CC - T485-2019

Sentencia T-485/19

DERECHO A LA SALUD DE PERSONA CON DISCAPACIDAD-Reiteración de jurisprudencia La salud, concebida como un derecho fundamental autónomo y un servicio público que debe ser prestado por parte del Estado de manera eficiente, universal y solidaria, cobra mayor relevancia tratándose de personas que a causa de su situación económica, física o mental se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta, para lo cual, el Estado debe promover acciones encaminadas a asegurar la existencia digna de este grupo de sujetos de especial protección constitucional. ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Reglas jurisprudenciales para acceder a los servicios que se encuentran excluidos El sistema de salud contempla tres escenarios cuando un servicio, procedimiento, medicamento o insumo sea requerido por un usuario, a saber: “(i) que se encuentren incluidos en el PBS con cargo a la UPC, en cuyo caso, al ser prescritos, deben ser suministrados por la EPS y financiados por la UPC; (ii) que no estén expresamente incluidos en el PBS con cargo a la UPC o que, a pesar de estarlo en el PBS, no sean financiados por la UPC. En este evento, se deberá adelantar el procedimiento previsto por la Resolución 1885 de 2018 para su suministro y para que la EPS solicite el recobro a la ADRES. Adicionalmente, en caso de ser reclamados en sede de tutela, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos decantados por la jurisprudencia de esta Corporación para ordenar su autorización; (iii) que se encuentren excluidos expresamente del

Plan de Beneficios en Salud, como consecuencia del procedimiento de exclusión previsto por la Resolución 330 de 2017” SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Criterios de exclusión de financiamiento con recursos públicos de la salud a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; b) que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; c) que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; d) que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; e) que se encuentren en fase de experimentación; f) que tengan que ser prestados en el exterior SUMINISTRO DE SILLA DE RUEDAS EN EL SISTEMA DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia (i) Orden médica prescrita por el galeno tratante; (ii) que no exista otro elemento dentro del Plan de Beneficios en Salud que pueda permitir la movilización del paciente; (iii) cuando sea evidente que, ante los problemas de salud, tal elemento y/o insumo signifique un elemento vital para atenuar los rigores que causan cualquier penosa enfermedad y (iv) que el paciente carezca de los recursos económicos para proporcionárselo él mismo DERECHO A LA SALUD DE PERSONA CON DISCAPACIDAD-Orden a EPS suministrar silla de ruedas, según indicaciones del médico tratante

Referencia: Expediente T-7.268.969

Acción de tutela instaurada por Andrés Giovanni Góngora Pérez, como agente

oficioso de su señora madre Rosa Elena Pérez Moreno contra Compensar EPS.

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos - quien la preside-, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo de tutela de segunda instancia proferido el 1° de febrero de 2019 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C, que confirmó la providencia proferida el 6 de diciembre de 2018 por el Juzgado Veintidós Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C. dentro de la acción de tutela de la referencia. En virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C, remitió a la Corte Constitucional el Expediente T-7.268.969; posteriormente la Sala de Selección de Tutelas Número Cinco1 de la Corte Constitucional, mediante Auto del 31 de mayo de 2019, eligió para efectos de su revisión el asunto de referencia y por reparto correspondió al Despacho del Magistrado Alberto Rojas Ríos.

I. ANTECEDENTES Hechos El señor Andrés Giovanni Góngora Pérez, quien actúa como agente oficioso

de su señora madre Rosa Helena Pérez Moreno, instauró acción de tutela con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana de la agenciada, teniendo en cuenta el siguiente panorama fáctico:

