CC - T473-2015

Sentencia T-473/15

(Julio 28) PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección den el ordenamiento constitucional PENSION DE INVALIDEZ-Reiteración de jurisprudencia sobre reconocimiento y pago DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ Y REQUISITO DE FIDELIDAD-Caso en que el demandante cumple con los requisitos/ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION-Se le insta para que en adelante observe el precedente de la Corte Constitucional respecto de no exigir cumplimiento de requisito de fidelidad La Sala considera inadmisible que el fundamento para negarle la pensión de invalidez al actor siga siendo el incumplimiento del requisito de fidelidad, pues como ya se advirtió si bien en la primera solicitud dicho requisito no había sido declarado inexequible, para la segunda sí, incluso con la expedición de la Sentencia T-142 de 2013 ya conocía la interpretación dada por las diferentes Salas de Revisión, lo que resulta inaceptable que este sea el fundamento para continuar negando el derecho y que sea presentado como mecanismo de defensa en la presente acción de tutela. Debido a que el actor cumple con el requisito de haber cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración y a que tiene una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, la Sala le ordenará a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., reconocer y pagar al accionante el derecho a la pensión de invalidez al que tiene derecho desde cuando le dejaron de pagar las incapacidades médicas. El pago de dichas incapacidades fue reconocido por el juez de primera instancia, ordenando a

la EPS SaludCoop proferir un pronunciamiento de fondo respecto de la reclamación del reconocimiento y pago de las incapacidades inferiores a 180 días, consideración que acoge esta Sala por estar acorde a la jurisprudencia constitucional. Adicionalmente, se instará a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A para que, en adelante, observe el precedente de la Corte Constitucional respecto de no exigir el cumplimiento del requisito de fidelidad al momento de resolver sobre las solicitudes de pensión de invalidez Expediente T-4.856.497 2

Referencia: Expediente T-4.856.497

Fallo de tutela objeto revisión: Sentencia del Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, del 26 de enero de 2015 que tuteló los derechos fundamentales invocados.

Accionante: Saúl Vargas Cuesta.

Accionados: Cooperativa de Trabajo Serviactiva y otros.

Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Magistrado sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

I. ANTECEDENTES.

1. Demanda de tutela. 1.1. Elementos y pretensión1. 1.1.1. Derechos fundamentales invocados. Derecho a la vida, seguridad social y mínimo vital. 1.1.2. Conducta que causa la vulneración. La negativa por parte de Protección S.A de reconocer la pensión de invalidez por no cumplir con el requisito de fidelidad.

1.1.3. Pretensión. Ordenar a la Cooperativa Serviactiva que continúe pagándole al señor Saúl Vargas Cuesta el salario mensual como lo venía haciendo y realice los aportes a Seguridad Social. A su vez, que se le ordene a la entidad accionada realizar todos los trámites correspondientes ante el Fondo de Pensiones, con el fin que se le reconozca la pensión de invalidez. 1.2. Fundamentos de la pretensión2. 1.2.1. El 27 de junio de 2002, el señor Saúl Vargas Cuesta manifestó que empezó a trabajar en la Cooperativa Serviactiva como ayudante de obra, luego en el almacén de herramientas hasta enero de 2014. Posteriormente, estuvo incapacitado por un término de 3 meses y se reintegró a trabajar por 9 meses 1 Acción de tutela presentada el 17 de septiembre de 2014, por el ciudadano Saúl Vargas Cuesta contra la Cooperativa Serviactiva. (Folios 1 al 9 del cuaderno No. 1). 2 Hechos extraídos a partir de la diligencia de ampliación a la acción de tutela, del ciudadano Saúl Vargas Cuesta, el 19 de septiembre de 2014, ante el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá. Expediente T-4.856.497 3 más aproximadamente. Desde el 17 de septiembre de 2005, le realizaron una cirugía y a partir de dicho momento, se encuentra incapacitado de manera permanente al estar diagnosticado con “sistoadenoma gigante de las vesículas

