CC - T475-2009

Sentencia T-475/09

LICENCIA DE MATERNIDAD-Reconocimiento y pago/ACCION DE TUTELA Y LICENCIA DE MATERNIDAD-Reiteración de jurisprudencia FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DEL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD-Reiteración de jurisprudencia LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos legales para el reconocimiento y pago LICENCIA DE MATERNIDAD-Inaplicación del período mínimo de cotización como mecanismo de protección constitucional LICENCIA DE MATERNIDAD-Evolución jurisprudencial en relación con el pago completo o proporcional según las semanas cotizadas durante el periodo de gestación DERECHO AL MINIMO VITAL DE LA MADRE Y SU HIJO-Pago de licencia de maternidad proporcionalmente a las semanas cotizadas Cabe precisar que las entidades prestadoras de salud a las cuales estaban afiliadas y cotizaron las accionantes durante la gestación son las obligadas a reconocerles y pagarles sus respectivas licencias de maternidad. Sin embargo, en virtud de que las dos accionantes dejaron de cotizar durante el embarazo por un tiempo superior a 10 semanas, el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad debe ser proporcional al tiempo realmente cotizado, según la jurisprudencia constitucional precitada.

Referencia: expedientes T-2217167 y T2247786.

Acciones de tutela interpuestas por las señoras Ana Isabel Sánchez Romero contra SaludCoop E.P.S. y Karina Ester Freyle Torres contra Salud Total E.P.S.

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil nueve (2009). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Juan Carlos Henao Pérez y María Victoria Calle Correa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: 2 SENTENCIA dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por los Juzgados Octavo Civil Municipal y Segundo Civil del Circuito de Villavicencio (Expediente T-2217167) y por los Juzgados Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control y Garantías y Tercero Penal del Circuito de Santa Marta (Expediente T-2247786). Mediante auto del treinta (30) de junio de 2009, esta Sala de Revisión decidió acumular los procesos de tutela radicados bajo los números T-2217167 y T2247786, para ser fallados en la misma sentencia, atendiendo a la igualdad de materia que ostentan.

I. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T-2217167.

La señora Ana Isabel Sánchez Romero, actuando en nombre propio, expuso los siguientes:

1. Hechos. 1.1. Afirma que se encuentra afiliada como cotizante de la Entidad Promotora de Salud SaludCoop. 1.2. Indica que el 12 de agosto de 2008 dio a luz a su hijo y que como consecuencia de ello el médico le concedió una “incapacidad por licencia de maternidad” de 84 días. 1.3. Aduce que unos días después del parto se acercó a SaludCoop E.P.S.

con el fin de obtener el pago de su licencia de maternidad, pero que la entidad demandada negó su solicitud argumentando que “por ser inferior el tiempo de cotización no tenía derecho al pago”. 1.4. Finalmente, manifiesta que es madre soltera, cabeza de familia, que vive con sus dos hijos en un apartamento arrendado y que no se encuentra laborando porque el cuidado de su hijo recién nacido le ocupa la mayor parte de su tiempo. Agrega que la ayuda económica que le brinda el padre de los menores no es suficiente para cubrir todos los gastos que genera su cuidado. Por lo anterior, solicita el amparo de su derecho fundamental al “mínimo vital de la madre trabajadora y del recién nacido”.

2. Traslado y contestación de la demanda.

Avocado el conocimiento de la tutela, el juez de instancia ofició a la entidad demandada para que en el término de dos días se pronunciara con relación a los hechos y pretensiones expuestos en la demanda. La accionada guardó silencio. 3

II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN EN ESTE

CASO.

1. Primera Instancia.

El Juzgado Octavo Civil Municipal de Villavicencio, en fallo del 16 de septiembre de 2008, decidió tutelar a favor de la accionante los derechos fundamentales que consideró vulnerados por SaludCoop E.P.S. y, en consecuencia, le ordenó a ésta última pagarle la licencia de maternidad a la actora. Sostiene el despacho que por regla general el derecho al pago oportuno de las licencias de maternidad debe reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, pero que, sin embargo, en reiterada jurisprudencia la Corte

