CC - T478-2020

Sentencia T-478/20

DERECHO A LA IGUALDAD Y DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneración al aplicar en forma equivocada la norma del reglamento del crédito, para negar la condonación del empréstito otorgado a persona en situación de discapacidad La actuación del ICETEX se hizo por fuera de la normativa que regula la condonación de las deudas contraídas con esa entidad por personas en situación de discapacidad, vulnerando así el derecho al debido proceso de la demandante. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADOAccionante canceló, sin tener la obligación de hacerlo, los honorarios a la Junta de Calificación para obtener dictamen de pérdida de la capacidad laboral Según el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, corresponde a las Entidades Promotoras de Salud - EPS – determinar, en una primera oportunidad, la pérdida de capacidad laboral, calificar el grado de invalidez, y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad y la EPS la remitirá a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante Ia Junta Nacional de Calificación de Invalidez. Por su parte, el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de Capacidad Laboral y Ocupacional (Decreto 1507 de 2014), con base en el cual se hace la evaluación mencionada, establece el ámbito de aplicación y, dentro de las excepciones no se contempla expresamente la condonación de los créditos educativos otorgados por el ICETEX.

DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Establecimiento de acciones afirmativas (…) es necesario que, al llevar a cabo las acciones afirmativas con el fin de realizar el derecho a la igualdad material de las personas con discapacidad; las medidas legislativas, administrativas, entre otras, que se adopten, deben responder a una situación concreta, pues es necesario tener en cuenta que las necesidades de quienes conforman este grupo de la población son diferentes entre sí. Para ello, se requiere que se acuda a lo que el instrumento internacional de la Convención denomina ajustes razonables, los cuales involucran no solo la infraestructura física sino también las reglas jurídicas que, en muchos casos, imponen barreras a las personas en situación de discapacidad, desconociendo las diferencias existentes entre este grupo y el resto de personas que no se encuentran en la misma circunstancia.

Referencia: Expediente T-7.779.772

Demandante: Yuly Andrea Moncada Velásquez

Demandada: Nueva EPS Vinculados al trámite: Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, ICETEX, Junta Regional de Calificación de Invalidez de

Bogotá y Cundinamarca, Hospital Universitario Clínica San Rafael, Superintendencia Nacional de Salud y Ministerio de Salud y Protección Social

Magistrado Sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veinte (2020) La Sala Quinta de Revisión en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente sentencia, al revisar las decisiones judiciales

relacionadas con la solicitud de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud de tutela Yuly Andrea Moncada Velásquez, el 1º. de octubre de 2019, presentó demanda de tutela en contra de la Nueva EPS, para que se le protejan sus derechos fundamentales a la salud, en su componente de diagnóstico, y a la seguridad social. Lo anterior, por cuanto esa entidad se ha negado a autorizar y realizar las gestiones necesarias para que una junta médica multidisciplinaria certifique su porcentaje de pérdida de capacidad capacidad laboral y la fecha de estructuración de la misma, requisito para que le sea condonada la deuda contraída con el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior (en adelante, “ICETEX”), adquirida a través de la línea de crédito educativo para estudiantes con limitaciones de especial protección constitucional de la mencionada entidad.

2. Hechos relevantes En la demanda de tutela se hace el siguiente recuento de los hechos del caso: 2 2.1 Yuly Andrea Moncada Velásquez nació el 20 de abril de 1989, tiene 30 años. Está afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la Nueva EPS, en el Régimen Contributivo, en condición de beneficiaria de su madre, Lucinda Velásquez. 2.2 Ha sido diagnosticada con“Neurofibromatosis tipo 2”, la cual se encuentra dentro de la lista de enfermedades contempladas en la Resolución No. 5265 de 2018 del Ministerio de Salud y Protección Social, “por la cual se actualiza el listado de enfermedades huérfanas y se dictan otras dispociones.” 2.3 Sumado a lo anterior, padece de “hipoxemia e hiperventilación alveolar