seminales” e insuficiencia renal crónica3. 1.2.2. Aseveró que en el año 2006, le pidió a Protección el reconocimiento de la pensión de invalidez, sin embargo, la prestación fue negada, debido a que, no contaba con 286 semanas cotizadas, a pesar de tener una pérdida de capacidad laboral del 59.3%4. 1.2.3. El actor aseguró que debido a lo anterior y a que Saludcoop EPS le realizó un procedimiento quirúrgico erróneo, actualmente se encuentra en un tratamiento obligatorio y permanente en el que tiene que usar 3 sondas, otros insumos médicos y requiere estar practicándose constantemente exámenes médicos5, incluso informó que para el 8 de octubre de 2014 tiene programada una intervención con el cirujano de cabeza y cuello6. 1.2.4. Aseveró que la Cooperativa Serviactiva le pagó el salario desde el momento en que empezó a ser incapacitado de manera permanente hasta el mes de agosto de 2014. En septiembre del mismo año, la Cooperativa de manera unilateral dejó de cancelarle el salario, sin tener en cuenta que era su único sustento y que a raíz de lo anterior, no tenía la posibilidad de seguir asistiendo a los tratamientos médicos. Consideró que dicha conducta atenta contra su derecho a la salud y a la vida. 1.2.5. De otra parte, aseguró que en la Cooperativa nadie lo ha orientado sobre lo que sucede cuando la incapacidad es superior a 180 días, tampoco se ha acercado a la EPS a pedir información al respecto y el Fondo de Pensiones

Protección no le ha brindado dicha asesoría, a pesar de estar afiliado desde que comenzó a trabajar con la accionada7. 1.2.6. Aseguró que pese a estar incapacitado hace 9 años su empleador no ha iniciado los trámites pertinentes para el reconocimiento de la pensión de invalidez, en consecuencia solicitó al juez de tutela que se le ordene a la Cooperativa Serviactiva continuar pagando el salario mensual como lo venía haciendo, realice los aportes a Seguridad Social e inicie todos los trámites correspondientes ante el Fondo de Pensiones a fin que le sea reconocida la pensión de invalidez8. 3 Declaración del 19 de septiembre de 2014. (Folio 38 del cuaderno No. 1). 4 Declaración del 19 de septiembre de 2014. (Folio 40 del cuaderno No. 1). 5 Afirmación realizada en los hechos de la tutela. (Folio 1 del cuaderno No. 1). 6 Declaración del 19 de septiembre de 2014. (Folio 39 del cuaderno No. 1). 7 Declaración del 19 de septiembre de 2014. (Folio 39 del cuaderno No. 1). 8 Afirmación realizada en los hechos de la tutela. (Folio 8 del cuaderno No. 1). Expediente T-4.856.497 4

2. Respuesta de la entidad accionada y de las vinculadas9. 2.1. Cooperativa de Trabajo Asociado SERVIACTIVA10. 2.1.1. El representante legal de la Cooperativa de Trabajo Asociado Serviactiva, informó que el señor Saúl Vargas Cuesta se encuentra vinculado

en calidad de trabajador asociado desde el año 2002, momento desde el cual su salud se ha ido deteriorando, lo que ha llevado a que a partir del accidente no haya podido prestar sus servicios en la Cooperativa, debido a que, lleva 9 años incapacitado de manera permanente. 2.1.2. Informó que Serviactiva ha asumido el pago del salario del accionante desde el momento en que el actor se incapacitó por primera vez y hasta agosto de 2014, para el mes de septiembre de 2014 realizó aportes a Seguridad Social. Lo anterior, demuestra que la Cooperativa le ha venido reconociendo el pago de prestaciones sociales al señor Vargas Cuesta sin que esté obligado a ello. Por su parte, ni la EPS ni la ARL a las que se encuentra afiliado el actor se han pronunciado al respecto y tampoco han procedido al reconocimiento de prestaciones sociales, desconociendo su deber legal. 2.1.3. En suma, estimó que la entidad accionada no le ha vulnerado los derechos fundamentales al ciudadano Saúl Vargas Cuesta, por lo tanto, solicitó al juez constitucional declarar la falta de legitimación por pasiva. Reiteró que de acuerdo al Sistema General de Seguridad Social no le corresponde a Serviactiva reconocer la pensión de invalidez. 2.2. Ministerio de Salud y Protección Social11. Solicitó que acción de tutela se declare improcedente por falta de legitimación por pasiva, puesto que el Ministerio de Salud no ha tenido ningún vínculo laboral con el accionante. A su vez, aseguró que la acción tampoco está llamada a prosperar cuando existe otro medio de defensa judicial, debido al carácter subsidiario de ésta.

