CC - T476-2016

Sentencia T-476/16

CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE PLENAMENTE CAPAZRenuncia a transfusión de sangre de testigo de Jehová La negativa del demandante de aceptar que se le practique una cirugía de reemplazo de válvula aórtica con transfusión sanguínea, en razón de sus creencias religiosas, constituye una clara expresión de su autonomía individual, materializada en un acto razonado, libre y espontáneo, acogido producto de la información que le suministró su médico tratante de manera clara, detallada completa e integral sobre las alternativas existentes para tratar la enfermedad que padece. Por consiguiente, ni el especialista tratante, ni la EPS, ni el juez constitucional pueden desconocer tal manifestación y, menos aún, imponer su criterio, en tanto que proviene de la voluntad del paciente, expresada de manera consciente, como titular del derecho fundamental a la libertad religiosa y al libre desarrollo de la personalidad. Acorde con ello, para es claro que, en ejercicio de tales garantías, el accionante puede rechazar, bajo su propio riesgo y responsabilidad, la práctica de cualquier procedimiento o tratamiento médico que requiera con necesidad. DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTALReiteración de jurisprudencia sobre protección por tutela PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA SEGURIDAD SOCIALUniversalidad, eficiencia, solidaridad DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Evolución jurisprudencial DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Concepto El principio de libre escogencia, característica del SGSSS, es una garantía

que se predica no solo de los usuarios del sistema, sino también de las EPS. Se traduce en que los primeros tienen derecho a elegir libremente, dentro de la oferta disponible que el sistema les ofrece, tanto la EPS a la cual desean afiliarse como la IPS que les prestará los servicios de salud; A su vez, las EPS tienen igualmente derecho a seleccionar las IPS con las que contratará tales servicios.

DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS POR PARTE

DEL USUARIO Y DERECHO DE LA EPS A ESCOGER CON

QUE IPS CONTRATAR-Reiteración de jurisprudencia LIBRE ESCOGENCIA DE IPS POR PARTE DEL USUARIOLímites El derecho del usuario de elegir libremente la IPS que le prestará los servicios de salud que requiera está limitado, en principio, a la escogencia de la IPS dentro de aquellas pertenecientes a la red de servicios adscrita a la EPS a la cual está afiliado, “con la excepción de que se trate del suministro de atención en salud por urgencias, cuando la EPS expresamente lo autorice o cuando la EPS esté en incapacidad técnica de cubrir las necesidades en salud de sus afiliados y que la IPS receptora garantice la prestación integral, de buena calidad y no existan afectaciones en las condiciones de salud de los usuarios”. LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTOS-Límites Es claro que el contenido normativo de dicho derecho subjetivo no es absoluto, ya que está sometido a ciertos límites que la Constitución le impone, que son, según lo ha expuesto este Tribunal, el imperio del orden jurídico, los derechos de los demás, la prevalencia del interés público y los propios derechos fundamentales de la persona frente a un ejercicio abusivo de los

mismos.

DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DERECHO A LA

SALUD-Tensiones CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTECaracterísticas Siempre que no se trate de un caso de urgencia, en el que debe primar el principio de beneficencia, es un deber del médico informar de manera completa y adecuada al paciente los procedimientos disponibles por la ciencia para el tratamiento y curación de su enfermedad, los cuales pueden ser aceptados y/o rehusados por este, de manera que, de no aceptarlos, queda en libertad de buscar las opciones que se ajusten a sus necesidades y a su voluntad. CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Exigencia para intervención quirúrgica PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD Y LIBERTAD RELIGIOSA-Orden a EPS practicar al accionante el procedimiento quirúrgico de reemplazo de válvula aórtica, sin transfusión de sangre Referencia Expediente T-5.503.169 Acción de Tutela instaurada por Héctor Manuel León Figueroa contra Salud Total EPS 2

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá D.C., primero (1º) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente, SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos el 20 de noviembre

de 2015, por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga (Santander) y, el 21 de enero de 2016, por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, en primera y en segunda instancia, respectivamente.