con uso de oxígeno 18 horas al día, schwanonma derecho, plexopatía bilateral en el miembro superior ixquierdo, en miembro superior derecho con compromiso moderado en tronco primario inferior de cordon medial y compromiso en cordon lateral, vértigo, disminución de la agudeza visual”, entre otros diagnósticos. 2.4 En 2011, inició estudios de Trabajo Social en la Universidad Minuto de Dios, los cuales finalizó en el 2018. 2.5 Indicó la demandante que, mientras estudiaba, la enfermedad degenerativa que padece evolucionó y su salud se ha deteriorado lentamente. 2.6 Precisó que, en el trascurso de sus estudios universitarios, fue becada por parte de la Fundación Saldarriaga Concha con el pago del 75% del valor de los semestres y el 25% restante se financió a través de un préstamo con el ICETEX. 2.7 Teniendo en cuenta su situación de persona en condición de discapacidad, la evolución de su enfermedad y que no ha podido vincularse al mercado laboral por la misma razón, elevó una solicitud de condonación de la deuda por el préstamo educativo adquirido al ICETEX, en aplicación del Reglamento de Crédito de esa entidad. 2.8 Sin embargo, el 7 de septiembre de 2020 el ICETEX emitió respuesta desfavorable a la pretensión de la demandante, pues requería acreditar el hecho sobreviniente de la invalidez, a través de un certificado que contenga el porcentaje de incapacidad laboral y la fecha de estructuración de la misma, de acuerdo con lo establecido en el literal b) del artículo 13 del Reglamento de

Crédito de esa entidad. 2.9 Por lo tanto, solicitó a la Nueva EPS la realización de la valoración requerida y la emisión del certificado correspondiente. Pero esta emitió respuesta negativa, por no encontrarse dentro de sus competencias la expedición de certificados a través de los cuales se evalúe la capacidad laboral de sus afiliados. Sin embargo, le expidió un certificado de discapacidad, que estuvo vigente hasta el 31 de enero de 2020. 3 2.10 Dado que no pudo presentar al ICETEX el certificado contemplado en el literal b) del artículo 13 de su Reglamento de Crédito, la entidad ha requerido a la demandante para que proceda a pagar el crédito educativo adquirido. 2.11 Por último, la demandante manifiesta que, debido a su enfermedad, al deterioro que ha sufrido en su salud y a que no ha podido trabajar, recibe el apoyo económico de su madre, quien tiene reconocida una mesada pensional equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente.

3. Pretensiones 3.1 La demandante reclama la tutela de sus derechos fundamentales a la salud, en su componente de diagnóstico, y a la seguridad social. 3.2 En consecuencia, solicita que se ordene a la demandada que autorice y realice todas las gestiones necesarias para que una junta médica multidisciplinaria le certifique el porcentaje de su presunta pérdida de capacidad laboral y la fecha de estructuración de la misma.

4. Trámite procesal de primera instancia El Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, mediante auto del 4 de octubre de 2019, asumió el conocimiento de la demanda de tutela.

Además, ordenó informar de la admisión al Director de la Nueva EPS, al representante legal del ICETEX, a la Secretaría Distrital de Salud, a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, al Hospital Universitario Clínica San Rafael, a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de Salud y Protección Social, para que den respuesta a la demanda de tutela.

5. Respuestas emitidas por la entidad demandada y vinculadas al presente trámite

5.1 Nueva E.P.S.1 Oscar Eduardo Silva Gómez, apoderado de la empresa prestadora de salud2, expuso que, una vez revisada la base de afiliados de la Nueva EPS, se pudo establecer que la demandante se encuentra afiliada en calidad de beneficiaria en el Régimen Contributivo. Por otro lado, precisó que la acción de tutela que se tramita carece de objeto, por haberse superado el hecho al que se le atribuye la vulneración de los derechos de la demandante, teniendo en cuenta que la petición por ella elevada fue respondida de fondo, de manera clara y completa. 1 Sociedad Anónima constituida mediante la escritura pública No. 753 del 22 de marzo de 2007, que surge como Entidad Promotora del Régimen Contributivo a través de la Resolución No. 371 del 3 de abril de 2008 y del Régimen Subsidiario a través de la Resolución No. 02664 del 17 de diciembre de 2015 de la Superintendencia Nacional de Salud. 2 El 9 de octubre de 2019 (Fl. 40, cuaderno 1) 4 Así mismo, dijo que el certificado de discapacidad ya fue expedido. Sin

