional para la protección de los derechos de carácter prestacional, como la salud y la seguridad social, cuando de su amenaza o afectación se deriva un peligro o vulneración de otros derechos que sí son de índole fundamental, tales como los derechos a la vida, a la integridad

personal y a la dignidad ENTIDAD PRESTADORA DE SALUD-No debe anteponer trámites administrativos que obstaculicen el acceso al servicio Es inherente a los fines y principios de un Estado Social de Derecho, que la prestación de los servicios públicos sea continua y permanente. De esta 3 forma, el derecho a acceder a los servicios públicos debe garantizar la continuación en la prestación de los mismos, especialmente cuando en un caso concreto están comprometidos derechos fundamentales como la vida, la dignidad y la integridad. En ese sentido, cuando se vislumbre la posible afectación de alguno de los mentados derechos a causa de la indebida prestación de un servicio público, le corresponderá al juez constitucional impedir que las entidades obligadas de la prestación los mismos, desconozcan los deberes que les corresponden, aduciendo aspectos económicos, administrativos, funcionales, contractuales o de cualquier otra índole. Si bien es cierto que los procedimientos y trámites internos que se adelantan en las entidades públicas y/o privadas de salud, tienen por objeto regular las acciones relacionadas con la prestación del servicio, también lo es que cuando los trámites se convierten en una carga que no tenían que asumir los interesados, éstos se transforman en trabas administrativas que demoran excesivamente el acceso al servicio, atentando contra la calidad y eficacia del mismo SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS O PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DE LOS PLANES OBLIGATORIOS DE SALUD-Ordena a EPS suministro de pañales desechables y medicamentos en los términos ordenados por el médico tratante del accionante

Referencia: expedientes T-3.374.126 y T-3.374.329.

Fallos de tutela objeto revisión: Exp. T-3.374.126: Sentencia del 13 de diciembre de 2011 del Juzgado Quinto Civil Municipal de Cali. Exp. T-3.374.329: Sentencia del 16 de diciembre de 2011 del Juzgado Tercero Civil Municipal de Soacha.

Accionantes: Alonso Montero como agente oficioso de José

Proculo Fajardo Herrera y Luz Elena Osman Osorio en representación de José Gonzalo Cobos Navarrete.

Accionados: EMSSANAR EPS y ALIANSALUD EPS.

Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Adriana María Guillén Arango (E) y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Magistrado sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

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I. ANTECEDENTES

A. Expediente T-3.374.126

1. Demanda de tutela1

El señor Alonso Montero interpuso acción de tutela, obrando como agente oficioso de su suegro José Proculo Fajardo Herrera, contra EMSSANAR EPS, por considerar que se están vulnerando sus derechos a la salud y a la vida digna, al no suministrarle los insumos y medicamentos que éste requiere por la enfermedad que padece. Derechos fundamentales invocados: salud y vida digna. Conducta que causa la vulneración: Negar el suministro de los medicamentos e insumos que requiere el accionante por encontrarse excluidos del Plan Obligatorio en Salud Subsidiado. (POS – S) Pretensión: Se ordene a EMSSANAR EPS suministrar en forma permanente e integral, los suplementos Z zinc F; Soy Plus de Soya; cereal de arroz; pañales