I. ANTECEDENTES El señor Héctor Manuel León Figueroa, mediante agente oficioso, presentó acción de tutela contra Salud Total EPS, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la libertad religiosa, con base en los siguientes

1. Hechos 1.1. Héctor Manuel León Figueroa, de 56 años de edad, se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el Régimen Contributivo, a través de Salud Total EPS. 1.2. El 3 de noviembre de 2015, fue hospitalizado de urgencia en la Clínica Chicamocha S.A. de la ciudad Bucaramanga –IPS perteneciente a la red de servicios de Salud Total EPS–, debido a una “insuficiencia aórtica severa”1. 1.3. Como consecuencia de su diagnóstico, le fue autorizado el procedimiento denominado “cirugía de cambio valvular”2. Sin embargo, el mismo fue rechazado por el paciente, toda vez que implica transfusión sanguínea, lo cual, en su condición de miembro de la congregación religiosa “testigos de Jehová”, significa “su fallecimiento a nivel espiritual ante el ser superior adorado”3. 1.4. Frente a esta situación, solicitó a su médico tratante que se le practicara el

procedimiento prescrito a través de alternativas distintas a la implementación de transfusión sanguínea, a lo que ese profesional respondió que la clínica no 1 Folio 3. Siempre que cite un folio sin que se diga el número de cuaderno, se entenderá que este pertenece al cuaderno 1. 2 Folio 4. 3 Ibídem. 3 cuenta con los equipos necesarios para la realización de la “cirugía de cambio valvular” en las condiciones exigidas. 1.5. El demandante manifiesta que tiene conocimiento de que la intervención quirúrgica que requiere se le puede realizar, prescindiendo de la transfusión sanguínea, en la IPS Fundación Cardiovascular de Colombia (FCV), en adelante FCV. No obstante, refiere que habiendo solicitado, de manera verbal, su traslado a dicha institución, este le fue negado, en razón de que la FCV no tiene convenio de prestación de servicios de salud con Salud Total EPS. 1.6. Por lo anterior, acude a la acción de tutela, en procura de que se amparen sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la libertad religiosa y, en esa medida, se ordene a Salud Total EPS autorizar el procedimiento quirúrgico de “cambio valvular” en la IPS FCV o, en su defecto, en otra institución que cuente con la idoneidad necesaria para que se le practique sin la exigencia de transfusión sanguínea. Ello, comoquiera que carece de recursos económicos suficientes para asumir, de manera directa, el costo de dicha intervención.

2. Solicitud de medida provisional Amparado en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, el señor Héctor Manuel

León Figueroa solicitó, como medida provisional, ordenar a Salud Total EPS que autorice de forma inmediata el procedimiento quirúrgico denominado “cirugía de cambio valvular” a través de la IPS FCV, por intermedio de un médico en especial; o su traslado a una clínica que se encuentre en la capacidad de realizar el mismo o; se contrate un prestador idóneo para ello.

3. Trámite de la acción de tutela Mediante auto del 9 de noviembre de 2015, el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga ordenó notificar la acción de tutela a Salud Total EPS; la vinculación de la IPS FCV y de la Clínica Chicamocha S.A. y negó la medida provisional solicitada, sobre la base de considerar que, según la historia clínica aportada con la demanda, para el 5 de noviembre de 2015 el señor León Figueroa ya había “superado el estado crítico”, por lo que no había urgencia en realizar el tratamiento solicitado.

5. Respuestas de la accionada y vinculadas

5.1. Clínica Chicamocha S.A. Señaló que el accionante ingresó a dicho centro el 3 de noviembre de 2015 y que según el dictamen médico del cirujano cardiovascular, se le debía realizar la cirugía de cambio de válvula aórtica. Informó que, sin embargo, dicho procedimiento fue rechazado por el paciente, por razones religiosas, en tanto implicaba trasfusiones de sangre. 4 Reconoce que los médicos tratantes le manifestaron al paciente y a su familia

“que la transfusión sanguínea, según su proceder y conocimientos médicoscientíficos, es necesari[a] y que por lo tanto, se debe remitir a otra institución en la cual se le pueda brindar la cirugía sin la transfusión”.4 Anotó que el especialista recomendó “que debe[ría] remitirse al paciente a una institución que cuente [con] la posibilidad de efectuar dicha cirugía sin transfusiones y que cuente con la experiencia necesaria”5. Añadió que los médicos de la Clínica Chicamocha, actúan bajo los parámetros del artículo 6º de la Ley 23 de 1981 “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica”, que prescribe que “[e]l médico rehusará la prestación de sus servicios para actos que sean contrarios a la moral, y cuando existan condiciones que interfieran el libre y correcto ejercicio de la profesión”. Adicionalmente, citó la Sentencia T-401 de 1994, que definió que la relación médico paciente es de confianza y no de autoridad, regida por los principios de la competencia científica del médico y el consentimiento del paciente y que “en caso de deterioro de esa relación ambas partes tienen derecho a deshacer el vínculo”. Manifiesta que por las razones anteriores y sobre la base de que la clínica no cuenta con los equipos necesarios para realizar el procedimiento de cambio de válvula aórtica sin transfusiones sanguíneas requerido por el actor, los médicos que prestan sus servicios en ésta “no pueden someter a riesgos indebidos al señor Héctor Manuel León Figueroa porque según los protocolos existentes para este procedimiento quirúrgico se requiere trasfusión

