CC - T478-2008

Sentencia T-478/08

REPRESENTACION DE LAS PERSONAS QUE PADECEN RETARDO MENTAL La demanda se interpone por el padre de una persona mayor de edad, sin que esté acreditado en el expediente que él sea su representante legal, por discernimiento judicial de una guarda dentro de un proceso de interdicción judicial. Empero, su hija padece retardo mental severo, circunstancia que está acreditada probatoriamente dentro del expediente, y que hace presumir que está impedida para actuar personalmente en defensa de sus propios derechos, por lo cual su padre interpone la acción como su agente oficioso. Sin embargo, el padre no indica expresamente que actúa como agente oficioso suyo. No obstante lo anterior, en aras de salvaguardar el Derecho sustancial según lo ordena el artículo 228 de la Constitución, y teniendo en cuenta las circunstancias certificadas de incapacidad mental y de salud en que se encuentra la afectada, la Sala procederá al análisis de fondo. ENTIDADES TERRITORIALES Y RESPONSABILIDADES QUE TIENEN EN MATERIA DE SALUD/SECRETARIAS DEPARTAMENTALES Y MUNICIPALES-Competencias respecto a la prestación de los servicios de salud de las entidades territoriales dentro del régimen subsidiado Como puede verse, a los Departamentos les corresponde financiar la prestación de ciertos servicios de salud, en aquello que no quede cobijado por el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado. Por lo cual, cuando un procedimiento, tratamiento o medicamento es solicitado mediante el ejercicio de la acción de tutela, y ésta no ha sido incoada en contra la entidad departamental respectiva, sino contra la A.R.S a la que se encuentra afiliado

el demandante o la I.P.S. que lo viene atendiendo, es menester que el juez constitucional vincule al departamento concernido, a través de su secretaría de salud departamental, a fin de que no se genere una nulidad procesal por falta de citación de tercero interesado en las resultas del proceso. Ahora bien, en lo que se refiere a las prestaciones no cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud -POSdel Régimen Contributivo, esta Corporación ha explicado innumerables veces que su financiación debe producirse con recursos provenientes del FOSYGA. PROTECCION ESPECIAL DEL DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS EN CIRCUNSTANCIAS DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Reiteración de jurisprudencia La Sala concluye que la circunstancia de que una persona afectada de retardo mental sea el titular del derecho fundamental a la salud cuya protección se pide a través de la acción de tutela, no resulta indiferente. Este hecho, es decir el retardo mental, implica que el juez tome en consideración la situación preferencial que la Constitución le otorga al peticionario como sujeto incurso en una situación de debilidad manifiesta, preferencia que en principio se Exp. T-1851477 2 traduce en su derecho a reclamar los procedimientos, tratamientos, medicamentos y suministros que requiera y que hayan sido formulados por su médico tratante, independientemente de que los mismos se encuentren o no incluidos dentro del Plan de Salud que le corresponda la peticionario. DERECHO A LA INTEGRIDAD FISICA-Comprende corporeidad del hombre de forma plena y total/DERECHO A LA INTEGRIDAD

FISICA-Pérdida de la dentadura de persona discapacitada mayor de edad DERECHO A LA SALUD ORAL DE DISCAPACITADA MAYOR DE EDAD-Tratamiento dental La pérdida de la dentadura, y con ello de la función de masticación, implica para la joven incapaz cuyos derechos se busca tutelar una afectación de su vida en condiciones dignas. La imposibilidad de cumplir adecuadamente la función de masticación incide necesariamente en los procesos digestivos y en la salud de las personas, de modo tal que afecta sus condiciones y su calidad de vida. Y si esta situación se origina por una omisión en la atención del paciente, que de otro lado se encuentra en imposibilidad física, psíquica y económica de proveerse a sí mismo tal atención, no cabe duda de que se está desconociendo la dignidad, entendida como el especial merecimiento de un trato acorde con la condición humana. Las explicaciones suministradas por los odontólogos tratantes al padre de la joven fueron tan insistentes y claras en el sentido de señalar que el tratamiento de periodoncia requerido por su hija era urgente y que además estaba excluido del POS, por lo que tendría que contratarlo con un periodoncista particular, que no era posible que él entendiera o considerara que existía una eventual posibilidad de que la E.P.S. lo autorizara, previo concepto de una junta médica. A juicio de esta Sala, los médicos u odontólogos tratantes, frente al usuario del servicio, forman parte de la E.P.S. o son también representantes suyos, de manera que sus indicaciones pueden tenerse como provenientes de la misma entidad prestadora de servicios de salud. Siendo así, es menester que orienten a los