desechables; y por ultimó, la autorización de consultas domiciliarias. 1.1. Fundamentos de la pretensión. El señor José Proculo Fajardo Herrera de 77 años, se encuentra actualmente postrado en cama, alimentándose desde hace 5 años por medio de sonda, razón por la que requiere el suministro de Z zinc F, soy plus de soya, cereal de arroz, pañales desechables, además de visitas médicas domiciliarias debido a la dificultad que tiene para moverse. Su yerno, quien actúa como agente oficioso, manifestó que la doctora Ximena Valderrama del Hospital Departamental2, recetó los insumos y medicamentos requeridos por el paciente, sin embargo la entidad demandada se niega a suministrarlos argumentando que están excluidos del POS-S3. 1 Demanda presentada el 28 de noviembre de 2011. (folios 3 - 4 del cuaderno principal) 2 El señor Alonso Montero hace esta afirmación en el escrito de tutela, sin embargo, no se encuentra en el expediente orden médica expedida por la médica Ximena Valderrama. Solamente, se observa a folio 2 del expediente, un plan de alimentación dirigido al accionante, el cual no establece el tiempo durante el cual se deben suministrar tales suplementos, ni tampoco el nombre del nutricionista que lo sugirió. 3 Respuesta de EMSSANAR EPS del 27 de octubre de 2011, al derecho de petición presentado por el accionante solicitando el suministro de servicios 5 1.2. Respuesta de la accionada y de las entidades vinculadas en el trámite de la acción de tutela.

1.2.1. EMSSANAR EPS4.

Manifestó que el señor José Proculo Fajardo Herrera, es beneficiario del régimen subsidiado en salud y se encuentra bajo la modalidad de subsidio POS-S en el Municipio de Cali. En ese sentido, sostuvo que la autorización de los insumos y medicamentos que no hacen parte del POS-S, se encuentra a cargo de la Secretaria de Salud Departamental del Valle, de conformidad con el acuerdo No. 005 de 2009. 1.2.2. Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca5. Al momento de ser vinculada, la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca señaló que los servicios médicos e insumos que llegare a necesitar el paciente de acuerdo a su patología, están regulados en el acuerdo 008 del 29 de diciembre de 2009, “por el cual se aclaran y actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado”. Por ende, los insumos y medicamentos que requiere el señor Fajardo Herrera están a cargo de EMSSANAR EPS. Agregó que todo procedimiento medico, como suministro de medicamentos, exámenes, insumos, y demás servicios de salud que requiera el paciente, deben ser prescritos por el medico tratante adscrito a la EPS. 1.2.3. Secretaría de Salud Municipal de Santiago de Cali6. En su intervención, la Secretaría Municipal indicó que no es una entidad prestadora de servicios de salud, sino que su función consiste en dirigir las políticas de salud en el municipio. Por eso, revisada la base de datos del FOGYGA, se verificó que el señor Fajardo Herrera, se encuentra afiliado a EMSSANAR EPS, que es una EPS de régimen subsidiado, de naturaleza

privada, con presupuesto propio y autonomía administrativa, jurídica y financiera, por lo tanto corresponde a su representante legal determinar la autorización de los servicios médicos solicitados por el demandante. 1.2.4. Ministerio de Protección Social – FOSYGA. médicos. (folio 1) 4 Ver folios 33 a 39. 5 Ver folios 20 a 22. 6 Ver folios 14 -15. 6 La entidad fue notificada de la acción de tutela el 29 de noviembre de 20117, sin embargo allegó la contestación de forma extemporánea el 14 de diciembre de 2011, cuando ya se había proferido fallo de primera instancia. 1.3. Decisión de tutela objeto de revisión: 1.3.1. Sentencia de Primera Instancia del Juzgado Quinto Civil Municipal de Cali del 13 de diciembre de 20118. El a quo denegó la tutela incoada por el accionante, por considerar que no se cumplía con los requisitos específicos establecidos por el precedente constitucional en materia de servicios de salud, pues no existe orden medica, expedida por el medico tratante adscrito a la entidad demandada, que autorice suministrar los insumos y medicamentos que solicita el accionante por vía de tutela.

B. Expediente T-3.374.329.

1. Demanda de tutela9.

La señora Luz Elena Osman Navarrete en representación de su cónyuge José Gonzalo Cobos Navarrete, presentó solicitud de amparo contra ALIANSALUD EPS, por considerar vulnerados los derechos a la igualdad, la salud y la seguridad social, al no proporcionarle la silla de ruedas, los

medicamentos, los insumos y el complemento nutricional que requiere a causa de la patología que padece, y también por la negativa de la exoneración de cuotas moderadoras y copagos correspondientes a los servicios solicitados. Derechos fundamentales invocados: igualdad, salud y seguridad social. Conducta que causa la vulneración: Negar el suministro de los medicamentos, insumos y servicios de salud que se encuentran excluidos del POS, porque a juicio del comité técnico científico las ordenes que autorizan dichos servicios están incompletas y carecen de sustento.