1. La señora Rosa Helena Pérez de 58 años de edad, está afiliada al sistema de seguridad social en salud en calidad de cotizante dentro del régimen contributivo, adscrita a la EPS Compensar y diagnosticada con paraparesia espástica tropical,2 nefropatía, incontinencia urinaria por vejiga neurogénica, gastritis crónica, metaplasia intestinal severa y artritis reumatoidea. 1 Integrada por la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y el Magistrado Antonio José Lizarazo. 2 A continuación se cita parte de un artículo publicado por la Revista Semana, sobre las particularidades de la enfermedad, fundamentado en investigaciones realizadas por Vladimir Zaninovic Marulanda, neurólogo caleño que hace muchos años detectó la existencia de esta enfermedad en la zona del pacífico colombiano. Sus investigaciones han sido recopiladas en el libro -Retrovirus humanos. Paraparesia Espástica Tropical-. “(…) esta extraña enfermedad, que comúnmente se confunde con la esclerosis múltiple, incapacita totalmente al individuo, se presenta entre los 20 y los 60 años y sus síntomas son una dificultad lenta y progresiva para caminar, pérdida del control de esfínteres, agudos dolores en las extremidades y pérdida de la potencia sexual (…). Se trata, dice el especialista de un virus lento: puede tardar desde seis meses hasta 10 años en hacer su aparición. Aunque la enfermedad se conoce hace varios

años, solo en 1985 se descubrió que la causa un virus de la familia del SIDA, el HTLV-1, que fue descubierto antes que aquel. Aún que la PET no causa la muerte, si incapacita completamente a la persona .Una de las características de la enfermedad es que ataca principalmente a mujeres (…)”. https://www.semana.com/gente/articulo/parapaque/11959-3. Adicionalmente se cita un artículo publicado por MSD -inventing for lifecompañía biofarmacéutica con sede principal en Estados Unidos que se ha encargado de crear medicinas para combatir enfermedades graves a nivel mundial. Dicho artículo se fundamenta en el concepto médico emitido por Michael Rubin, neurólogo extranjero: “la paraparesia espástica tropical/mielopatía asociada con el HTLV-1 es una enfermedad de la médula espinal de evolución lenta causada por el virus linfotrópico T humano tipo 1 (HTLV-1). Las personas no son capaces de sentir vibraciones y pierden la capacidad de sentir dónde se encuentran sus pies y los dedos de los pies (sentido de la posición). Sienten rigidez en los miembros, sus movimientos se vuelven torpes y la marcha se hace dificultosa. Son frecuentes los espasmos musculares en las piernas, así como la pérdida de control de la vejiga (incontinencia urinaria). Debido a que el líquido cefalorraquídeo contiene glóbulos blancos, la médula espinal puede dañarse. El daño de la médula espinal se debe más a la reacción del organismo frente al virus que al propio virus. Los músculos de ambas piernas se debilitan progresivamente”. Información consultada el 8 de julio de 2019 https://www.msdmanuals.com/es-co/hogar/enfermedadescerebrales,-medulares-y-nerviosas/trastornos-de-la-m%C3%A9dula-espinal/paraparesiaesp%C3%A1stica-tropical-mielopat%C3%ADa-asociada-con-el-htlv-1.

2. El 11 de octubre de 2018, el médico tratante de la accionante, ordenó el suministro de silla de ruedas con características específicas.3 El mismo día, mediante Junta de Medicina Física y Rehabilitación adelantada por 3 médicos adscritos a la EPS Compensar, se avaló la prescripción de la silla de ruedas.4

3. El 8 de noviembre de 2018, la señora Rosa Helena Pérez Moreno solicitó a la EPS Compensar el suministro de la silla de ruedas. Sin embargo, mediante oficio N° OYS 1422439 del 9 de noviembre del mismo año, la EPS negó la solicitud, bajo los siguientes argumentos: “Según la nueva Resolución 5267 de 2017 en el artículo 59 parágrafo 2: no se financian con recursos de la UPC silla de ruedas, plantillas y zapatos ortopédicos. Por lo tanto el Plan de Beneficios en Salud no cubre con cargo a la UPC silla de ruedas, (…) además, el aplicativo en línea creado por el Ministerio de Salud, y Protección Social MIPRES -mi prescripciónen la parte de servicios o tecnologías complementarias, no se encuentra habilitado el acceso para formulación de sillas de ruedas o los mantenimientos por lo tanto esta no puede ser autorizada.5”

