CC - T480-2012

Sentencia T-480/12

ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia excepcional La naturaleza de la acción de tutela, atañe a su carácter excepcional para la protección de derechos fundamentales vulnerados. En este orden de ideas, este mecanismo constitucional, no pretende suplantar los procedimientos establecidos, ni usurpar el ámbito funcional de las autoridades legítimamente constituidas, ni mucho menos resolver asuntos que por competencia corresponda asumir a otras entidades. Es por ello, que la acción de tutela puede catalogarse como una herramienta residual, de lo que se colige que puede interponerse, una vez agotados los mecanismos procesales pertinentes, y la situación que amenaza o vulnera los derechos fundamentales no ha logrado superarse. Sin embargo, el carácter de excepcionalidad mencionado con anterioridad, no impide que en casos extraordinarios y circunstancias específicas pueda acudirse a la acción de tutela a pesar, que el afectado tenga otros medios de defensa judicial. Para el caso de reconocimiento de pensiones, debe tenerse en cuenta que por regla general, la jurisdicción ordinaria es competente para resolver los asuntos que en torno a ello se susciten. No obstante, esta Corporación ha admitido la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de un derecho pensional, cuando quien lo solicita es una persona de especial protección constitucional COTIZACION EN EL REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-No es un requisito para que sean tenidas en cuenta las cotizaciones efectuadas en el régimen de seguridad social en pensión La cotización en el régimen de seguridad social en salud “no es un requisito

para que sean tenidas en cuenta las cotizaciones efectuadas en el régimen de seguridad social en pensiones, por cuanto este condicionante no se encuentra ni en la Constitución ni en la ley ni en los decretos que regulan esta materia.” El artículo 48 de la Constitución Política dispone, que para adquirir el derecho a la pensión “será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley”. Por remisión de la Constitución Política, es la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” la que establece los requisitos legales para acceder al derecho de pensión. Ésta a su vez, se remite al Decreto 758 de 1990. El no reconocimiento de pensiones por parte del ISS, o de cualquiera otra entidad que deba realizar esta función con base en una interpretación que exija requisitos adicionales a los establecidos en la constitución o la ley, atenta contra los derechos fundamentales de las personas que solicitan el reconocimiento y pago de una pensión. Es decir, que el artículo 3º del Decreto 510 de 2003, no exige el pago de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, para que sean tenidas en cuenta las cotizaciones realizadas al sistema por concepto de pensiones. Por 2 el contrario, el hecho de no tener en cuenta las cotizaciones realizadas por concepto de pensiones, argumentando que no se aportaron soportes que detallen cotizaciones efectuadas al sistema general en salud durante el mismo periodo de tiempo, no tiene fundamento legal, ni constitucional y por lo tanto corresponde a una vulneración del derecho fundamental al debido proceso,

así como al derecho fundamental a la seguridad social, de la persona que solicitó la prestación APORTES SIMULTANEOS EN SALUD Y PENSION-Orden al ISS reconozca y pague pensión de vejez a accionante, a pesar de no haber cotizado simultáneamente a los regímenes de salud y de pensiones, en atención a que no lo exige la ley

Referencia: expediente T3395014

Acción de tutela instaurada por Luis Hinderburg Murillas Tafurt contra el Instituto del Seguro Social.

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá, DC., 25 de junio de dos mil doce (2012). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos emitidos por el Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de Bogotá el día 11 de enero de 2012, en primera instancia, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el día 2 de febrero de 2012 en segunda instancia, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Hinderburg Murillas Tafurt contra el Instituto del Seguro Social.

I. ANTECEDENTES La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes:

1. Hechos 3 1.1 El señor Luis Hinderburg Murillas Tafurt de 81 años de edad, solicitó el reconocimiento de pensión de vejez, ante el Instituto del Seguro Social el día

27 de octubre de 2009. 1.2 Durante un lapso de 19 meses, no obtuvo respuesta alguna por parte de la entidad referida y solo hasta el 16 de marzo de 2011, se le comunicó por medio de la resolución No. 009019 de 2011 que su petición había sido resuelta de manera negativa. 1.3 Por medio del anterior acto administrativo, se le comunicó que luego de revisado el reporte de semanas, no cumplió con el requisito de cotización del equivalente a 20 años de servicio, para poder acceder a la pensión que solicitó. 1.4 También se le informó, que para el estudio del reconocimiento de la prestación, no se contabilizaron los tiempos cotizados a partir del 1 de febrero de 2004, hasta el 30 junio del mismo año por no obrar dentro de la carpeta pensional certificación detallada de las cotizaciones efectuadas al sistema de seguridad social en salud, por dicho período. 1.5 En ese sentido, el Instituto del Seguro Social (ISS), argumentó como fundamento de derecho el artículo 3 del decreto 510 de 2003, reglamentario del artículo 5 de la ley 797 de 2003, en concordancia con el concepto DJN US 3038 de fecha 11 de marzo de 2004, emitido por la Dirección Jurídica Nacional del ISS. 1.6 En concepto del ISS, la norma anteriormente mencionada, exige para que las cotizaciones realizadas por concepto de pensiones sean válidas para el cómputo de semanas exigidas como requisito para acceder al derecho de pensión, que simultáneamente se efectúen cotizaciones al sistema de salud. 1.7 Como resultado de lo anterior, el día 26 de mayo de 2011, el señor