En cuanto a la estabilidad laboral reforzada del trabajador discapacitado o que sufre algún tipo de disminución, afirmó que el numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965 establece como justa causa de terminación del vínculo laboral cuando el trabajador haya estado incapacitado por un lapso superior a 180 días, salvo que exista concepto favorable de rehabilitación, caso en el cual los Fondos 9 Mediante Auto del 17 de septiembre de 2014, el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías vinculó a la Cooperativa de Trabajo Serviactiva, al Ministerio de Trabajo, Ministerio de Salud y Protección Social y a Saludcoop EPS. (Folio 37 del cuaderno No. 1). 10 Respuesta de la Cooperativa de Trabajo Asociado SERVIACTIVA. (Folios 150 al 154 del cuaderno No. 1). 11 Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social. (Folios 277 al 282 del cuaderno No. 1). Expediente T-4.856.497 5 Administradores de Pensiones podrán postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de Invalidez por un término máximo de 360 días, siempre y cuando se otorgue un subsidio, equivalente a la incapacidad que venía disfrutando, según lo previsto en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001. Posteriormente, la Ley 361 de 1997, en su artículo 26, dispuso que la limitación de una persona no podrá ser motivo para no vincularla laboralmente a menos que se demuestre que la limitación es claramente incompatible con el

trabajo a realizar. De igual manera, ninguna persona en condición de discapacidad podrá ser despedida salvo que medie autorización de la oficina del trabajo. De lo anterior, se desprende que cuando se trata de una persona en situación de discapacidad para su despido o terminación del contrato laboral deberá existir la autorización por parte del inspector de trabajo, so pena que se genere un despido ineficaz. Por último, señaló que al funcionario administrativo le está prohibido realizar juicios de valor que califiquen los derechos de las partes, puesto que ésta es una función exclusiva de la justicia. 2.2. Ministerio del Trabajo12. 2.2.1. Señaló que al no tener ningún tipo de vínculo con el señor Saúl Vargas Cuesta no se pronunciaría sobre los aspectos fácticos a los que se hace referencia la demanda de tutela, toda vez que carece de elementos de juicio. Aseguró, que al no existir obligaciones ni derechos recíprocos entre el accionante y el Ministerio del Trabajo, no existe responsabilidad sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor, por lo tanto, solicitó que la acción de tutela sea declarada improcedente al no existir legitimación por pasiva. 2.2.2. De otra parte, se refirió a la obligatoriedad de afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral -artículo 48 C.P-, el cual es un servicio público esencial irrenunciable, que se caracteriza por ser prestacional y progresivo, cuya prestación se podrá dar a través de entidades públicas o privadas. En el mismo sentido, la Ley 100 de 1993, en su artículo 153 estableció que es obligatorio para todos los colombianos estar inscritos en el Sistema, lo que

implica que los empleadores deben afiliar a sus trabajadores y al Estado le corresponde facilitar la afiliación a las personas que no tengan ninguna vinculación laboral. Lo anterior es concordante con los deberes establecidos al empleador en el artículo 161 de la misma disposición legal. 2.2.3. A su vez, el Decreto 806 de 1998 reglamentó “la afiliación al Régimen de seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio 12 Respuesta del Ministerio del Trabajo. (Folios 289 al 296 del cuaderno No. 1). Expediente T-4.856.497 6 público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general”, estableció en el artículo 28 como beneficios de los afiliados al régimen contributivo la prestación de los servicios incluidos en el POS, un subsidio en dinero en caso de incapacidad, entre otros. En el mismo sentido la Ley 100 de 1993, frente a las incapacidades que deben reconocer las EPS dispuso en el artículo 206 que “para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. (…)” Concluyó que a las personas afiliadas al régimen contributivo, las EPS deberán reconocerles el pago de incapacidades temporales durante los primeros 180 días, que no podrán ser inferiores al salario mínimo legal vigente. Se entiende que durante el periodo de incapacidad el trabajador no recibe salario, sino un auxilio monetario por incapacidad. 2.2.4. Cuando la incapacidad es superior a 180 días, el pago de los dos