Pretensión: Solicita se conceda el amparo deprecado y en consecuencia se ordene a Aliansalud EPS, que de manera inmediata suministre silla de ruedas, Toxina Botulínica, auxiliar de enfermera domiciliaria, pañales para adulto, complemento nutricional Ensure, rodillo ortopédico y la exoneración de cuotas moderadoras y copagos. 7 Ver folio 12 del cuaderno principal. 8 Ver del folio 40 al 50. 9 Demanda presentada el 1 de diciembre de 2011. (folios 21 a 24) 7 1.1. Fundamentos de la pretensión.

Indica la peticionaria que su cónyuge José Gonzalo Cobos Navarrete de 74 años10, se encuentra afiliado como pensionado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el régimen contributivo, a través de la E.P.S.

ALIANSALUD.

Sostiene la peticionaria que actualmente su esposo padece de secuelas de enfermedad cerebro vascular, con mano caída y deformidad de dedos en

garra, que fueron ocasionados por hermiparesia izquierda espasticida con aumento de dolor de características neuropatitas. Con persistencia de fallas en memoria y en atención disartria, sialorrea, tos con ingesta de líquidos. Por lo cual se hace necesario utilizar aditamento ortopédico denominado férula para antebrazo y mano, que usa regularmente, así como silla de ruedas para su desplazamiento. De igual forma indica que debido a las patologías que padece su cónyuge, solicitó por escrito y de forma verbal, que la entidad demandada autorice los siguientes servicios y medicamentos: (i) sea incluido como persona en condición de discapacidad física, (ii) silla de ruedas, (iii) el suministro del medicamento MEMANTINA y TOXINA BOTULINICA, (iv) el servicio de una enfermera domiciliaria, (v) doscientos cuarenta (240) pañales de adulto, (vi) complemento nutricional ENSURE, (vii) cambio de rodillo ortopédico y (viii) por último, que se sea exonerada de las cuotas moderadoras y copagos correspondientes a los anteriores servicios. Para finalizar, manifestó la accionante, que siente el deterioro de sus condiciones físicas, mentales y espirituales por cuidar a su esposo, de quien dependen económicamente, tanto ella como su hija. 1.2. Respuesta de la entidad accionada. Al contestar la acción de tutela instaurada en su contra, la EPS Aliansalud confundió la persona que requería los servicios de salud, pues en el escrito hizo referencia a la persona que presentó la solicitud, es decir, a la señora Luz

Helena Osman Ososrio, y no se refirió al paciente José Gonzalo Cobos Navarrete. En ese sentido, la entidad manifestó textualmente que “La señora Luz Helena Osman Ososrio se encuentra en la actualidad afiliada en calidad de de beneficiaria, al plan obligatorio de salud (P.O.S.), en el régimen contributivo, ofrecido por Aliansalud E.P.S., y como consecuencia directa de dicha afiliación tiene derecho a recibir (…), todos los servicios de salud contemplados dentro del Plan Obligatorio de Salud P.O.S., (…)” 10Contraseña expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil. (folio 1) 8 Continuó diciendo, “De conformidad con la información suministrada por el área médica se trata de una paciente de 74 años con diagnostico de Accidente Cerebro Vascular”. (Subrayado fuera de texto) Contrario a ello, la señora Luz Helena Osman Osorio tiene 51 años, por lo tanto se entiende que la entidad accionada se refería a al señor José Gonzalo Cobos Navarrete, que efectivamente tiene 74 años. En relación a los servicios, insumos y medicamentos que solicitó la peticionaria, la entidad demandada indicó que fueron sometidos a estudio a través del Comité Técnico Científico (CTC), el cual autorizó solamente lo relacionado al medicamento denominado TOXINA BOTULINICA y el servicio de trasporte para el traslado a las citas de control. Respecto al servicio de enfermería, la EPS consideró que se trataba de un servicio de cuidador, por lo tanto sometió su estudio ante el CTC, quien negó su autorización, debido a que este es un servicio excluido del POS, enfocado