Constitucional ha precisado que la acción de tutela es procedente para solicitar dicho pago siempre que se vulnere el derecho fundamental al mínimo vital de la madre y/o hijo recién nacido, y que “se presume tal afectación dentro del año siguiente al nacimiento, cuando la madre devenga un salario mínimo o cuando su salario es su única fuente de ingreso”. Considera que en el caso bajo análisis se reúnen las exigencias señaladas por la jurisprudencia constitucional para el pago de la licencia de maternidad, como quiera que (i) solo transcurrieron 22 días entre el parto y la fecha en la cual se interpuso la acción de tutela, es decir, que no transcurrió un tiempo superior a un año como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y (ii) de las pruebas recaudadas queda demostrada la existencia de un perjuicio irremediable, ya que la señora Ana Isabel Sánchez Romero, en su condición de madre cabeza de familia, no cuenta con otros ingresos que le permitan costear su sostenimiento y el de su menor hijo.

2. Impugnación.

La decisión del Juzgado Octavo Civil Municipal de Villavicencio fue impugnada por SaludCoop E.P.S para que se revocara y, de no hacerlo, se dispusiera expresamente en la parte resolutiva de la sentencia inaplicar el artículo segundo de la Resolución 2949 de 2003 del Ministerio de Protección Social y ordenar al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) -Ministerio de Protección Social-, con cargo a la subcuenta de compensación del régimen contributivo, pagar a SaludCoop E.P.S. los gastos que se generen por el pago

de la licencia de maternidad a la accionante, sin tener derecho a ello, a fin de salvaguardar el equilibrio financiero no sólo del sistema sino el de la misma E.P.S. En su memorial de impugnación la entidad demandada manifiesta que, conforme a la Resolución 5261 de 19941, hay procedimientos a los que no tienen derecho los usuarios del sistema por no cumplir con los requisitos 1Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 4 legalmente establecidos. Con fundamento en lo anterior sostiene que los costos en que incurra SaludCoop E.P.S. en el pago de la licencia de maternidad a la señora Ana Isabel Sánchez Romero sin el lleno de los requisitos exigidos, “pues sus malos hábitos de pago no le permitieron tener el mínimo de semanas cotizadas requeridas para obtener derecho a la licencia”, hace que se configure en cabeza de SaludCoop E.P.S. el derecho legítimo de repetir contra el Ministerio de Salud a través del mecanismo de recobro, para lo cual se requiere el reconocimiento por parte del juez de tutela.

3. Segunda Instancia.

El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Villavicencio, en sentencia del 3 de diciembre de 2008, resolvió revocar el fallo de primera instancia, por considerar que está demostrado que la demandante se encuentra afiliada en calidad de cotizante a SaludCoop E.P.S. y que para el momento del parto, conforme a las pruebas documentales allegadas en el expediente, tan sólo

aparece acreditado el pago de los meses de junio, julio y agosto de 2008, no cumpliéndose de esta forma con los requisitos exigidos por el Decreto 806 de 1998, ni con lo señalado por la jurisprudencia constitucional “en relación con dicho decreto, y el 047 de 2000, que establecen una serie de requisitos y periodos mínimos de cotización que deberá cumplir la trabajadora para el reconocimiento y pago de las licencias de maternidad por parte de la EPS a la cual se encuentra afiliada, para el caso haber cancelado en forma oportuna al menos cuatro aportes durante los seis meses anteriores al momento en el cual se causa el derecho”.

4. Pruebas relevantes que obran dentro de este expediente.  Copia del Certificado de “nacido vivo” del hijo de la actora, donde consta que la fecha de nacimiento fue el día 12 de agosto de 2008 (folio 3).  Copia del certificado de licencia, de fecha 12 de agosto de 2008, expedido por el doctor Gabriel Fernando Cruz Marroquín, adscrito a la Clínica El Bosque (folio 1).  Copia del comprobante de pago planilla única de fecha 7 de julio de 2008, donde consta que la señora Ana Sánchez canceló por concepto de salud el periodo de cotización correspondiente a julio de 2008 y que la Empresa Prestadora de Salud para esa fecha era SaludCoop (folio 2).  Copia del recibo de pago número 52920 donde consta que la señora Ana Isabel Sánchez Romero canceló por concepto de salud el periodo de cotización correspondiente a junio de 2008 y que la Empresa Prestadora de Salud para esa fecha era SaludCoop (folio 4).

 Copia del recibo de pago número 52920 donde consta que la señora Ana Isabel Sánchez Romero canceló por concepto de salud el periodo de cotización correspondiente a agosto de 2008 y que la Empresa Prestadora de Salud para esa fecha era SaludCoop (folio 4). 5

III. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T-2247786.