sanguínea”6. Señaló que es cierto que “el señor Héctor Manuel León Figueroa tiene pleno derecho a su libertad religiosa y la Clínica Chicamocha no ha pretendido violar este derecho pero no lo puede someter a riesgos graves e innecesarios practicando un procedimiento que, según sus conocimientos médicos requiera una reserva de sangre y una posible transfusión. Respetamos su voluntad y estamos de acuerdo en que sea remitido a una institución que practique esta cirugía sin esta transfusión”7. Finalmente, señaló que no se vulneraron los derechos del accionante y aportó su historia clínica. 5.2. Fundación Cardiovascular de Colombia Envió un escrito en el que manifestó lo siguiente: “[S]e verificó con el departamento de referencia y contra-referencia y se pudo constatar que en el momento en la Fundación Cardiovascular de Colombia no 4 Ibídem. 5 Folio 24. 6 Ibídem. 7 Folio 25. 5 hemos recibido solicitud de remisión de la EPS ni de la IPS, así mismo en el momento no contamos con disponibilidad de cama o cupo disponible para poder atender al paciente. Es pertinente manifestar que teniendo en cuenta la organización del sistema general de seguridad social en salud, constituido por Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) y Entidades Promotoras de Salud (EPS), resulta pertinente destacar que son estas últimas las entidades responsables de autorizar el servicio a sus pacientes en la Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS) que comprenda a la respectiva red de prestación de servicios. En caso de que la IPS a la que se solicite la prestación del servicio no lo pueda prestar, ya

sea, por no tenerlo habilitado o por no contar con disponibilidad de cama o cubículo, es deber de la EPS garantizar la accesibilidad, oportunidad, continuidad e integralidad de los servicios de sus pacientes, en otra IPS que haga parte de su red de prestación de servicios”8. 5.3. Salud Total EPS Como pretensión principal, solicitó declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, en tanto al accionante se le han autorizado todos los servicios “de medicina general y especializada que ha requerido, así como el suministro de medicamentos, los exámenes diagnósticos y procedimientos terapéuticos, que han sido ordenados según criterio médico de los diferentes profesionales adscritos a la red de prestación de servicios de Salud Total EPS”9. Sobre los hechos base de la acción de tutela, señaló que el accionante ingresó a la UUBC BUCARAMANGA y por su estado de salud fue remitido a la Clínica Chicamocha, “IPS de mayor complejidad”10. Anotó que el 5 de noviembre de 2015, “el especialista de cardiología y cirujano vascular”11 dictamina que el accionante “debe ser llevado a cirugía de recambio valvular”12 y que, sin embargo, el paciente no aceptó el procedimiento en tanto el mismo requería transfusiones sanguíneas. Anotó que el “médico intensivista […] ordenó el traslado del paciente a habitación en piso superado el estado crítico, retirar de UCI, ante [el] rechazo de transfusiones del paciente por ser testigo de Jehová”13. (Negrita de texto). Luego de informar lo anterior, expuso que “el paciente y sus familiares como responsables deben agotar todos los medios que se ponen a la disposición en

pro del bienestar del paciente los que según luego de verificar en el sistema autorizador el familiar (si) NO ACEPTARON LA TRANSFUSIÓN

SANGUÍNEA PREVIA A LA CIRUGÍA DE CAMBIO DE VÁLVULA ORDENADA POR EL CIRUJANO VASCULAR DE LA IPS 8 Folio 30. 9 Folio 34.