para las actividades cotidianas de todos los seres humanos (higiene, movilización, alimentación, eliminación y relación), que puede ser prestado por una persona que haga parte del núcleo familiar, sin conocimientos especializados en enfermería. Sobre el suministro de pañales y suplemento nutricional ENSURE, el Comité Técnico Científico negó el suministro de los mismos, tomando en cuenta que la orden médica que los autoriza carece de sustento e información, razón por la que se solicitó al médico tratante que complementara la información, pero no se recibió respuesta alguna. En relación al cambio de silla de ruedas y rodillo ortopédico, la entidad afirmó que no tiene conocimiento sobre la orden médica que autorizó el suministro de los mismos, por lo tanto no es posible que la entidad haya tenido la oportunidad de autorizar o negar tales servicios. Con fundamento en las razones expuestas la entidad demandada solicitó al juez de tutela, declarar que no ha vulnerado ningún derecho fundamental, por cuanto sus actuaciones se enmarcan dentro del cumplimiento de la normatividad vigente, y que en el evento que se le ordene suministrar los servicios requeridos por la accionante, se le informe en que consiste dicha cobertura y se le autorice el recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía –

FOFYGA.

1.3. Decisión de tutela objeto de revisión: 9 1.3.1. Sentencia del Juzgado Tercero Civil Municipal de Soacha, del 16 de diciembre de 201111. El Juez de instancia denegó la solicitud de amparo presentada por la peticionaria considerando que “en el caso sometido a análisis, está

demostrado que la accionada no le ha vulnerado el derecho a la salud de JOSE GONZALO COBOS NAVARRETE si se tiene en cuenta que de acuerdo a la normatividad vigente y las formulas medicas prescritas por el medico tratante, le ha prestado el servicio de salud por él requerido.” Lo anterior, tomando en cuenta que Aliansalud EPS, autorizó oportunamente el medicamento Toxina Botulínica, además que argumentó suficientemente la decisión de negar la prestación del suplemento Ensure, los pañales para adulto y el servicio de enfermería. De igual forma agregó, que la entidad cumplió con el procedimiento contemplado en la ley, pues los servicios requeridos por el cónyuge de la accionante se sometieron al estudio del CTC, el cual decidió negar tales servicios, con fundamento en que las prescripciones médicas que los ordenaban estaban incompletas, y a pesar de que se solicitó al médico tratante allegar información adicional, ésta no fue remitida dentro de término. Respecto a la silla de ruedas, considera el juez que de las pruebas allegadas en el trámite de la acción de tutela, se demuestra que la entidad accionada autorizó este servicio, asumiendo el 100% de su valor12. Para finalizar, niega la exoneración del pago de cuotas moderadoras por los servicios de salud, ya que la peticionaria no indicó que se encuentre en circunstancias de precariedad económica, que le impidan pagar dichos emolumentos.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión

proferida dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedencia de la demanda de tutela.