La señora Karina Ester Freyle Torres, actuando por intermedio de apoderado, expuso los siguientes:

1. Hechos. 1.1 Sostiene que es trabajadora independiente y que se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en salud con la empresa Salud Total E.P.S. 1.2 Indica que el 18 de febrero de 2008 dio a luz a su menor hijo en la Clínica el Prado de Santa Marta. 1.3 Expone que le fue concedida una licencia de maternidad por un término de 84 días, del 18 de febrero al 11 de mayo de 2008, que Salud Total E.P.S., aplicando el Decreto 047 de 2000, se negó a reconocer. 1.4 Informa que, debido a su convalecencia, no ha podido trabajar y que no está percibiendo ingreso alguno para su propia manutención y la de su menor hijo. 1.5 Agrega que realizó los pagos correspondientes a salud a la empresa Salud Total E.P.S. y que esa entidad aceptó dichos pagos.

Con fundamento en los hechos enumerados, considera que se le están vulnerando sus derechos fundamentales “a la vida, vida digna, mínimo vital, salud, protección especial al menor, seguridad social e igualdad”. Razón por la cual solicita (i) la protección de sus derechos fundamentales; (ii) se ordene

a Salud Total E.P.S. el reconocimiento de su licencia de maternidad dentro de las 48 horas siguientes a la emisión de la providencia que conceda el amparo y (iii) inaplicar por vía de excepción, con fundamento en los artículos 4, 11, 43 y 44 de la Constitución, los Decretos 1804 de 1999, 806 de 1998 y 047 de 2000.

2. Traslado y contestación de la demanda.

La Gerente y Representante Judicial de Salud Total E.P.S. dio respuesta a la acción de amparo y adujo que la accionante se afilió al Sistema General de Seguridad Social en salud a través de Salud Total, en calidad de trabajadora independiente, el 17 de octubre de 2007, y que contaba con 52 semanas cotizadas al sistema. En cuanto al pago de la licencia de maternidad señaló que Salud Total lo encontró improcedente por las siguientes razones: (i) la accionante no cotizó de manera completa e ininterrumpida al Sistema de Salud durante todo su periodo de gestación, tan sólo cotizó 5 meses, incumpliendo de esta forma con uno de los requisitos establecidos por la normatividad legal vigente para 6 el reconocimiento de dicha prestación (artículo 3, numeral 2 del Decreto 47 de 2000; (ii) el reconocimiento que haga el Sistema General de Seguridad Social en salud depende de la observancia de los requisitos establecidos por las normas que regulan la licencia de maternidad y su desconocimiento no puede ser alegado como excusa; (iii) en el evento en que las entidades promotoras de salud procedan a reconocer y cancelar licencias de maternidad

sin que las afiliadas hubiesen cumplido con los requisitos establecidos por la ley, “resultaría plenamente probada la indebida destinación de recursos públicos (…), toda vez que éstas se estarían reconociendo y pagando con recursos públicos del Fondo de Solidaridad y Garantía”; (iv) el derecho a la vida y/o mínimo vital de la actora no se encuentran en peligro, pues transcurrieron más de 8 meses desde la causación del derecho a la prestación económica por concepto de su licencia de maternidad hasta la interposición de la acción de tutela, por lo que se está en presencia de un hecho superado; y (v) como los derechos fundamentales de la actora no se encuentran en peligro, la accionante debió acudir a los procedimientos ordinarios con el fin de obtener una solución a su petición. Por lo anterior, solicitó denegar la presente acción de tutela contra Salud Total E.P.S.

IV. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN EN ESTE

CASO.

1. Primera Instancia.

El Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta, mediante sentencia del 5 de noviembre de 2008, denegó la protección constitucional solicitada, por considerar que no existe prueba en el expediente que demuestre la vulneración de los derechos fundamentales de la señora Karina Ester Freyle Torres o de la causación de un perjuicio irremediable, “en consideración al paso del tiempo”. Para el a-quo, la solicitud es inoportuna toda vez que transcurrieron 8 meses desde el nacimiento del hijo de la accionante, sin que ella hubiese reclamado a la

E.P.S. el pago de la licencia de maternidad “y el término para solicitar por vía de tutela la cancelación de la misma, a criterio del despacho, es un evento del cual se desprende ausencia de vulneración al mínimo vital, salud, o cualquier otro que pueda ser invocado por la actora”.