pacientes adecuadamente, de forma que si existe realmente la posibilidad de que a través de una petición dirigida a obtener el reconocimiento de un servicio no incluido en el POS éste sea suministrado por la E.P.S, deben indicarlo al usuario, en vez de señalarle perentoriamente que debe contratarlo en forma particular. Visto que la petente es una joven sujeto de especial protección constitucional, que el tratamiento que requiere y que ha sido ordenado por sus odontólogos tratantes no puede ser sustituido por otro, que su omisión compromete su vida, su integridad física y su salud en conexidad con la dignidad humana, y que su padre manifiesta bajo gravedad de juramento carecer de los recursos para costearlo por su cuenta, en la parte resolutiva de la presente decisión se ordenará a la E.P.S demandada suministrarlo, pudiendo repetir contra el FOSYGA por los gastos en que incurra.

Referencia: expediente T-1851477

Exp. T-1851477 3 Acción de Tutela instaurada por Gonzalo Núñez Muñoz en contra de

HUMANAVIVIR E.P.S.

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY

CABRA Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008). La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra -quien la preside-, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la

siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la Sentencia proferida el día diecinueve (19) de octubre de dos mil siete (2007) por el Juzgado Tercero Municipal de Control de Garantías de Neiva, Huila, dentro del proceso de tutela incoado por Gonzalo Núñez Muñoz contra HUMANAVIVIR E.P.S.

I. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Tres de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.

1. Solicitud El señor Gonzalo Núñez Muñoz, actuando en representación de su hija Diana Patricia Núñez Rosero, solicita al juez de tutela que proteja sus derechos fundamentales a la salud, la dignidad humana, la vida y la seguridad social, presuntamente vulnerados por HUMANAVIVIR E.P.S. Sustenta su solicitud

en los siguientes hechos y argumentos de derecho: Exp. T-1851477 4

Hechos:

1. La hija del demandante se encuentra afiliada a la entidad demandada, en su condición de beneficiaria de su madre, Diela Rosero Hurtado.

2. La hija del demandante, de veintiocho años de edad, es incapaz por padecer retardo mental severo originado en una meningitis sufrida a los seis meses de edad. Además padece de epilepsia, enfermedad que le viene siendo controlada mediante el suministro de un medicamento llamado Fenobarbital.

3. El consumo de Fenobarbital ha tenido como efectos secundarios un debilitamiento generalizado de la dentadura de la paciente, que le ha causado un aflojamiento y movilidad de la totalidad de sus muelas, amenazando con la pérdida de la dentadura.

4. La odontóloga de la E.P.S. demandada diagnosticó PERIODONTITIS CRONICA GRADO III, por lo cual remitió a la paciente a un especialista en periodoncia a fin de que éste la valorara y llevara a cabo los procedimientos y cirugías necesarias para evitar la pérdida total de su dentadura. Sin embargo, advirtió a sus padres “que el servicio al que se la remite para su diagnóstico y realización de cirugías, no lo cubre el POS”.

5. Al no tenerse el dinero para acudir a donde un especialista particular, trascurrió un tiempo sin que fuera posible atender la dolencia de la hija del demandante, hasta que el debilitamiento de sus muelas obligó a llevarla nuevamente al servicio de odontología de la E.P.S. demandada, donde nuevamente les fue reiterado que tenían que acudir por su propia cuenta donde un especialista en periodoncia, de carácter particular.

6. Ante esta situación, el demandante acudió con su hija a la Clínica Dental SONRIA, en donde el tratamiento requerido por ella fue cotizado en la suma de siete millones cuatrocientos ochenta y cuatro mil cien pesos moneda corriente ($7484.100 M/cte.), cifra ésta que le es imposible cubrir con sus propios recursos, pues el sueldo que devenga como docente de un colegio solo le alcanza para atender sus necesidades básicas.