A. Expediente T3.374.126 11 Ver folios 41 a 47. 12 Solicitud de prestaciones no POS al comité técnico científico y autorización del mismo. (Folios 8 y 9) 10 2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental. El señor Alonso Montero, obrando como agente oficioso de su suegro José Proculo Fajardo Herrera, alegó que EMSSANAR EPS ha causado la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y vida digna del paciente, al no suministrarle los insumos y medicamentos que éste requiere por la enfermedad que padece. 2.2 Legitimación activa. El titular de los derechos presuntamente vulnerados, interpuso la acción de tutela a través de agente oficioso13, dado que la enfermedad que padece le impide promover su propia defensa. (Decreto 2591/91, Art. 1º y 10º) 2.3 Legitimación pasiva. EMSSANAR EPS, es una entidad privada, prestadora de un servicio publico y como tal, es demandable en proceso de tutela. (CP, Art. 86º; Decreto 2591/91, Art. 42º numeral 2.). 2.4 Subsidiaridad. En múltiples pronunciamientos, esta Corporación ha reafirmado que conforme al artículo 86 de la Carta, la acción de tutela es un

mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario, que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para la defensa de los derechos invocados, o cuando existiendo tales mecanismos se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable14. En el presente caso, la tutela se torna como el mecanismo eficaz e idóneo para evitar la posible configuración de un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta la avanzada edad del accionante, y la enfermedad que padece. 2.5 Inmediatez. La conducta que presuntamente causó la vulneración, se ocasionó el 4 de noviembre de 201115, cuando la entidad accionada negó los medicamentos, tratamientos e insumos que solicitó el accionante, y la acción de tutela fue interpuesta el 28 de noviembre de 201116, plazo que se considera razonable para el ejercicio de la acción.

B. Expediente T-3.374.329

13El señor Alonso Montero en el escrito de tutela manifestó que interpuso la acción de tutela en calidad de agente oficioso de su suegro José Proculo Fajardo Herrera. (Folio 3) 14 Sentencias C-1225 de 2004, SU-1070 de 2003, SU–544 de 2001, T–1670 de 2000, T-698 de 2004, T-827 de 2003 entre otras. 15 Respuesta de EMSSANAR EPS, al derecho de petición que presentó el accionante el 26 de octubre de 2011. (Folio 1). 16 Escrito de tutela y sello de recibo. (Folio 4).

11 2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental. La señora Luz Elena Osman Navarrete en representación de su cónyuge José Gonzalo Cobos Navarrete, manifestó que Aliansalud EPS causó la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, la salud y la seguridad social, al no proporcionarle los procedimientos, medicamentos, insumos y el complemento nutricional que requiere el accionante a causa de la patología que padece. 2.2 Legitimación activa. La esposa del sujeto titular de los derechos presuntamente vulnerados, interpuso la acción de tutela17, dado que la enfermedad que padece le impide promover su propia defensa. (Decreto 2591/91, Art. 1º y 10º) 2.3 Legitimación pasiva. Aliansalud EPS, es una entidad privada, prestadora de un servicio publico y como tal, es demandable en proceso de tutela. (CP, Art. 86º; D 2591/91, Art. 42º numeral 2.). 2.4 Subsidiaridad. La jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que la acción de tutela procederá de manera excepcional cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas) y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela18. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el accionante es una persona de la tercera edad (74 años), que padece una grave enfermedad (accidente cerebro

vascular); la acción de tutela se torna procedente para garantizar la protección inmediata de los derechos invocados, y así evitar la posible configuración de un perjuicio irremediable. 2.5 Inmediatez. El 1 de septiembre de 2011 y el 19 de octubre del mismo año, el Comité Técnico Científico consideró que la solicitud de los pañales estaba incompleta, razón por la cual requirió al médico tratante para que complementara la información sin que se haya obtenido respuesta dentro del término establecido, por consiguiente, el comité negó la solicitud. De igual forma, respecto a la solicitud del complemento nutricional (Ensure), el 19 de octubre de 2011 el comité solicitó al médico tratante que allegara los soportes necesarios; sin embargo, al no obtener ninguna respuesta dentro del término, decidió negar la solicitud. 17La señora Luz Elena Osman Navarrete, manifestó en el escrito de tutela que acude nombre de su cónyuge José Gonzalo Cobos Navarrete (Folio 21) 18 Sentencias: T-656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de 2005, T-651 de 2004 y T-1012 de 2003. 12 Por lo tanto, teniendo en cuenta que la tutela fue presentada el 1 de diciembre de 201119, la Sala considera que los dos (2) meses que transcurrieron aproximadamente, entre la conducta que generó la vulneración - la negativa de la entidad de suministrar los servicios no POS - y la interposición de la tutela, satisfacen el requisito de inmediatez.