Murillas Tafurt interpuso los recursos de reposición y apelación, ante el ISS, aduciendo que las cotizaciones efectuadas al sistema de salud, no pueden exigirse como requisito para contabilizar las cotizaciones realizadas al sistema general de seguridad social por concepto de pensiones. 1.8 A la fecha de hoy el ISS no ha resuelto los recursos interpuestos por el accionante, por lo que éste se ha visto en la necesidad trabajar y en ocasiones solicitar apoyo económico a sus conocidos, para proporcionar su sustento y el de su núcleo familiar. 4

2. De la acción de tutela 2.1 Fundamentos y pretensiones 2.1.1 Ante los eventos expuestos con anterioridad, el señor Luis Hinderburg Murillas Tafurt, interpuso acción de tutela el día 5 de diciembre de 2011, solicitando que se ordenara al Instituto del Seguro Social, que le reconociera y pagara una pensión de vejez, con efectos retroactivos, a partir del momento en que cumplió con los requisitos exigidos para disfrutar su derecho. 2.1.2 La anterior pretensión se formuló con fundamento en los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, vida en condiciones dignas, mínimo vital, seguridad social, protección a las personas de la tercera edad y acceso a la pensión de vejez, que según su concepto han sido vulnerados por la actuación y omisión de la entidad accionada. 2.2 Del fallo de tutela 2.2.1 La acción de tutela fue resuelta en primera instancia por el Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de Bogotá, el día 11 de enero de 2012, quien consideró que al accionante le fue vulnerado el derecho fundamental de

petición, pues el silencio adoptado por la entidad accionada no tuvo justificación alguna, y en ese sentido ordenó al ISS, que en el término de 48 resolviera lo pertinente respecto a la impugnación interpuesta por el accionante el día 26 de mayo de 2011. 2.2.2 Por otra parte, el a-quo se pronunció respecto al requisito de cotizaciones simultáneas en salud y pensión, para hacer efectivo el cómputo de semanas necesarias, con el objetivo de reconocer la pensión de vejez al señor Luis Hinderburg Murillas Tafurt, al cual se refirió en resolución 009019 del 16 de marzo de 2011. Sobre el particular consideró que mediante Sentencia T-482 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez) la Corte Constitucional se pronunció sobre el mismo asunto, por lo que los argumentos expuestos por el ISS, “no constituyen un requisito legalmente establecido para tener en cuenta los aportes realizados al sistema de seguridad social en pensiones, pues no cotizar al sistema de salud y si al de pensiones no genera como consecuencia, que no se tenga en cuenta las semanas cotizadas a este último”1. 1Extracto de la sentencia de primera instancia, en el cual se cita la Sentencia T-482 de 2010 M.P Juan Carlos Henao Pérez. 5 2.2.3 En este orden de ideas, decidió tutelar el derecho fundamental de petición al accionante, pero no se pronunció respecto a la solicitud de reconocimiento de la pensión, pues consideró que ello corresponde a una función propia del ISS, aunque admitió que éste había exigido requisitos adicionales no previstos en la constitución o en la ley.

3. De la impugnación y el fallo de tutela en segunda instancia 3.1 El día dieciséis de enero de 2012, el accionante impugnó el fallo de tutela de primera instancia, pues consideró, que la decisión del a-quo, no fue suficiente para proteger los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, y a la vida en condiciones dignas, además de no considerar el hecho de que es un sujeto de especial protección constitucional. 3.2 Correspondió a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, resolver el recurso interpuesto, quien en sentencia del día 2 de febrero de 2012, se pronunció al respecto confirmando la decisión de primera instancia, argumentando que el reconocimiento de la pensión le corresponde a la entidad accionada, y mal haría el juez constitucional en pronunciarse respecto a un derecho que el Instituto del Seguro Social, no ha negado de manera definitiva.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 de la Constitución y 33 a 36 del Decreto ley 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar los fallos, proferidos por el Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de Bogotá en primera instancia, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá D.C., en segunda instancia, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Hinderburg Murillas Tafurt contra el Instituto del Seguro Social, por medio de los cuales se negó el amparo solicitado.