2. Impugnación.

El 10 de noviembre de 2008, inconforme con el fallo de primera instancia, la accionante interpuso recurso de apelación. Puntualiza que el despacho judicial no le dio una aplicación o interpretación adecuada a la jurisprudencia, ya que la Corte Constitucional ha sido clara en señalar que el pago de la prestación económica de la licencia de maternidad puede ser planteada ante los jueces de tutela durante el primer año de vida del menor y que solamente vencido este periodo no se podrá presumir la afectación del mínimo vital. 7 Por otra parte, indica que la afirmación hecha por el juez al señalar que no se cumplió con el requisito de tiempo de cotización es parcialmente cierta, pues ella cotizó durante varios años y que solamente en el año 2007 se atrasó tres meses, razón por la cual Coomeva le generó una nueva afiliación. Afirma que, aunque interrumpió las cotizaciones durante su periodo de gestación, ello no es causal para que se niegue su petición, ya que la Corte Constitucional ha precisado que en estos casos la licencia “se tiene que conceder de manera proporcional a los meses cotizados por la gestante”.

3. Segunda Instancia.

Mediante sentencia del 16 de enero de 2009, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta confirmó el fallo recurrido al considerar que no están

acreditados los requisitos mínimos para la procedencia excepcional del amparo invocado, ya que la accionante se afilió el 1 de enero de 2008 hasta el evento del parto ocurrido el 23 de enero del mismo año, lo que significa que a esa fecha solo habían transcurrido un poco más de 23 días, es decir, que no cotizó durante todo el periodo de gestación como lo establece la normatividad vigente. Por último, sostiene que la solicitud es inoportuna, toda vez que transcurrieron 8 meses desde el nacimiento del menor sin que la actora hubiese “reclamado con antelación ante la EPS”.

4. Pruebas relevantes que obran dentro de este expediente.  Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Karina Ester Freyle Torres (folio 7).  Copia del certificado de incapacidad por maternidad número 4205942 expedido por Salud Total E.P.S. (folio 8)  Copia del certificado de incapacidad expedido por la Clínica el Prado de Santa Marta el 18 de febrero de 2008 (folio 9).  Copia de la epicrisis de la señora Karina E. Freyle expedido por la Clínica el Prado de Santa Marta con fecha de ingreso del 18 de febrero de 2008 y de egreso del 19 del mismo mes y año (folio 10).  Copia del registro civil de nacimiento de María José Echeverría Freyle

(folio 11).

V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

8 Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si las entidades accionadas han vulnerado los derechos fundamentales de las señoras Ana Isabel Sánchez Romero y Karina Ester Freyle Torres, al negarles el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, argumentando que por ser inferior el tiempo de cotización no tienen derecho a dicho pago. Para resolver el anterior problema jurídico estima la Sala preciso reiterar la jurisprudencia de esta Corporación en relación con: (i) la procedencia de la acción de tutela para reclamar el pago de la prestación económica derivada de la licencia de maternidad; (ii) el fundamento constitucional y legal del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad; (iii) los requisitos legales para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad; (iv) la inaplicación de las normas legales sobre periodo mínimo de cotización, como mecanismo de protección constitucional; (v) las funciones y obligaciones del FOSYGA respecto al pago de licencias de maternidad. Con fundamento en lo anterior, (vi) la Sala procederá al análisis de los casos concretos para determinar si se debe conceder o no la protección invocada.

3. Procedencia de la acción de tutela para reclamar el pago de la prestación económica derivada de la licencia de maternidad. Reiteración de jurisprudencia.