3. Problemas jurídicos En esta oportunidad, le corresponde a la Sala determinar si las entidades

promotoras de salud vulneraron los derechos fundamentales de sus afiliados, al negar la autorización y suministro de los medicamentos, procedimientos, insumos y servicios de salud mencionados, bajo el argumento que tales servicios se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, y teniendo como fundamento en el concepto negativo del Comité Técnico Científico. 3.1. Específicamente, en el primero de los casos, la Sala deberá resolver si una entidad encargada de prestar servicios de salud vulnera los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de un afiliado, cuando éste ultimo solicita el suministro de insumos y suplementos vitamínicos, sin tener prescripción médica, y la entidad niega su autorización, argumentando que son servicios que no se encuentran incluidos en el POS. 3.2. En el segundo caso, esta Sala se ocupará de resolver los siguientes problema jurídicos: 1) Si vulnera la EPS los derechos fundamentales a la igualdad, la salud y la seguridad social del usuario, cuando le niega el suministro de medicamentos, procedimientos y servicios de salud excluidos del POS, argumentando que el medico tratante no allegó los soportes suficientes para que el CTC autorizara tales servicios; 2) Si vulnera la EPS el derecho a la salud del accionante, al negar un servicio de salud, por considerar con base en el concepto del CTC, que el paciente requiere un servicio diferente al que fue ordenado por el médico tratante, teniendo en cuenta que tal servicio se encuentra dentro de la cobertura del POS. Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala reiterará la jurisprudencia constitucional relacionada con: (i) la protección del derecho

fundamental a la salud; (ii) la procedencia de la acción de tutela para reconocer el suministro de medicamentos, tratamientos y procedimientos excluidos del POS, o del POS-S; (iii) funciones de los comités técnicocientíficos de las EPS en relación con la autorización de prestaciones no previstas en el POS; y por último, (iv) la prohibición que tienen las entidades prestadoras de servicio de salud de interponer trámites administrativos o burocráticos que obstaculicen el acceso al servicio.

4. El derecho fundamental a la salud. Reiteración de Jurisprudencia. 19 Escrito de tutela y sello de recibo. (Folio 21). 13 4.1. En un primer momento, la Corte sostuvo que como el derecho a la salud era de carácter social, estaba sujeto a un desarrollo progresivo, es decir que en principio no era un derecho del cual se pudiera exigir su aplicación inmediata.

Con todo, la efectividad de este derecho no puede ser diferida indefinidamente, en tanto se trata de un derecho constitucional, y el Estado se ha obligado internacionalmente20 a proteger el nivel más alto posible del disfrute al derecho a la salud, y otorgar la atención sanitaria hasta el nivel máximo de recursos disponibles, en cada momento histórico de desarrollo21.22 Con posterioridad, por la vía jurisprudencial se implementó la teoría de la conexidad, es decir que procedía el amparo del derecho a la salud - entendido este como un derecho social de segunda generacióncuando el peticionario demostrara que la vulneración de ese derecho conllevaba a su vez la afectación de un derecho fundamental de primera generación, como por ejemplo, la vida. 4.2. Más adelante, esta Corporación revaluó la tesis de la conexidad, para

establecer que el derecho a la salud, independientemente de su naturaleza de derecho económico social y cultural, ostenta la condición de fundamental, debido a que se relaciona de manera directa con la vida y la dignidad de las personas, lo cual justifica la utilización de la acción de tutela como mecanismo de protección23. Así, en la sentencia T-859 de 2003, la Corte dejó de lado el argumento de la conexidad y consideró que la salud era por sí solo un derecho fundamental: “el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en