2. Presentación del problema jurídico Teniendo en cuenta la situación fáctica planteada, esta Corte debe resolver dos

cuestiones. La primera es determinar si esta Sala cuenta con la competencia para ordenar el reconocimiento de la pensión solicitada por medio de la acción de tutela, a pesar que el Instituto del Seguro Social, no haya negado ésta de manera definitiva. 6 Por otra parte, corresponde a esta Corporación analizar si el Instituto del Seguro Social vulneró el derecho a la seguridad social del accionante, al no tener en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas para acceder al derecho a la pensión, pues en su concepto, para el cálculo de las mismas, es indispensable la cotización al régimen de seguridad social en salud. Para resolver estas cuestiones, la Sala armonizará y reiterará su jurisprudencia sobre (2.1) la procedencia de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; (2.2) la cotización en el régimen de seguridad social en salud, como requisito constitucional y legal indispensable, para que sean tenidas en cuenta las cotizaciones efectuadas en el régimen de seguridad social en pensiones. Luego de ello, se aplicaran estos criterios al caso concreto. 2.1 Procedencia de la acción de tutela para ordenar el pago y reconocimiento de la pensión de vejez. La naturaleza de la acción de tutela, atañe a su carácter excepcional para la protección de derechos fundamentales vulnerados. En este orden de ideas, este mecanismo constitucional, no pretende suplantar los procedimientos establecidos, ni usurpar el ámbito funcional de las autoridades legítimamente constituidas, ni mucho menos resolver asuntos que por competencia corresponda asumir a otras entidades.

Es por ello, que la acción de tutela puede catalogarse como una herramienta residual, de lo que se colige que puede interponerse, una vez agotados los mecanismos procesales pertinentes, y la situación que amenaza o vulnera los derechos fundamentales no ha logrado superarse. Sin embargo, el carácter de excepcionalidad mencionado con anterioridad, no impide que en casos extraordinarios y circunstancias específicas pueda acudirse a la acción de tutela a pesar, que el afectado tenga otros medios de defensa judicial. De este modo, sólo en el evento en el que los derechos fundamentales resulten “afectados o amenazados y los mecanismos ordinarios sean a) ineficaces, b) inexistentes, o c) se configure un perjuicio irremediable, la acción de tutela es procedente, conforme lo estableció el artículo 86 de la Constitución Política2 y el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991”3. 2Artículo 86: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (Resalta la Sala). 3 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

“Artículo 6°: CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada

7 Con respecto, al numeral primero del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, esta Corte ha expuesto con anterioridad4, que para determinar la configuración de las causales excepcionales de procedencia de la acción de tutela cuando el afectado cuenta con otro mecanismo de defensa, se han de analizar las circunstancias particulares en que se encuentre el solicitante, en especial ha considerado esencial determinar si el sujeto afectado en sus derechos fundamentales pertenece a un grupo de especial protección constitucional. Para el caso de reconocimiento de pensiones, debe tenerse en cuenta que por regla general, la jurisdicción ordinaria es competente para resolver los asuntos que en torno a ello se susciten. No obstante, esta Corporación ha admitido la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de un derecho pensional, cuando quien lo solicita es una persona de especial protección constitucional. Aunado a lo anterior, también debe demostrarse que: “a. La falta de pago de la prestación genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital. b. Se ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos. c. Aparecen acreditadas siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de

los derechos fundamentales presuntamente afectados”5. La categoría de sujeto de especial protección constitucional, según ha definido esta Corporación, se constituye por “aquellas personas que debido a su condición física, psicológica o social particular merecen una acción positiva estatal para efectos de lograr una igualdad efectiva”6. Así, ha considerado que entre los grupos de especial protección constitucional se encuentran: los niños, los adolescentes, los ancianos, los disminuidos físicos, síquicos y sensoriales, las mujeres cabeza de familia, las personas desplazadas por la violencia y aquellas que se encuentran en extrema pobreza.7 Por otra parte, respecto a la ineficacia de los medios judiciales de defensa, se ha de señalar que “el medio de defensa judicial ordinario para el reconocimiento de la mesada pensional no resulta igualmente eficaz entre un sujeto de especial protección constitucional y quien no lo es, comoquiera que en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante” (Resalta la Sala). 4 Sentencia T – 645 de 2008, M.P, Jaime Córdoba Triviño. 5Estos requisitos fueron sistematizados por la Corte en la Sentencia T-634 de 2002 M.P, Eduardo Montealegre Lynett, reiterada, entre otras, por las Sentencias T-050 de 2004 M.P, Jaime Córdoba Triviño y T-159 de 2005 M.P, Humberto Antonio Sierra Porto. 6Sentencia T-486 de 2010 M.P, Juan Carlos Henao Pérez. 7Al respecto ver, entre otras sentencia de tutela, las sentencias: T-719 de 2003 M.P, Manuel José Cepeda