La acción de tutela es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario (artículo 86 Superior) que procede para la protección de derechos fundamentales, siempre y cuando no existan otros medios de defensa judicial

idóneos, o cuando existiendo éstos, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.1. El pago y reconocimiento de la licencia de maternidad, como prestación económica, en principio compete a los jueces ordinarios en materia laboral o contencioso administrativa2. No obstante lo anterior, la Corte ha reconocido que la acción ordinaria no es, en términos generales, el mecanismo idóneo para reclamar la protección del mínimo vital, tanto de la madre como del niño(a) que acaba de nacer, vulnerado por la omisión en el pago de la licencia de maternidad, pues dicha acción no tienen la agilidad que exige el amparo de los derechos fundamentales de estos dos sujetos de especial protección constitucional3. En este sentido la Corte, en Sentencia T-231 de 2009, expuso: 2Sentencia T-127 de 2009. 3 T-139 de 1999, T-530 de 2007, T-136 de 2008, T-127 de 2009 y T-231 de

2009. 9 “De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución la acción de tutela es un mecanismo de carácter subsidiario que procede cuando no existen otros medios judiciales de defensa; sin embargo, hay excepciones definidas por la jurisprudencia que permiten que el amparo proceda en el caso, por ejemplo, de solicitud para el reconocimiento y pago de licencia de maternidad, dependiendo del caso concreto y el cumplimiento de los requisitos, siempre que se vulnere el derecho al mínimo vital de la madre gestante, pues ante tal situación no existe en el ordenamiento jurídico un medio de defensa

judicial idóneo, al que puedan acudir las usuarias del sistema de salud que demandan el pago de la prestación y el reconocimiento de sus derechos”. En este orden de ideas, esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha señalado que la tutela es el medio idóneo para reclamar el pago de la licencia de maternidad cuando se vulnere o amenace el mínimo vital y por esa vía otros derechos constitucionales fundamentales4. 3.2. La Corte Constitucional, en Sentencia T-664 de 2002, sostuvo que la licencia de maternidad hace parte del mínimo vital tanto de la madre como del menor y está ligada al derecho a la subsistencia, pues ésta equivaldría al salario que devengaría la madre si no hubiese tenido que interrumpir su vida laboral a consecuencia del parto y durante el periodo de lactancia. Al respecto sostuvo: “el mínimo vital [es] aquella porción absolutamente indispensable para cubrir las necesidades básicas de alimentación, vestuario, educación y seguridad social. (…) La licencia de maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al salario que devengaría la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde a la materialización de la vacancia laboral y del pago de la prestación económica”5. A partir de la anterior sentencia se desarrolló en la jurisprudencia constitucional una doctrina sobre la presunción en relación con la 4 Ver entre otras las Sentencias T-568 de 1996, T-270 de 1997, T-104 de 1999,

T-139 de 1999, T-210 de 1999, T-365 de 1999, T-458 de 1999, T-258 de 2000, T-467 de 2000, T-1168 de 2000, T-736 de 2001, T-1002 de 2001, T-707 de 2002, T-906 de 2006, T-1223 de 2008, T-127 de 2009, T-231 de 2009, T-261 de 2009 y T-365 de 2009. 5En este sentido se pueden consultar las sentencias T-101 de 2002, reiterada por la sentencia T-118 de 2003. 10 vulneración del mínimo vital en los casos en que (i) la mujer devengue un salario mínimo y (ii) el salario sea su única fuente de ingresos6. En virtud de esa presunción le corresponde al empleador o a la E.P.S demostrar que el no pago de la licencia de maternidad no afecta la subsistencia de la madre y del menor7. Así mismo, en Sentencia T-136 de 2008, la Sala Sexta de Revisión amplió el ámbito de aplicación de la presunción en comento, indicando que (i) en principio la accionante en sede tutela que reclama el pago de la licencia de maternidad tiene la carga de aportar las pruebas que permitan demostrar la vulneración del derecho al mínimo vital; sin embargo, para no hacer esa carga gravosa, “el solo hecho de afirmar que existe vulneración del mínimo vital es una presunción a la que debe aplicarse el principio de veracidad” y (ii) al interponer la acción de tutela la peticionaria está solicitando la protección de un derecho conculcado y al mismo tiempo está afirmando que dicho derecho

ha sido afectado, por lo que no es necesario exigir que con la presentación de la demanda la peticionaria manifieste expresamente la violación al mínimo vital, “pues la presentación de la acción de tutela es una manifestación tácita de la amenaza del derecho fundamental, que hace imperante la intervención del juez constitucional en el asunto”. En conclusión, la acción de tutela para solicitar el pago de la licencia de maternidad es procedente porque (i) no existe otro medio judicial idóneo para lograr la protección de los derechos fundamentales de la madre gestante y (ii) el no pago de la licencia de maternidad hace que se presuma la afectación del mínimo vital de la madre y del hijo recién nacido8. 3.3. El último aspecto relevante relacionado con la posibilidad de solicitar el pago de la licencia de maternidad a través de la acción de tutela hace referencia al término dentro del cual ésta debe ser presentada. Al respecto la jurisprudencia constitucional ha señalado que la accionante debe interponer el amparo constitucional dentro del año siguiente al nacimiento del menor9.