embargo, las valoraciones de medicina laboral, especialidad no clínica, ya no se realizan a través de la EPS, quien se limita a emitir calificaciones de origen o de discapacidad. Finalmente, indicó que los servicios de salud son independientes de los de carácter administrativo, que son los que se requieren en este caso. Pidió entonces denegar la acción de tutela interpuesta por Yuly Andrea Moncada Velásquez. 5.2 Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaría Distrital de Salud Julio Cesar Lozano Mier, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica (E)3, explicó que la paciente está afiliada, en calidad de beneficiaria, en el Régimen Contributivo a la Nueva E.P.S., por lo cual no tiene ninguna obligación respecto de procedimientos, medicamentos y artículos no incluidos en el PBS. Sin embargo, afirmó que la realización de junta médica multidisciplinaria para certificar el estado de invalidez de la demandante es un servicio cubierto por el PBS, según la Resolución No. 5857 de 20184, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, por lo cual la Nueva EPS debe proceder a garantizarlo de forma inmediata, a través de la IPS contratada para el efecto. Por lo tanto, solicitó que se declare la improcedencia del amparo solicitado frente a las obligaciones de esa dependencia. 5.3 Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior - ICETEX Sandra Gricel Zuleta Hurtado, en calidad de Jefa de la Oficina Asesora Jurídica (E)5, manifestó que ese instituto ha financiado los estudios superiores de la demandante. Respecto de la solicitud de condonación de la deuda

contraída, indicó que la entidad le informó cuáles eran las exigencias legales para tal efecto, entre las que se encuentra aportar un certificado expedido por la autoridad competente, en el que conste el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y la fecha de estructuración de la misma. Por ello, solicitó declarar que ese instituto no ha vulnerado derecho alguno de la demandante, y agregó que la acción de tutela es improcedente por no existir perjuicio irremediable. 5.4 Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca 3 Documento radicado el 9 de octubre de 2019 (Fl.28, cuaderno 1) 4 Por el cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC). 5 A través de documento radicado el 18 de octubre de 2019 (Fl.61, cuaderno 1) 5 Rubén Darío Mejía Alfaro, en calidad de Secretario Principal de la Sala de Decisión No. 1 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca6, informó que en esa entidad no existe solicitud de calificación elevada por alguna de las entidades de la seguridad social respecto de la invalidez de Yuly Andrea Moncada Velásquez. Además, se precisó en el documento que, de acuerdo con el numeral 3º del artículo 2.2.5.1.1 del Decreto 1072 de 20157, las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez son competentes para calificar los casos en los que se pretende realizar una reclamación ante compañías de seguros y entidades

bancarias, eventos en los cuales se actúa como perito. Asimismo, aclararon que, contra tal decisión, no procede la interposición de recursos y que los requisitos mínimos para radicar la solicitud se encuentran previstos en el artículo 2.2.5.1.28 del mencionado decreto. Por lo anterior, solicitó desvincular a la Junta del trámite de la acción de tutela. 5.5 Hospital Universitario Clínica San Rafael 6 En escrito del 9 de octubre de 2019 (Fl.28, cuaderno 1) 7 Campo de aplicación. El presente capítulo se aplicará a las siguientes personas y entidades:

1. De conformidad con los dictámenes que se requieran producto de las calificaciones realizadas en la primera oportunidad: 1.1. Afiliados al sistema general de riesgos laborales o sus beneficiarios; 1.2. Trabajadores y servidores públicos del territorio nacional de los sectores público y privado; 1.3. Trabajadores independientes afiliados al sistema de seguridad social integral; 1.4. Empleadores; 1.5. Pensionados por invalidez; 1.6. Personal civil del Ministerio de Defensa y de las Fuerzas Militares; 1.7. Personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; 1.8. Personas no afiliadas al sistema de seguridad social, que hayan estado afiliados al sistema general de riesgos laborales; 1.9. Personas no activas del sistema general de pensiones; 1.10. Administradoras de riesgos laborales, ARL; 1.11. Empresas promotoras de salud, EPS; 1.12. Administradoras del sistema general de pensiones;

1.13. Compañías de seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte; 1.14. Afiliados al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República; 1.15. El pensionado por invalidez o aspirante a beneficiario o la persona que demuestre que aquel está imposibilitado, o personas que demuestren interés jurídico.

2. De conformidad con los dictámenes que se requieran como segunda instancia de los regímenes de excepción de la Ley 100 de 1993, caso en el cual las juntas regionales de calificación de invalidez actuarán como segunda instancia, razón por la cual no procede la apelación a la junta nacional: 2.1. Educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; 2.2. Trabajadores y pensionados de la Empresa Colombiana de Petróleos.