Espinosa; T-789 de 2003 M.P, Manuel José Cepeda Espinosa; T-456 de 2004 M.P, Jaime Araújo Rentería, T700 de 2006 M.P, Manuel José Cepeda Espinosa; T-1088 de 2007 y T-953 de 2008;M.P, Rodrigo Escobar Gil; T707 de 2009 M.P, Juan Carlos Henao Pérez; T-708 de 2009 M.P, Juan Carlos Henao Pérez. 8 precisamente la situación de debilidad manifiesta del primero le exige al Estado una especial consideración que le permite al juez constitucional inferir la ineficacia del medio ordinario y la procedencia excepcional de la acción de tutela.”8 Por ejemplo, esta Corte consideró que para efectuar el reconocimiento de una mesada pensional a una persona de la tercera edad, el medio de defensa judicial ordinario no resulta ser idóneo, dado que éste puede superar la expectativa de vida del actor. En otros términos, se señaló en esa oportunidad que “la jurisprudencia constitucional considera irrelevante la existencia de las acciones ordinaria laboral y de nulidad y restablecimiento, dada su dilación, alto costo y complejidad, para promover la asistencia, rehabilitación e integración social, a favor de grupos discriminados y marginados de la sociedad, como lo disponen los artículos 13, 46 y 47 constitucionales”.9 El amparo definitivo en materia de tutela, ha dicho esta Corporación, se justifica “cuando no existe un medio de defensa judicial o el existente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para proteger los derechos de las personas que solicitan el amparo, lo anterior debido a la imposibilidad

material de solicitar una protección real y cierta por otra vía”10 Para la determinación de la ineficacia del medio ordinario de defensa, esta Corte ha expuesto que al juez constitucional le corresponde evaluar los siguientes factores en el caso concreto y deducir así la procedencia del mecanismo extraordinario de protección. “(i) La edad para ser considerado sujeto de especial de protección. (ii) La condición física, económica o mental. (iii) El grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital. (iv) La existencia previa del derecho y la acreditación por parte del interesado de la presunta afectación. (v) El despliegue de cierta actividad administrativa y procesal tendiente a obtener la protección de sus derechos”11 Finalmente, frente al requisito de afectación de derechos fundamentales para interponer la acción de tutela, debe concluirse que la falta de reconocimiento y pago de una pensión a una persona de especial protección constitucional, 8 Sentencia T – 482 de 2010 M.P, Juan Carlos Henao Pérez. 9 Sentencia T-645 de 2008 M.P, Jaime Córdoba Triviño. 10Sentencias T-083 de 2004 M.P, Rodrigo Escobar Gil, Sentencia T – 400 de 2009 M.P, Juan Carlos Henao Pérez. 11La Sentencia T-083 de 2004 M.P, Rodrigo Escobar Gil, desarrolla los factores para la procedencia transitoria de la acción de tutela, los cuales inicialmente fueron enunciados en la Sentencia SU-975/03, reiterada en Sentencia T-104-06 M.P, Jaime Córdoba Triviño. 9 vulnera de manera directa el derecho a la seguridad social, puesto que “el no

reconocimiento de un derecho pensional, pone en peligro derechos fundamentales, como la vida, la dignidad humana, la integridad física, el libre desarrollo de la personalidad y/o al mínimo vital, por cuanto su vulneración repercute directamente en la insatisfacción del mínimo de condiciones materiales para una existencia digna”.12 La exigencia de una cierta actividad administrativa y judicial tendiente a obtener la protección del derecho fundamental a la seguridad social, encuentra su justificación en la armonía que debe imperar entre el sistema judicial y la naturaleza misma de la acción de tutela, que exige para la procedencia de esta última el uso de los mecanismos ordinarios de defensa o la justificación de la ineficacia de los medios regulares y la configuración de un perjuicio irremediable que permita la procedencia del amparo como un mecanismo transitorio.13 2.2 ¿La cotización en el régimen de seguridad social en salud, es un requisito indispensable para que sea tenida en cuenta la cotización efectuada por concepto de pensiones? Para resolver este interrogante, esta Sala examinó los pronunciamientos efectuados sobre el particular, por parte de esta Corporación14 . En estos, se consideró que la cotización en el régimen de seguridad social en salud “no es un requisito para que sean tenidas en cuenta las cotizaciones efectuadas en el régimen de seguridad social en pensiones, por cuanto este condicionante no se encuentra ni en la Constitución ni en la ley ni en los decretos que regulan esta materia.”15 Para ello, esta Corte realizó un examen sobre las normas de carácter constitucional y legal, en el que se revisaron las disposiciones legales sobre la materia (Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; Decreto 510 de 2003) en