7. La falta de piezas dentales podría implicar consecuencias especialmente graves en el caso de su hija, debido al retardo mental severo que padece; pues la pérdida de la función de masticación podría llevar a un atoramiento en el esófago que ella misma se produjera, causándose la muerte, dado que “ella no tiene la capacidad de comprender cómo deben ingerirse los alimentos, cuando ya no posea sus dientes.” Argumentos de derecho Como argumentos de derecho, el demandante presenta extractos de algunas sentencias proferidas por esta Corporación en sede de tutela. En una de ellas, la Sentencia T-576 de 2003, le fue ordenado a una E.P.S suministrar un Exp. T-1851477 5 tratamiento dental no incluido en el POS, al constatarse que con él se buscaba la recuperación de una limitación funcional, y no un resultado estético. La demanda también trae a colación otros pronunciamientos de esta Corte relativos al derecho a la salud de los enfermos mentales y al derecho a la salud en conexidad con la vida o con la dignidad.

Con fundamento en los anteriores hechos y argumentos de derecho, el demandante solicita que su hija sea remitida a valoración por un especialista en periodoncia, y que una vez hecha por él esta valoración, HUMANAVIVIR E.P.S. autorice la realización de todos los tratamientos, procedimientos, medicamentos, materiales y controles requeridos para conservar las piezas dentales de su hija, o en su defecto para implantarle las prótesis dentales que llegue a necesitar.

2. Traslado y contestación de la demanda.

Recibida la anterior demanda, el Juzgado Tercero Municipal de Control de Garantías de Neiva la admitió y corrió traslado de la misma a la E.P.S.

demandada. Estando dentro del término del traslado, HUMANAVIVIR E.P.S. respondió la demanda en los siguientes términos: En primer lugar, explicó que de conformidad con la Resolución 5261 de 1994, el “manejo de especialista periodontal” no se encuentra incluido dentro del POS. Agregó que en el presente caso no se trata de un procedimiento vital cuya falta de práctica ponga en riesgo la vida de la paciente, y que además el requisito de autorización por parte de la junta médica no fue agotado por los interesados. Recordó enseguida que cuando un procedimiento, tratamiento o medicamento no está incluido en el POS, “es el Estado el primer obligado a garantizar los servicios de salud”. Para esos efectos, dice, la Ley 715 asigna a los entes territoriales la obligación de suscribir los contratos respectivos. En consecuencia, estimó que era necesario vincular al proceso al ente territorial correspondiente, en su carácter de litis consorte necesario, so pena de generarse una nulidad. Finalmente, la E.P.S adujo que, dentro de sus posibilidades económicas y en virtud del principio de solidaridad, los familiares cercanos del paciente incapaz deben acudir a suministrar lo que él requiera que se encuentre por fuera del POS. Agregó que en el presente caso la familia no cumplió con el deber de practicar una higiene preventiva adecuada a la paciente, a pesar de las actividades de promoción y prevención que esa institución ofrece, por lo que la entidad accionada merecería ser exonerada. Exp. T-1851477 6

3. Pruebas obrantes dentro del expediente Obran en el plenario, entre otras, las siguientes pruebas:

a. Copia de la contraseña de la cédula del demandante. b. Copia de la cédula de ciudadanía de Diana Patricia Núñez, hija del demandante. c. Copia del carné de afiliación de Diana Patricia Núñez a la E.P.S demandada. d. Certificación sobre el retardo mental severo padecido por Diana Patricia Núñez, expedida por la “Unidad Integral de Terapias”, Cooperativa de Trabajo Asociado. e. Presupuesto de trabajo odontológico expedido por “SONRIA”. f. Copias de historia clínica expedidas por PREVIMEDIC, en las que se da cuenta del retardo mental y la epilepsia padecidas por Diana Patricia Núñez, y de la prescripción de Fenobarbital. g. Copia de la historia clínica odontológica de la paciente Diana Patricia Núñez, en cuya parte final se lee: “Se le explica nuevamente al papá de la pcte que debe llevarla con el periodoncista porque presenta periodontitis crónica y esto no lo cubre el POS…” h. Acta de la diligencia de ampliación de la tutela que tuvo lugar el 19 de octubre de 2007 en el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías. En esta diligencia el despacho judicial formuló unas preguntas, que fueron respondidas así: “PREGUNTADO: Manifieste a este Despacho Judicial si Usted solicitó directamente a la E.P.S. HUMANAVIVIR que su hija Diana Patricia Núñez Rosero fuera remitida ante un especialista en periodoncia. CONTESTÓ: Yo me remito a lo que me manifestaron los dos odontólogos generales en las dos

ocasiones a las que acudí a ellos y ambos coincidieron en que la hija necesitaba odontología especializada, exactamente ortodoncia y periodoncia y que esos servicios no los cubría el POS. Me hicieron énfasis en que no insistiera ante la E.P.S. porque era perdido porque eso no lo cubría el POS.