10 Ibídem. 11 Ibídem. 12 Ibídem. 13 Negrita de texto. Folios 33 y 34. 6

FAVORECIENDO ASÍ EN LA TARDANZA EN EL TRATAMIENTO

PARA EL MANEJO DE SU PATOLOGÍA”14. (Negrita de texto). Afirmó que es responsabilidad del paciente cumplir con una orden médica y que en el caso bajo estudio el señor León Figueroa rechazó el protocolo prequirúrgico de cambio de válvula. Por ello, señala que de parte de dicha entidad prestadora de servicios no existió rechazo ni negación de servicio alguno y que no es posible acceder a la pretensión del actor de atender su caso a través de la FVC, toda vez que esta última no hace parte de la red de prestadoras de dicha entidad15. Aludió a la libertad de escogencia como principio rector del sistema general de seguridad social en salud y del derecho de los usuarios a escoger la institución prestadora de salud, sobre ello, citó las consideraciones de las sentencias T-688 de 2010 y T-770 de 2012, y señaló que el derecho del usuario de escoger libremente la IPS que prestará los servicios de salud está limitado a que exista convenio entre la IPS y la EPS a la que pertenece y a que la IPS respectiva preste un servicio de salud que garantice la prestación integral y de calidad.

A partir de ello, señaló que al accionante no se le puede atender en la FVC en tanto dicha entidad no es una IPS adscrita a la red de prestadores de dicha EPS. Con base en los expuesto, anotó que “es evidente que Salud Total EPS no ha vulnerado derecho fundamental alguno de Héctor Manuel León Figueroa, por lo que se hace totalmente improcedente esta acción de tutela, pues se reitera que el accionante en ningún momento demuestra, que esta EPS haya dejado de suministrar algún procedimiento, medicamento, examen, es decir un servicio al usuario”16. De otro lado, expuso que la acción de tutela es improcedente para amparar hechos futuros e inciertos como lo es el caso de la “atención integral” solicitada por el actor, en tanto el juez de tutela no puede “emitir órdenes para proteger derechos que no han sido amenazados o violados, es decir, órdenes futuras que no tienen fundamento fáctico en una conducta positiva o negativa de la autoridad pública o de particulares”17. Finalmente, como pretensión subsidiaria, solicitó “disponer en forma expresa la orden al Ministerio de Salud y Protección Social (FOSYGA), el pago del 100% de las cuentas de cobro o facturas por autorizar y suministrar la cobertura de los procedimientos y medicamentos, aun si los mismos se encuentran excluidos del POS a Héctor Manuel León Figueroa, dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de las cuentas o facturas”18. 14Negrita de texto. Folio 34. 15 Folio 34. 16 Folio 38. 17 Folio 39. 18 Folio 41.

7

6. Decisiones judiciales objeto de revisión 6.1. Primera instancia. Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga Mediante fallo del 20 de noviembre de 2015 negó la acción de tutela.

En primer lugar, consideró que al accionante no se le vulneró su derecho a la libertad religiosa, en tanto la cirugía de recambio valvular no se realizó justamente por respetar sus creencias como testigo de Jehová. En segundo lugar, consideró que el derecho a la salud del accionante tampoco se vulneró, con base en los siguientes argumentos: “[D]e acuerdo a la manifestación de la actora y aunado a su convicción personal y religiosa por pertenecer a la congregación religiosa ‘Testigos de Jehová’, fue el mismo León Figueroa quien manifestó a los médicos tratantes que no permitía la transfusión de sangre, siendo ésta una decisión de una persona capaz, mayor de edad y en pleno uso de sus facultades mentales y legales, por cuanto, en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, libertad de culto y libertad de escogencia, rechazó el procedimiento ofrecido por los galenos especialistas, pues nótese que no se ha dado una segunda opción de tratamiento por parte de éstos y, la Fundación Cardiovascular de Colombia en su escrito de respuesta a la acción constitucional, ninguna manifestación hizo respecto a lo anotado por la accionante, en razón a que allí se practicaba la cirugía de cambio valvular sin transfusión de sangre, luego, al no existir una base científica idónea para afirmar lo expuesto por la actora es responsabilidad del paciente acarrear las