3. De conformidad con las personas que requieran dictamen de pérdida de capacidad laboral para reclamar un derecho o para aportarlo como prueba en procesos judiciales o administrativos, deben demostrar el interés jurídico e indicar puntualmente la finalidad del dictamen, manifestando de igual forma cuáles son las demás partes interesadas, caso en el cual, las juntas regionales de calificación de invalidez actuarán como peritos, y contra dichos conceptos no procederán recursos, en los siguientes casos: 3.1. Personas que requieren el dictamen para los fines establecidos en este numeral; 3.2. Entidades bancarias o compañía de seguros; 3.3. Personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en la Ley 418 de

1997. PARÁGRAFO. Se exceptúan de su aplicación el régimen especial de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, salvo

la actuación que soliciten a las juntas regionales de calificación de invalidez como peritos. 6 Miguel Ángel Murcia Rodríguez, como representante legal del hospital8, presentó escrito en el cual manifestó que, teniendo en cuenta sus obligaciones de carácter legal y la información consignada en la historia clínica de la demandante, no hay servicios médicos pendientes por realizarle, por lo cual no se le ha vulnerado ningún derecho. En consecuencia, solicitó se desvincule a esa institución del presente trámite. 5.6 Superintendencia Nacional de Salud En el trámite de la impugnación, José Manuel Suarez Delgado, en calidad de asesor de la entidad9, explicó que tratándose de personas con discapacidad, el artículo 4º de la Resolución No. 583 de 2018 del Ministerio de Salud y Protección Social10, estableció que la implementación de la certificación de discapacidad y el registro de localización y caracterización de esa población, corresponde a las EPS, IPS, secretarías departamentales, distritales y municipales de salud, en todo el territorio nacional. Para el caso concreto, sostuvo que la EPS es la directa responsable de expedir el certificado de discapacidad, a través de su red prestadora de servicios, una vez se cumpla la valoración clínica multidisciplinaria de la paciente. Por consiguiente, solicitó que se desvincule a la entidad del presente trámite, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

6. Decisiones judiciales que se revisan 6.1 Decisión del juez de tutela de primera instancia El Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en fallo del 17 de octubre de 2019 negó el amparo invocado por la demandante, teniendo

en cuenta que, para el despacho, la Nueva EPS y la Secretaria Distrital de Salud adoptaron posturas que buscaban garantizar una información veraz y concreta hacia lo pretendido, en garantía del derecho de petición. En ese sentido, consideró que en la respuesta emitida por la empresa prestadora de salud el 16 de agosto de 2019, se pusieron de presente los aspectos jurídicos y reglamentarios que impedían acceder a la expedición de certificado de discapacidad solicitado. Por lo anterior, concluyó que no hubo violación de derecho fundamental alguno a la peticionaria. 8 Radicado el 9 de octubre de 2019 (Fl.33, cuaderno 1) 9 En documento del 30 de octubre de 2019 (Fl. 4, cuaderno 2) 10 Certificación de Discapacidad. Es el procedimiento de valoración clínica multidisciplinaria simultánea, fundamentado en la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud-CIF, que permite identificar las deficiencias corporales, incluyendo las psicológicas, las limitaciones en la actividad y las restricciones en la participación que presta una persona, cuyos resultados se expresan en el correspondiente certificado, y son parte integral del RLCPD [Registro de Localización y Caracterización de Personas con Discapacidad] Corresponde a las EPS, entidades adaptadas y administradoras de los regímenes Especial y de Excepción, garantizar los equipos multidisciplinarios de que trata el artículo 5 del presente acto, facilitando la construcción de los mismos dentro de su red de prestadores. 7 6.2 Impugnación Yuly Andrea Moncada Velásquez impugnó el fallo teniendo en cuenta que:

(i) No se ha efectuado una correcta aplicación de la ley de crédito del ICETEX, para ámbitos de educación, teniendo en cuenta su especial condición y su derecho a tener igualdad de oportunidades; (ii) No cabe duda de que padece una discapacidad, tal como lo evidencia el certificado expedido por la Nueva EPS el 23 de agosto de 2019, que sin embargo no se ajusta a lo requerido por el ICETEX; y (iii) El ICETEX debió proceder a condonar la deuda, pues de lo contrario tendría que acudir a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, para lo cual debe cancelar el valor de los respectivos honorarios. No obstante, no tiene recursos económicos para tal fin, pues su enfermedad le ha dificultado encontrar trabajo. 6.3 Decisión del juez de tutela de segunda instancia La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá decidió confirmar la sentencia dictada en primera instancia11. Señaló que la demandante debió haber presentado una petición formal ante el ICETEX solicitando la condonación de su crédito y la solución de la problemática planteada. Además, tampoco se acreditaron circunstancias de las cuales se pueda deducir que tal instrumento es ineficaz para la protección que ella requiere. También precisó que la demandante puede interponer recursos contra los actos administrativos a través de los cuales se le niegue la condonación. En efecto, puede acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra tales decisiones, en cuyo trámite puede pedir el decreto de medidas cautelares.