PREGUNTADO: Manifieste si los odontólogos de la E.P.S. HUMANAVIVIR prescribieron orden para que fuera remitida a un especialista en periodoncia.

CONTESTÓ: no, solamente en la historia escribieron que requería odontología especializada.”

II. ACTUACIÓN JUDICIAL Sentencia proferida el día diecinueve (19) de octubre de dos mil siete (2007) por el Juzgado Tercero Municipal de Control de Garantías de Neiva, Huila.

Mediante Sentencia proferida el diecinueve (19) de octubre de dos mil siete (2007), el Juzgado Tercero Municipal de Control de Garantías de Neiva, Huila decidió no tutelar los derechos a la salud en conexidad con la vida y la vida digna. En sustento de esta determinación expuso las siguientes

consideraciones:

Exp. T-1851477 7 Inicialmente recordó el juez que el derecho a la salud es un derecho de carácter prestacional, que sólo resulta tutelable directamente como derecho fundamental cuando está en una relación de conexidad inescindible con otro derecho fundamental, particularmente con el derecho a la vida o a la dignidad. En el caso concreto sometido a decisión, encontró el juez que la entidad accionada había venido prestando todos los servicios médicos a la hija del

petente; respecto de la remisión al periodoncista, la misma no se había producido, pero ello se debía a que el servicio no había sido solicitado ante la E.P.S. Recordó enseguida el fallo que los tratamientos de periodoncia se encuentran por fuera del POS, por lo que su suministro queda sujeto a la emisión de una orden del médico tratante y a la autorización de la Junta Médica de la E.P.S respectiva, requisitos que en este caso no se habían cumplido. Por lo anterior, estimó que no podía endilgársele a la E.P.S demandada la violación de ningún derecho fundamental de la hija del petente. Antes bien, esa entidad había prestado todos los servicios médicos que le habían sido solicitados. En cuanto a la posible nulidad que eventualmente podría llegar a ocasionarse por la no citación al proceso de la Secretaría de Salud Departamental, explicó el fallo que “el sistema de seguridad social en Colombia es mixto y puede ser prestado por el Estado o por los particulares, mediante delegación que este les hace… Como consecuencia de lo anterior, es que al entrar una entidad particular a prestar el servicio de salud, ésta ocupa el lugar del Estado, situación que la hace responsable del suministro de medicamentos y procedimientos que se encuentren o no dentro del POS.” La anterior decisión judicial no fue impugnada.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9o, de la Constitución Política, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, se procede a la revisión en virtud de

la selección practicada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.

2. El problema jurídico que debe resolver la Sala.

De los antecedentes del proceso se extrae que son varios los problemas jurídicos que deben ser resueltos por la Sala, a saber: (i) si el padre de una Exp. T-1851477 8 persona mayor de edad que padece de retardo mental severo puede interponer una acción de tutela a nombre de ella sin acreditar su condición de representante legal, o si el no acreditar esta condición origina una improcedencia de la acción por falta de legitimación en la causa por parte activa; (ii) si cuando se demanda por vía de tutela un procedimiento, tratamiento o medicamento excluido del POS, es menester citar al proceso a la secretaría de salud departamental o municipal respectiva, so pena que generarse una nulidad por falta de integración de un littis consorcio necesario; (iii) si el hecho de que los derechos fundamentales cuya protección se invoca mediante la acción de tutela se radiquen en cabeza de una persona en circunstancias de debilidad manifiesta tiene alguna implicación a la hora de establecer la procedibilidad de tal acción, (iv) si en presente caso, para solicitar por la vía de la acción de tutela los procedimientos, tratamientos, suministros o medicamentos excluidos del POS que requiere la patente, era menester que previamente se hubiera formulado esta solicitud directamente ante la E.P.S. demandada y que ésta hubiera respondido negativamente o se hubiera abstenido de responder; y (v), si en el presente caso las prestaciones solicitadas mediante la presente acción de tutela podían considerarse o no como ordenadas por el médico tratante.