consecuencias derivadas de su decisión […]. A la postre, resulta evidente que no se ha vulnerado el derecho a la salud del agenciado pues, de acuerdo a la manifestación de la actora corroborada con las respuestas emanadas de la I.P.S. Clínica Chicamocha y la E.P.S. Salud Total, se ha otorgado y autorizado todos los procedimientos, medicamentos, exámenes y demás ordenados por los médicos tratantes de León Figueroa, pues este es el titular de los derechos fundamentales aludidos en precedencia y, según la fe que profesa, se ha rehusado a la práctica de la cirugía de recambio valvular por la posible necesidad de realizarle el procedimiento médico de transfusión de sangre, de este modo, al ser un ciudadano plenamente capaz y en uso de sus facultades mentales -se reiterano le es posible al juez constitucional ir en contravía de su voluntad19”. Finalmente, expone que “la referencia al procedimiento quirúrgico en la Fundación Cardiovascular, en el que presuntamente no se requiere transfusión sanguínea, no pasa de ser un simple rumor de la accionante, no existe soporte científico de tal afirmación y por ello no es posible exigir de la EPS accionada 19 Folio 57. 8 una actuación sobre la que no existe seguridad, especialmente porque la misma Fundación mencionada aseguró con contar con disponibilidad clínica para atender al paciente, luego la negación del paciente y su familiar a practicar el procedimiento quirúrgico reafirma su autonomía y libertad a tomar decisiones en un Estado Democrático, garante de los derechos y libertades del ciudadano, aun cuando tal determinación puede afectarlo directamente”20.

6.2. Impugnación El señor León Figueroa, mediante agente oficioso, impugnó el anterior fallo. Reiteró la solicitud de que se le practicara la cirugía de cambio valvular en la FCV sin transfusión sanguínea, en atención a sus creencias religiosas. Expuso que el director de la unidad de cirugía de la FCV en una cita previa “expresó que médicamente y científicamente se puede realizar la cirugía sin transfusión de sangre”21. Anexó la historia clínica que tiene ante dicha institución22; un documento suscrito por cirujano cardiovascular de dicha entidad dirigido a Salud Total EPS en el cual solicita se autorice la práctica de la cirugía denominada “reemplazo de válvula aórtica con prótesis mecánica o bioprótesis CUPS 352100”23 y los insumos de alto costo que se necesitan para ello y24; un documento suscrito por el mismo médico dirigido a la misma entidad prestadora de servicios en el cual se relacionan los exámenes pre-quirúrgicos y de protocolo requeridos por el actor25. 6.3. Segunda instancia. Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga Mediante fallo del 21 de enero de 2016 confirmó el fallo impugnado. El ad-quem consideró que los derechos fundamentales del actor no se habían vulnerado o amenazado por parte de Salud Total EPS. Sobre ello, señaló que no es obligación de esta orientar las órdenes médicas prescritas para el actor a una institución prestadora de servicios que no hace parte de su red, pues, primero, no hay pruebas sobre la deficiencia del servicio prestado por la

Clínica Chicamocha y, segundo, la FCV en su respuesta no confirma que en dicha institución se realice la intervención requerida por el paciente sin trasfusión sanguínea. Finalmente, añadió que “la acción de amparo constitucional no es un mecanismo destinado a evadir los tratamientos ordenados por los médicos 20 Folio 58. 21 Folios 64 y 65. 22 Folios 68 y 69. 23 Folio 66. 24 Folio 67. 25 Folio 67. 9 tratantes, ya que el juez de tutela no es el sujeto profesionalmente idóneo ni calificado para evaluar las prescripciones médicas […]”26.

7. Pruebas relevantes que obran en el expediente 7.1. CD con la historia clínica del accionante27. 7.2. Respuesta emitida por la FCV sobre la tutela de la referencia28.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Es competente esta Sala de Revisión para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, la cual fue seleccionada para revisión por Auto del 13 de mayo de 2016, proferido por la Sala de Selección Número Cinco, con fundamento en lo prescrito por el inciso 2º del artículo 86 y, el numeral 9º del artículo 241, ambos de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Trámite en sede de revisión El 18 de julio de 2016 se recibió en la Secretaría General de esta Corporación documento suscrito por el representante legal de Salud Total EPS en el cual manifestó que por parte de su representada no se habían amenazado ni

vulnerado los derechos fundamentales del accionante y solicitó confirmar los fallos materia de revisión.

3. Problema jurídico La problemática de índole jurídica por resolver en sede de revisión, se contrae a la necesidad de establecer si Salud Total EPS vulnera los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la libertad religiosa del accionante, al no remitirlo a la FCV, IPS que no está afiliada a su red de prestadoras de servicios, para que se le realice el procedimiento médico de cirugía de cambio valvular sin transfusión de sangre, teniendo en cuenta el culto que profesa.