Por último, señaló que no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.

7. Actuaciones en sede de revisión Las decisiones judiciales objeto de revisión fueron escogidas por la Sala de Selección de Tutelas Número Dos (2) de la Corte Constitucional, a través de auto del 14 de febrero de 2020, y asignadas mediante sorteo al suscrito magistrado para la sustanciación.

Cabe señalar que, desde el 17 de marzo del año en curso, se suspendieron los términos para la revisión de las sentencias de tutela, según lo dispuesto por el Acuerdo PCSJA20-11519 del 16 de marzo de 2020, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, por efectos de la emergencia sanitaria generada por el coronavirus-Covid-19. Dicha suspención se prorrogó hasta el pasado 30 de 11 A través de fallo del 9 de diciembre de 2009. 8 julio, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo PCSJA20-11581 del 27 de junio de 2020, expedido por la misma institución. A través de auto del 13 de agosto de 2020, el magistrado sustanciador solicitó como prueba el envío de información relacionada con la manifestación de la demandante de no encontrarse trabajando, en razón de su enfermedad, y la dependencia económica de su madre, así como el monto de la pensión de ésta última, la composición del núcleo familiar, los gastos del mismo, entre otros. La demandante, en respuesta enviada el 17 de septiembre de 2020, precisó que padece Neurofibromatosis, desde hace por lo menos diez años, la cual le ha dejado una discapacidad física y varias secuelas adicionales. Además,

manifestó que es trabajadora social desde 2018, pero se encuentra desempleada. Convive con su hermana Lady Johana Jiménez y su madre Lucinda Velásquez, quien está a cargo de los gastos del núcleo familiar. Al efecto, adjuntó un comprobante de pago de una mesada por parte de Colpensiones, con fecha 16 de septiembre de 2020, a la señora Lucinda Velásquez, por valor de $834.188 pesos.

8. Pruebas que reposan en el expediente de la referencia - Cédula de ciudadanía de Yuly Andrea Moncada Velásquez; - Respuesta emitida por la Nueva EPS a la petición elevada por la demandante, del 26 de agosto de 2019; - Certificados de discapacidad expedidos por la Nueva EPS, el 10 de mayo de 2018 y el 23 de agosto de 2019; - Respuesta del ICETEX del 7 de septiembre de 2019, emitida en virtud de la solicitud de condonación elevada por la demandante; - Historia clínica de la demandante; - Escrito de respuesta al auto de pruebas emitido en sede de revisión y comprobante de pago de una mesada por parte de Colpensiones, con fecha 16 de septiembre de 2020, a la señora Lucinda Velásquez, por valor de $834.188 mil pesos; - Recibo de pago de los honorarios de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, del 2 de marzo de 2020, por $877.803 mil pesos; - Correos electrónicos enviados por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca a la demandnate, en torno al trámite relacionado con la evaluación de la capacidad laboral.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por el inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 9 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problemas jurídicos y esquema de resolución Corresponde a la Sala examinar si la Nueva EPS vulneró los derechos fundamentales de la demandante al debido proceso, al negarse a adelantar los trámites necesarios para que sea evaluada su pérdida de capacidad laboral, lo cual es exigido por el ICETEX para proceder a dar trámite a una solicitud de condonación de la deuda contraída con dicho instituto. Sobre el particular, la demandante afirma que no tiene los recursos económicos para el pago de los honorarios de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, pues por su situación de salud no ha podido emplearse.