armonía con el artículo 48 de la Constitución Política. Sea lo primero, establecer que el artículo 48 de la Constitución Política dispone, que para adquirir el derecho a la pensión“será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley”16 12Sentencias T-426 de 1992 M.P, Eduardo Cifuentes Muñoz, T-202 de 1995 M.P, Antonio Barrera Carbonell, T-323 de 1996 M.P, Eduardo Cifuentes Muñoz, T-500 de 1996 M.P, Barrera Carbonell, T-126 de 1997 M.P, José Gregorio Hernández Galindo, T-378 de 1997 M.P, Eduardo Cifuentes Muñoz, T1006 de 1999 M.P, José Gregorio Hernández Galindo. 13 Sentencia T 482 de 2010 M.P, Juan Carlos Heno Pérez. 14 Ver Sentencias T-072 de 2008 M.P, Manuel José Cepeda Espinosa; T-1249 de 2008 M.P, Jaime Córdoba Triviño; T482 de 2010 M.P, Juan Carlos Henao Pérez. 15 Sentencia T-482 de 2010 M.P, Juan Carlos Henao Pérez. 16 Constitución Política de Colombia. Artículo 48, adicionado por el A.L. 1/2005, art. 1º. 10 Por remisión de la Constitución Política, es la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” la que establece los requisitos legales para acceder al derecho de pensión. Ésta a su vez, se remite al Decreto 758 de 1990, el cual en sus

artículos 12 y 13 disponen:

“ARTÍCULO 12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ.

Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. ARTÍCULO 13. CAUSACION Y DISFRUTE DE LA PENSION POR VEJEZ. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo. (…)”. De lo anterior se concluye que tanto la Constitución Política, como las disposiciones legales anteriormente transcritas, no establecen como condición para reconocer el derecho a la pensión de vejez, el hecho que se haya cotizado simultáneamente al sistema general de seguridad social en salud. No obstante, esta Corte considera pertinente revisar, el fundamento jurídico por medio del cual el ISS, argumenta la negativa al reconocimiento de las pensiones, en las cuales no se realicen aportes simultáneos en salud y pensión. Ello es, lo

establecido en el artículo tercero del decreto 510 de 2003, reglamentario del artículo quinto de la Ley 797 de 2003.

Dicen las citadas normas: “Decreto 510 de 2003. Artículo 3. La base de cotización del Sistema General de Pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud. Este límite se aplicará a las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo.

11 La base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud. PARÁGRAFO. Cuando una persona dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como independiente o por prestación de servicios 17 , para los efectos del parágrafo primero del artículo 5 de la Ley 797 de 2003, que modifica el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, deberá informar en los formatos que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, el ingreso que efectivamente perciba, manifestando la fuente de sus recursos. Con el propósito de que estos ingresos se acumulen para la liquidación de la pensión 18 , sobre los mismos debieron haberse realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. De ser diferente la base de cotización, los aportes que excedan los realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud, no se tendrán

en cuenta para la liquidación de la pensión y le serán devueltos al afiliado con la fórmula que se utiliza para el cálculo de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos.” Por otra parte, la Ley 797 preceptúa: “Ley 797 de 2003. Artículo 5. El inciso 4 y parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 quedarán así: Artículo 18. Base de Cotización. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo. El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992. El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para 17 Subrayas nuestras. 18 Subrayas nuestras. 12 garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales. Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario. En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión.

PARÁGRAFO 1o. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base. En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. Las personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, podrán ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional, a efectos de que éste le complete la cotización que les haga falta y hasta un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo previsto en la presente ley.” Para esta Corte, es claro (haciendo énfasis en los apartes subrayados) que en las normas citadas, no hay orden alguna que indique, que aquellas cotizaciones realizadas por una persona al Sistema General de Pensiones en calidad de independiente, sean invalidadas por el hecho de no haberse efectuado cotizaciones de manera simultánea al Sistema de Salud. “La referida norma se aplica a una hipótesis diferente: cuando una persona que esté cotizando como dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como independiente o por prestación de servicios. (…) La norma invocada también busca que la base de cotización para pensiones