4. Fundamento constitucional y legal del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Reiteración de jurisprudencia. 6 Ver T-365 de 1999, T-210 de 1999, T-1081 de 2000, T-241 de 2000, T-158 de 2001, T-707 de 2002, T-1013 de 2002, T-641 de 2004, T-947 de 2005, T-520 de 2006, T-906 de 2006 y T-127 de 2009.

7 T-127 de 2009. 8 Sentencia T-231 de 2009. 9 Sentencias T-999 de 2003, T-1014 de 2003, T-1155 de 2003, T-605 de 2004, T-640 de 2004, T-665 de 2004, T-778 de 2004, T-1058 de 2006, T-1223 de 2008, T-127 de 2009, T-231 de 2009, T-261 de 2009 y T-365 de 2009. entre otras. 11 4.1. El derecho internacional ha establecido que es obligación de los Estados la especial protección de las mujeres durante el embarazo y en el periodo posterior al parto. Estas exigencias están consagradas, entre otros, en los Convenios número 3 y 183 de la Organización Internacional del Trabajo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño. 4.2. La Constitución de 1991, siguiendo la línea protectora trazada por las normas internacionales y en desarrollo de lo establecido en los artículos 1 y 13, dispone en su artículo 43 que la mujer “[d]urante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”. En igual sentido, el artículo 53 superior establece como uno de los principios fundamentales en materia laboral la protección especial de la mujer y a la maternidad.

4.3. Por su parte, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, establece a favor de la madre y de su hijo recién nacido una prestación económica denominada licencia de maternidad. Dispone la norma en comento: “Descanso remunerado en la época del parto: 1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso”. De otro lado, la Ley 100 de 1993,“Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral”, en su artículo 162 establece que el Plan Obligatorio de Salud “permitirá la protección integral de las familias a la maternidad”. Y el artículo 207 de la misma ley señala que las Entidades Promotoras de Salud pueden hacer el recobro de las sumas pagadas por concepto de licencias de maternidad a sus afiliadas ante la subcuenta de compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía10. 4.4. En suma, el Estado colombiano, según la Constitución y los instrumentos internacionales ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, debe garantizar a las madres e hijos recién nacidos la debida asistencia y protección durante el embarazo y el periodo posterior al parto11. Esta obligación se materializa a través de las normas que consagran y regulan la licencia de maternidad, la cual permite una protección de doble vía, ya que busca no sólo la recuperación física de la mujer, sino también que ella 10 Sentencia T-127 de 2009.

11 Sentencia T-817 de 2007. 12 cuente durante ese periodo con los recursos económicos necesarios para satisfacer tanto sus necesidades básicas como las de su menor hijo12.

5. Requisitos legales para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Inaplicación del periodo mínimo de cotización como mecanismo de protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia. 5.1. El Decreto 806 de 199813 señala algunos de los parámetros que se deben tener en cuenta para el reconocimiento de la licencia de maternidad, a saber:

(i) si el empleador incurre en mora en el pago de los aportes deberá cancelar directamente a la empleada la licencia de maternidad (artículo 8 y 80); (ii) la mujer debe haber cotizado, como mínimo, durante todo el período de gestación (artículo 63); (iii) el ingreso base de cotización durante la licencia de maternidad se calcula sobre el valor de la respectiva prestación económica (artículo 70)14. Por su parte, el Decreto 1804 de 199915, fija los siguientes requisitos: “(i) haber cancelado en forma completa las cotizaciones durante el año anterior a la fecha de solicitud, en caso de que quien reclame sea el empleador la regla debe cumplirse frente a todos los trabajadores (artículo 2116); (ii) que los pagos hayan sido efectuados de manera oportuna al menos 4 de los 6 12 Sentencia T-204 de 2008. 13 Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional.

14 Sentencia T-1223 de 2008. 15 Por el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. 16 Decreto 1804 de 1999: “Articulo 21. Reconocimiento y pago de licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas: ║ 1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho. ║ Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al Sistema, el período de que trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al Sistema se hayan efectuad