Pasa la Sala a ocuparse de los anteriores asuntos, unos de los cuales se relacionan con los requisitos de procedencia de la acción de tutela interpuesta para reclamar prestaciones de salud, y otros con requisitos de procedibilidad de la misma acción en tales casos.

3. La representación de las personas que padecen de retardo mental. 3.1. La Corte ha explicado que el primer presupuesto procesal o requisito de procedencia que el juez constitucional debe verificar al estudiar una solicitud de tutela es el referente a la legitimación en la causa por parte activa1. Pues sobre este asunto, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 define que la “acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.” Añade que “también se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.” (Negrillas fuera del original) Los requisitos de procedencia de la acción de tutela corresponden a los presupuestos procesales de la acción y son aquellos que determinan que el juez constitucional pueda o no entrar a decidir el fondo del asunto. Los requisitos de procedibilidad son aquellas circunstancias que determinan que la protección solicitada pueda ser efectivamente ordenada. 1 La legitimación en la causa por parte activa es la “calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y

debe entonces simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo.” Sentencia T416 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Exp. T-1851477 9 Ahora bien, la guarda y representación legal de las personas mayores incapaces debe ser discernida judicialmente a través de un proceso de interdicción. Mientras ello no suceda, ninguna persona puede arrogarse la representación de otra alegando retardo mental u otra circunstancia incapacitante. Ciertamente, la Corte ha explicado que esta exigencia obedece a la necesidad de proteger al presunto incapaz, por lo cual la facultad de actuar a nombre de una persona mayor de edad, por considerarse que carece de capacidades intelectuales o volitivas para auto determinarse, es un asunto que exige una previa comprobación judicial dentro de un proceso en el cual se establezca probatoriamente esta situación. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho lo siguiente: “Nadie puede abrogarse autónomamente la facultad de representar a otro alegando su incapacidad mental. Pues en principio, la capacidad de las personas se presume legalmente, de conformidad con lo que al respecto reza el artículo 1503 del Código Civil2. Por ello, el legislador ha diseñado procesos judiciales específicos, distintos de la acción de tutela, dentro de los cuales debe demostrarse plenamente la incapacidad de la persona mayor de edad a quien se pretende representar. En este sentido, el artículo 649 del Código de Procedimiento Civil señala que se sujetarán al procedimiento de jurisdicción voluntaria “la interdicción del demente o sordomudo y su rehabilitación”, procedimiento dentro del cual, mediante certificados médicos recientes,

conceptos de mínimo dos peritos, y las pruebas adicionales que se estime necesario considerar, se establecen las manifestaciones características del estado actual del supuesto incapaz, la etiología, el diagnóstico y el pronóstico de su enfermedad, sus posibles consecuencias y el tratamiento conveniente para procurar la mejoría3.”4 Ahora bien, si quien actúa a nombre de otro interponiendo una acción de tutela no es su representante legal, pero promueve la acción teniendo en cuenta que el agenciado no está “en condiciones de promover su propia defensa”, conforme a la ley5 es menester que tal circunstancia se manifieste en la solicitud. Por ello, la jurisprudencia ha señalado que son dos los requisitos que deben estar presentes para que sea admisible la agencia oficiosa en pro de la defensa de derechos fundamentales de terceros, mediante el ejercicio de la acción de tutela: tales requisitos son: “(i) la necesidad de que el agente oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal, y (ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre propio.”6 2 Código Civil, Artículo1503: “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces”. 3 Ver C.P.C. artículo 659. 4 Sentencia T-492 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 5Artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, antes citado. 6 Sentencia T-492 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Esta reitera la Sentencia T294 de 2004, M.P Manuel José Cepeda Espinosa. Adicionalmente, sobre este tema pueden