En segundo lugar, y atendiendo a los hechos que se desprenden de los medios de prueba allegados al expediente que se revisa, así como del contenido del escrito de impugnación del fallo de primera instacia, la Sala también analizará si el ICETEX, vinculado al presente trámite en calidad de demandado, vulneró su derecho al debido proceso al aplicar el literal b) del artículo 13 del Acuerdo 012 de 2019 -Reglamento de Crédito-, frente a la solicitud de condonación de la deuda adquirida en virtud del préstamo educativo otorgado para personas

con limitaciones físicas, psíquicas y sensoriales. Lo anterior, habida cuenta de que dicha disposición no era aplicable en el caso de la demandante, pues se trata de una persona cuya condición de discapacidad ya era manifiesta al momento de adquirir el crédito y fue en razón de esa condición que lo obtuvo. Con todo, luego de advertidas las pruebas recaudadas por la Corte, es necesario analizar preliminarmente si se está ante la carencia atual de objeto de la solicitud de tutela, respecto de la tramitación del certificado de pérdida de capacidad laboral de la demandante. Esto debido a que, solo si la respuesta a ese interrogante es negativa, procederá el análisis de fondo sobre el amparo de los derechos a la salud y a la seguridad social de la demandante. Asimismo, en cuanto a la posible vulneración de los derechos de la accionante por parte del ICETEX, se procederá a determinar si la acción de tutela cumple los requisitos de procedencia y, con posterioridad, se analizará el fondo del asunto.

3. Asunto preliminar. Carencia actual de objeto por daño consumado, respecto del trámite para la expedidición de certificado a través del cual se evalúa la capacidad laboral 3.1 La solicitud de tutela tiene como finalidad lograr la protección de los derechos fundamentales que están siendo amenazados o vulnerados por entidades públicas o privadas. No obstante, mientras se da trámite al amparo, pueden surgir algunas circunstancias que lleven al juzgador a concluir que la 10 amenaza o vulneración que motivó la presentación de la tutela ha desaparecido12.

En este supuesto, cualquier orden que el juez de tutela pueda dar respecto del

caso se vuelve inocua y no surtirá efecto debido a que no existe ninguna amenaza o perjuicio a evitar, situación que desvirtúa el objeto esencial para el que la acción de tutela fue creada13. Por ello, en esos casos, “el amparo constitucional pierde toda razón de ser como mecanismo apropiado y expedito de protección judicial, pues la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas luces inocua, y por lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción”14. Este fenómeno ha sido denominado carencia actual de objeto y se puede originar por diferentes motivos, a saber: (i) el hecho superado; (ii) el daño consumado, y (iii) cualquier otra circunstancia que permita concluir que la orden del juez de tutela sobre la solicitud de amparo sería inútil15. Cuando se presenta esta hipótesis, el juez debe abstenerse de impartir orden alguna y declarar la “carencia actual de objeto”. No obstante, de conformidad con el artículo 24 del Decreto 2591 de 199116, el juez de tutela podrá prevenir a la entidad accionada sobre la obligación que tenía de proteger el derecho, pues el hecho superado implica aceptar que, si bien dicha vulneración cesó durante el trámite de la acción de tutela, se transgredieron los derechos fundamentales del accionante. 3.2 De una parte, esta Corporación ha señalado que la carencia actual de objeto por hecho superado se presenta cuando desaparecen las circunstancias que amenazan la vulneración de un derecho fundamental. Sobre esta hipótesis, la Sentencia T-238 de 2017 determinó que deben

verificarse ciertos supuestos por parte del juez de tutela a fin de examinar si se configura o no este supuesto: “1. Que con anterioridad a la interposición de la acción exista un hecho o se carezca de una determinada prestación que viole o amenace violar un derecho fundamental del accionante o de aquél en cuyo favor se actúa. 2. Que durante el trámite de la acción de tutela el hecho que dio origen a la acción que generó la vulneración o amenaza haya cesado.3. Si lo que se pretende por medio de la acción de tutela es el suministro de una prestación y, dentro del trámite de dicha acción se satisface ésta, también se puede considerar que existe un hecho superado”. 12

Sentencia T-290 de 2018, M.P. Alejandro Linares Cantillo.

13

Sentencia T-323 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

14

Sentencia T-096 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

15

Sentencia T-703 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

16 Artículo 24. Prevención a la autoridad. “Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado, o éste se hubiera consumado en forma que no sea posible restablecer al solicitante en el goce de su derecho conculcado, en el fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de este decreto, todo sin perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido”.

11 3.3 De otra parte, la carencia actual de objeto también se puede presentar como daño consumado. Según la Sentencia T-170 de 2009, este “supone que no se reparó la vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orde