primeros días deberá ser asumido por el empleador -art. 1, Decreto 2943 de 2013-, y a partir del tercer día y hasta por 180 días, el reconocimiento y pago de la incapacidad le corresponderá hacerlo a la EPS de la siguiente manera: el 66% durante los 90 días y el 50% del salario por el tiempo restante acorde con el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo. Sin embargo, la Sentencia C-543 de 2007, dispuso que el valor del subsidio por incapacidad temporal no podrá ser en ningún caso inferior a un SMMLV. Lo que implica que si el trabajador devenga un salario mínimo el monto de la prestación económica por incapacidad por enfermedad común deberá ser igual al 100% de dicho salario. Pasados 180 días la EPS deja de tener responsabilidad de reconocer y pagar la incapacidad, en consecuencia deberá iniciarse el trámite de calificación de pérdida de la capacidad laboral para el reconocimiento de la pensión de invalidez, acorde con lo dispuesto en el artículo 142 del Decreto 19 de 2012. A su vez, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, estableció que para acceder a la pensión de invalidez se requiere mínimo haber cotizado 50 semanas en los tres años anteriores al hecho causante de la misma. 2.2.5. De otra parte, indicó que dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, el afectado solo podrá acudir a ella en ausencia de otro medio de defensa judicial con el fin de solicitar la protección del derecho fundamental invocado. Especificó que frente al caso concreto, existen medios

judiciales y procesales ordinarios y apropiados para resolver las controversias que suscitan entre los actores del Sistema de Seguridad Social y los afiliados. 2.3. Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Expediente T-4.856.497 7 2.3.1. Aseguró que el accionante incurrió en temeridad, debido a que, en el 2013 presentó una acción de tutela contra Protección con las mismas pretensiones. En dicha oportunidad la entidad fue exonerada de responsabilidad. Dicha situación implicaría el rechazo inmediato de la presente acción de tutela. 2.3.2. De otra parte, informó que el señor Saúl Vargas Cuesta está afiliado a Protección S.A. desde el 27 de junio de 2002, que presentó solicitud de pago de incapacidades y/o pensión de invalidez de origen común, lo que llevo a remitirlo ante la comisión médico laboral de Servicios de Salud IPS Sura, con el fin de determinar si había lugar a postergar el trámite de calificación de invalidez y en consecuencia proceder con el pago de incapacidad superior a 180 días o, por el contrario, iniciar la evaluación y dictamen de pérdida de la capacidad laboral, con la finalidad de determinar si hay lugar al reconocimiento y pago de alguna de las prestaciones dispuestas para el régimen de ahorro individual en caso de invalidez. 2.3.3. La comisión médico laboral de Sura emitió dictamen en el que concluyó que tiene una pérdida de la capacidad laboral del 59.03% de origen común, con fecha de estructuración del 23 de julio de 2006. Pese a lo anterior, no fue

posible concederle la pensión de invalidez, debido a que no cumplió con el requisito de fidelidad consagrado en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pues solo acreditó 226.86 semanas y requería de 284.53 semanas, en consecuencia se le reconoció la devolución de saldos por un valor de $3.697.630, de acuerdo a la normatividad vigente para el momento en que se dio la fecha de estructuración. 2.3.4. Aseguró que si bien la Corte Constitucional a través de la Sentencia C428 de 2009 declaró inexequible el requisito de fidelidad, esto fue con posterioridad a la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral del señor Vargas Cuesta. A su vez, hay que tener en cuenta que la Corte no moduló los efectos de esta sentencia lo que implica que sus efectos son hacia futuro y por lo tanto lo dispuesto en dicha providencia no le aplica al actor. 2.3.5. De otra parte, al referirse a la inmediatez, aseguró que la acción de tutela no fue interpuesta dentro de un plazo razonable, toda vez, que la situación del actor fue definida por Protección desde el año 2007, lo que implica que durante todo este tiempo el actor no se vio afectado y omitió acudir a la justicia ordinaria, incumpliendo de esta manera con el requisito de subsidiaridad. 2.3.6. Lo anterior, demuestra que Pensiones y Cesantías Protección S.A. no ha incumplido sus deberes legales y tampoco ha vulnerado los derechos fundamentales del ciudadano Saúl Vargas Cuesta. Expediente T-4.856.497 8

2.4. SaludCoop EPS. Vencido el término otorgado mediante auto del 17 de septiembre de 2014, la entidad guardó silencio.

3. Sentencia objeto de revisión. 3.1. Cuestión previa.

El Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, profirió sentencia el 25 de septiembre de 2014 accediendo a las pretensiones del ciudadano Saúl Vargas Cuesta. Sin embargo, Protección S.A. solo fue notificada hasta el 29 de septiembre de 201413, lo que impidió que la contestación a la acción de tutela, radicada este mismo día, fuera tenida en cuenta en el referido fallo. Posteriormente, Protección S.A. presentó impugnación el 3 de octubre de 201414 la cual fue concedida y repartida al Juzgado 47 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, quien a través de fallo del 28 de noviembre de 201415 declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del 17 de septiembre de 2014, momento de la admisión de la tutela y corrió traslado de la demanda de tutela, pero dejó incólume el material probatorio allegado a la misma y dispuso vincular a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. para que haga parte del contradictorio. En consecuencia el Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, rehízo las actuaciones procesales desde la admisión y profirió una nueva providencia el 26 de enero de 2015. 3.2. Sentencia del Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de