consultarse también las sentencias T-693 de 2004, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, T061 de 2004, MP. Álvaro Tafur Galvis, T-863 de 2003, MP. Jaime Araujo Rentería, T-1135 de 2001, MP. Clara Inés Vargas Hernández, T-452 de 2001, MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-236 de 2000, MP. José Gregorio Hernández Galindo. Exp. T-1851477 10 3.2. En la presente oportunidad, la demanda se interpone por el padre de una persona mayor de edad, sin que esté acreditado en el expediente que él sea su representante legal, por discernimiento judicial de una guarda dentro de un proceso de interdicción judicial. Empero, su hija padece retardo mental severo, circunstancia que está acreditada probatoriamente dentro del expediente, y que hace presumir que está impedida para actuar personalmente en defensa de sus propios derechos, por lo cual su padre interpone la acción como su agente oficioso. Sin embargo, el padre no indica expresamente que actúa como agente oficioso suyo. No obstante lo anterior, en aras de salvaguardar el Derecho sustancial según lo ordena el artículo 228 de la Constitución, y teniendo en cuenta las circunstancias certificadas de incapacidad mental y de salud en que se encuentra la afectada, la Sala procederá al análisis de fondo.

4. La necesidad de citar al proceso a la secretaría de salud de la entidad territorial que pueda resultar afectada con la decisión del juez de tutela que ordena prestaciones en materia de salud. 4.1. Conforme a la Ley, las territoriales tienen diversas responsabilidades en

materia de salud. Algunas de ellas se hacen efectivas cuando una determinada prestación, llámese procedimiento, tratamiento o medicamento no se encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado -POS-Sy alguna persona afiliada al Régimen Subsidiado lo requiere en condiciones tales que, de no serle suministrado, se afectaría en cabeza suya el derecho fundamental a la salud en conexión con la vida, la dignidad u otro derecho fundamental. Pero esto mismo no sucede cuando se trata de una prestación no incluida en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo -POS-. En este último caso, el cubrimiento de los procedimientos, tratamientos o medicamentos requeridos por una persona afiliada al régimen contributivo, cuya falta de suministro comprometa derechos fundamentales, debe ser costeado por la respectiva E.P.S., pero ésta adquiere el derecho a repetir contra el FOSYGA por los gastos en que haya incurrido en el otorgamiento de la prestación no incluida en el mencionado POS. 4.2 Ciertamente, sobre las responsabilidades de las entidades territoriales en materia de salud, en la Sentencia T-568 de 20077 se vertieron las siguientes explicaciones: “4. Competencias de las Secretarías Departamentales y Municipales de Salud dentro del régimen subsidiado. “A partir del Acto legislativo 01 de 2001 artículo 2° que modificó el artículo 356 de la Constitución Política, se modificó la distribución de los recursos y las competencias a cargo de la nación, departamentos y municipios. 7M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Exp. T-1851477 11 “En esas condiciones se expidió la Ley 715 de 2001, que establece las

competencias de los Departamentos en materia de salud así:

“ARTÍCULO 43. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD.

Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones: 43.1. De dirección del sector salud en el ámbito departamental. (…) 43.2. De prestación de servicios de salud (…) 43.2. De prestación de servicios de salud 43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas. 43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental. 43.3. De Salud Pública (…)”. En cuanto a las competencias de los Municipios la misma Ley dispone: “ARTÍCULO 44. COMPETENCIAS DE LOS MUNICIPIOS. Corresponde a los Municipios dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones, sin perjuicio de las asignadas en otras

disposiciones: 44.1. De dirección del sector en el ámbito municipal: (…) 44.2. De aseguramiento de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud 44.2.1. Financiar y cofinanciar la afiliación al Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y ejecutar eficientemente los recursos destinados a tal fin. 44.2.2. Identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del Régimen Subsidiado, atendiendo las disposiciones que regulan la materia. 44.2.3. Celebrar contratos para el aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y realizar el seguimiento y control directamente o por medio de interventorías. (…) Exp. T-1851477 12 44.3. De Salud Pública (…)”. “De acuerdo con las citadas normas, los entes territoriales tienen obligaciones respecto del régimen subsidiado. Los Municipios tienen la competencia de identificar la población pobre que habite en su jurisdicción y seleccionar así a los beneficiarios, para afiliarlos a una entidad administradora del Régimen Subsidiado (ARS). Los Departamentos, por su parte, son competentes para Financiar con los recursos propios, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental, lo qu