De esta manera, para abordar el problema jurídico planteado, la Sala se referirá a (i) la procedencia de la acción de tutela; (ii) el derecho fundamental la salud; (iii) la libre escogencia como principio rector del Sistema General de Seguridad Social en Salud; (iv) la libre escogencia como derecho del usuario. Casos excepcionales en los que es posible acudir a cualquier IPS; y (v) el derecho a la libertad religiosa, sus límites y los eventos en los que hay tensiones entre el derecho a la salud y el derecho a la libertad religiosa para, posteriormente, entrar a resolver el caso concreto. 26 Folio 17, cuaderno 2. 27 Folio 29 al respaldo. 28 Folios 30, 66 y 67 del cuaderno 1. 10

4. Procedencia de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución establece que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales (inciso 1º el artículo 86), cuando quiera que estos resulten

vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que señalé la ley (inciso 5º del artículo 86), siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (inciso 3º del artículo 86). El artículo 86 referido contiene los elementos de procedencia de la acción de tutela definidos como la legitimación en la causa, la inmediatez y la subsidiariedad. En primer lugar, la legitimación en la causa es la potestad que tiene una persona para invocar sus pretensiones o controvertir aquellas que se han aducido en su contra. El primero de los eventos se conoce como la legitimación en la causa por activa y, el segundo, como la legitimación en la causa por pasiva. Sobre este presupuesto se ha dicho por esta Corporación lo siguiente: “La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. Es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y debe entonces simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo”29. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva en acciones de tutela, la Constitución establece que esta se puede dirigir contra autoridades públicas o

particulares que estén encargados de la prestación de un servicio público, cuya conducta afecte gravemente el interés colectivo o, respecto de quienes el solicitante se halle en situación de subordinación e indefensión (inciso 5º del artículo 86). Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, en su artículo 42, enumera los casos en los que la acción de tutela puede incoarse contra particulares y señala, específicamente, en su numeral 2º, que la acción de tutela procede cuando el particular accionado está encargado de la prestación del servicio público de salud. De otro lado, la inmediatez es un requisito que exige que la acción de amparo sea promovida en un tiempo breve a partir del momento en el que los derechos fundamentales son amenazados o vulnerados. Ello se explica, en tanto el 29 Sentencia T-416 de 1997, reiterada por la sentencia T-1191 de 2004 y T-799 de 2009. 11 propósito de la acción de tutela es la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados, siendo por tanto inherente a su naturaleza, la protección actual y efectiva de aquellos30. Con este requisito se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como una herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica31. Si bien la jurisprudencia constitucional ha establecido que aunque no existe término expreso de caducidad para la acción

de tutela, la inmediatez en su interposición sí constituye un requisito de procedibilidad, pues ésta debe ser intentada dentro de un plazo razonable y oportuno, lo cual es coherente con el fin de aquella y la urgencia manifiesta de proteger el derecho fundamental conculcado32. Sobre la subsidiariedad, el mismo artículo 86 del texto Superior le reconoce a la acción de tutela un carácter residual, en el entendido de que la misma procede para proteger los derechos fundamentales, solo cuando “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” (inciso 3º del artículo 8633). No obstante lo anterior, existen dos excepciones a dicha regla. La primera, según la cual la acción de tutela será procedente siempre que se utilice “como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (inciso 3º del artículo 86). La segunda, en virtud de la cual, será procedente así existan otros medios de defensa judicial, siempre que los mismos sean ineficaces para enfrentar la amenaza o la vulneración de los derechos fundamentales (numeral 1º, del artículo 6º, del Decreto 2591 de 199134). Descendiendo al caso bajo estudio, encuentra la Sala acreditados los requisitos de procedencia de la acción de tutela conocidos como legitimación en la causa, inmediatez y subsidiariedad. En primer lugar, el señor Héctor Manuel León Figueroa quien actúa como accionante, está afiliado a Salud Total EPS en calidad de cotizante y, en esa condición, le solicita a la accionada, mediante la presente acción, que le autorice de forma inmediata el procedimiento quirúrgico denominado “cirugía

de cambio valvular” a través de la IPS FCV, por intermedio de un médico en especial; o su traslado a una clínica que se encuentre en la capacidad de realizar el mismo o; se contrate un prestador idóneo para ello. De esta forma, se ve que la legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva se encuentra acreditada pues, de un lado, el accionante es la persona que siente vulnerados sus derechos fundamentales por la EPS a la cual se 30 Sentencia T-900 de 2004, reiterada en sentencias T541, T675 y T678 todas de 2006, entre otras. 31 Sentencia T678 de 2006. 32 Sentencias T01 y T418 de 1992, T-392 de 1994, T575 de 2002. 33 Artículo 86