Control de Garantías de Bogotá, del 26 de enero de 201516. Tuteló el derecho al mínimo vital en conexidad con el derecho a la seguridad social del señor Saúl Vargas Cuesta, al considerar que la acción de tutela es procedente respecto de SaludCoop, debido a que el actor se encuentra permanentemente incapacitado desde el año 2005 y su mínimo vital se afecta con la ausencia del pago de las incapacidades, puesto que ésta es su única fuente de ingresos, lo que lo sitúa en una situación de debilidad manifiesta. Consideró que por mandato constitucional y legal le corresponde a SaludCoop EPS resolver de fondo el reconocimiento y pago de las incapacidades médicas del actor que no superen los 180 días, sin embargo la EPS no se ha pronunciado al respecto. Ante dicha situación se le ordenó a SaludCoop EPS 13 Acta de notificación personal. (Folio 352 del cuaderno No. 1). 14 Impugnación. (Folios 353 al 357 del cuaderno No. 1.). 15 Providencia del 28 de noviembre de 2014 del Juzgado 47 Penal del Circuito con Función de Conocimiento. (Folios 3 al 10 del cuaderno No. 2). 16 Sentencia de primera instancia. (Folios 405 al 428 del cuaderno No. 1). Expediente T-4.856.497 9 para que resuelva las solicitudes de incapacidades médicas que haya radicado el accionante, y en caso que reúna los requisitos legales, proceda a reconocerlas. Respecto a las incapacidades médicas superiores a 180 días, el artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012 y el artículo 41 de Ley 100 de 1993, establecieron

que el primer obligado al pago de las incapacidades médicas es la EPS cuando éstas no superen el término de 180 días, posteriormente, la obligación estará a cargo de la administradora de pensiones, que en este caso es Protección S.A., lo que implica que no es posible obligar a la Cooperativa accionada, al pago del salario demandado por el actor. Aseguró que en el presente caso, no hay soportes que permitan determinar que el médico tratante expidió incapacidades superiores a 180 días en favor del actor, por lo tanto, el despacho no puede dar una orden bajo supuestos que no han sido probados. Debido a lo anterior, no se pudo determinar si existió o no vulneración a derechos fundamentales frente a incapacidades que superen los 180 días. Negó el reconocimiento de la pensión de invalidez por improcedente. Frente al reconocimiento de incapacidad por invalidez de acuerdo con la respuesta de Protección S.A. el accionante ya solicitó ante dicha entidad el reconocimiento de la pensión de invalidez, lo que arrojó como resultado una pérdida de la capacidad laboral del 59.03%, de origen común, con fecha de estructuración del 28 de julio de 2006. Sin embargo al revisar los requisitos vigentes para julio de 2006 se consideró que el actor no cumplía con el de fidelidad -artículo 1° de la Ley 860 de 2003-, por lo tanto, se le reconoció la devolución de saldos en cuantía de $3.697.660, pero no la reclamó. Decisión que fue ratificada por Protección S.A, el 6 de septiembre de 2013, en el que informó que solo tiene derecho al reconocimiento de la prestación

económica subsidiaria la cual en la actualidad asciende a la suma de $14.347.867. Lo anterior, pone de presente que el actor puede acudir a la justicia ordinaria para reclamar lo acá pretendido y además, deja ver que no se cumple con el requisito de inmediatez, pues la tutela no fue interpuesta dentro de un término oportuno, justo y razonable. En cuanto a la presunta temeridad alegada por Protección S.A., la misma no está llamada a prosperar debido a que la acción de tutela instaurada en el año 2003 tenía como pretensión que le resolviera un derecho de petición. Para terminar, aseguró que Ministerio de Salud, Ministerio del Trabajo y Serviactiva no vulneraron los derechos fundamentales del actor.

II. FUNDAMENTOS.

Expediente T-4.856.497 10

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-17.

2. Procedencia de la demanda de tutela. 2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental. El accionante considera que la entidad accionada le vulneró sus derechos fundamentales a la vida –art. 11 C.P., seguridad social -art. 48 C.P., y al mínimo vital. 2.2. Legitimación activa. La acción de tutela fue interpuesta por el ciudadano Saúl Vargas Cuesta. Lo anterior encuentra su fundamento constitucional en el artículo 8618 de la Carta, el cual establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentren amenazados,

podrá interponer acción de tutela en nombre propio. 2.3. Legitimación pasiva. La Cooperativa Serviactiva tiene una relación de subordinación con el accionante. AFP Protección S.A. es una administradora de fondos de pensiones y cesantías que se encuentra sometida al control y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, lo que implica que son demandables por vía de acción de tutela. 2.4. Inmediatez. La Cooperativa Serviactiva asumió el pago del salario del accionante hasta agosto de 2014, y la acción de tutela fue interpuesta el 17 de septiembre de 201419, es decir, que transcurrió menos de un mes desde el momento en que el actor dejó de recibir su sustento hasta cuando presentó la acción de tutela, momento a partir del cual surgió la afectación a sus derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital. 2.5. Subsidiariedad. El artículo 86 de la Carta Política establece que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para reclamar la protección de los derechos fundamentales cuando estos se encuentren amenazados o violados por la omisión o acción de las autoridades públicas o de los particulares. Sin embargo, ésta sólo resulta procedente cuando no existen o se han agotado 17 En Auto del 28 de abril de 2014 de la Sala de Selección de Tutela No. 4 de la Corte Constitucional, dispuso la revisión del expediente T4.856.497 y procedió a su reparto. 18 Constitución Política, Artículo 86 “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su

nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. 19 Acción de tutela presentada el 6 de mayo de 2014 (Folio 1 al 6 del cuaderno No. 1) Expediente T-4.856.497 11 todos los mecanismos judiciales y administrativos que resultan efectivos para la protección de los derechos fundamentales, a no ser que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio20. En el presente caso se observa que el señor Saúl Vargas Cuesta cuenta con los mecanismos previstos ante la jurisdicción ordinaria para solicitar a la Cooperativa Serviactiva que continúe pagándole el salario; a la EPS el pago de las incapacidades laborales o al Fondo de Pensiones Protección para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Sin embargo, la Sala considera que la acción de tutela es procedente para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, más aún, si se tiene en cuenta que el actor es un sujeto de especial protección constitucional al tener una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, además debe acudir constantemente a controles médicos y depende económicamente de su salario, el cual es su única fuente de ingresos. 2.6. Temeridad. El Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., manifestó que el actor tiene ánimo temerario, debido a que, en el año 2013 presentó acción de tutela contra dicha entidad y con las mismas pretensiones.

La Sala considera que esta acusación no está llamada a prosperar porque no hay identidad de partes pues como lo afirmó el Fondo de Pensiones en la sentencia de 2013 la accionada era Protección y la tutela actual fue dirigida contra la Cooperativa Serviactiva.

3. Problema jurídico constitucional.

Le corresponde a la Sala determinar ¿si la Cooperativa de Trabajo Serviactiva o el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., vulneró el derecho a la seguridad social del accionante, al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez con el argumento que no cumple con el requisito de fidelidad?

4. Protección constitucional de las personas en situación de discapacidad. 4.1. En la Constitución de 1991 se establecieron varias disposiciones en las que se prodiga una especial protección a las personas con discapacidad, entre las que encontramos los incisos 2º y 3º del artículo 13 de la Carta Política, que aseveran que “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”, agregando que “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. 20 Artículo 86, inciso 3° Constitución Política y en el Decreto 2591 artículo 6°-1° el cual establece la subsidiariedad como causal de improcedencia de la tutela.

Expediente T-4.856.497 12 A su vez, el artículo 47 de la Carta Política establece que el Estado

“adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”; en el mismo sentido, el artículo 54 Superior preceptúa de manera expresa el deber del Estado de “... garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”, y el artículo 68, determina en su último inciso que “la erradicación del analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado”. 4.2. De lo anterior se evidencia que fue voluntad del Constituyente de 1991, otorgarle una especial protección a todos aquellos que por sus condiciones particulares se encuentran en situación de debilidad manifiesta, con el fin de atenuar las diferencias entre los sujetos de especial protección y las otras personas, para lo que el Estado pondrá en marcha y al servicio de estos todo su aparato institucional. 4.3. La jurisprudencia de esta Corporación21 ha señalado que de los mandatos constitucionales se infieren para el Estado las siguientes obligaciones: (i) otorgar las condiciones n