4. El agente oficioso manifiesta que no cuentan con los recursos económicos suficientes para asumir el costo de la silla de ruedas que

requiere la agenciada, pues lo que ella devenga por concepto de pensión de invalidez no supera el salario mínimo. Solicitud de tutela Con fundamento en los hechos expuestos el señor Andrés Giovanni Góngora Pérez solicita la protección de los derechos fundamentales invocados, con el fin de que Compensar EPS, (i) autorice el suministro de la silla de ruedas ordenada por el médico tratante de la mencionada, (ii) garantice el tratamiento integral para la patología de paraparesia espástica tropical que padece la señora Rosa Helena Pérez Moreno. 3 Folio 8 del Expediente: “silla de ruedas en aluminio liviano, chasis plegable, espaldar de tensión regulable, apoyo brazos largo, regulable en altura, removibles, apoya pies desmontables, abatibles regulables en altura, cinturón pélvico, ruedas posteriores de 24” con sistema de extracción rápida, ruedas anteriores macizas de 6”, eje regulable en altura y profundidad, ruedas tope antivuelco, frenos laterales de brazo largo y amanilares de empuje para activación por guaya por cuidador, cojín anti escaras de perfil alto.” 4 Folio 6 del Cuaderno Principal del Expediente. 5 Folio 9 del Cuaderno Principal del Expediente. Pruebas relevantes cuya copia obra en el expediente (i) Cédula de ciudadanía del señor Andrés Giovanni Góngora Pérez. (Folio 4 del Cuaderno Principal) (ii) Cédula de ciudadanía de la señora Rosa Elena Pérez Moreno. (Folio 5 del Cuaderno Principal)

(iii) Historia clínica de la accionante en la cual se evidencia que padece paraparesia espástica tropical, nefropatía, incontinencia urinaria por vejiga neurogénica, gastritis crónica, metaplasia intestinal severa y artritis reumatoidea. (folio 7 del Cuaderno Principal) (iv) Orden médica, prescrita por galeno adscrito a Compensar EPS, a través de la cual se formula silla de ruedas en aluminio liviano, chasis plegable, espaldar de tensión regulable, apoyo brazos largo, regulable en altura, removibles, apoya pies desmontables, abatibles regulables en altura, cinturón pélvico, ruedas posteriores de 24, con sistema de extracción rápida, ruedas anteriores macizas de 6, eje regulable en altura y profundidad, ruedas tope antivuelco, frenos laterales de brazo largo y amanilares de empuje para activación por guaya por cuidador, cojín anti escaras de perfil alto. (Folio 8 del Cuaderno Principal) (v) Acta emitida por la Junta Médica Física y de Rehabilitación de la IPS Carlos Rangel, conformada por galenos adscritos a Compensar EPS, mediante la cual se avala la prescripción de la silla de ruedas ordenada por el médico tratante de la agenciada. (Folio 6 del Cuaderno Principal) (vi) Respuesta emitida por Compensar EPS el 9 de noviembre de 2019, mediante la cual se niega la solicitud del suministro de silla de ruedas elevada por el agente oficioso de la señora Rosa Elena Pérez

Moreno bajo el argumento expuesto en el numeral 3 de los hechos. (Folio 9 del Cuaderno Principal) Actuación Procesal Traslado Asumido el conocimiento de la acción de tutela por parte del Juzgado Veintidós Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C, mediante Auto del 27 de noviembre de 2018, corrió traslado a Compensar EPS con el fin de que se pronunciara sobre los hechos que motivaron la presente acción de tutela. Respuesta de la entidad accionada Compensar EPS informó que actualmente las IPS y/o el médico están facultados para prescribir el medicamento, insumo o servicio NO POS por medio del aplicativo MIPRES en línea con el Ministerio de Salud y Protección Social, quien estudiará, aprobará y autorizará de manera inmediata la entrega del mismo sin que medie intervención de la EPS. Sin embargo, anotó que el Ministerio de Salud y Protección Social no reguló la posibilidad del suministro de silla de ruedas o similares accesorios asociados a ellas, teniendo en cuenta que no se trata de servicios de salud tendientes a la recuperación del paciente, sino de insumos cosméticos que no hacen parte del Sistema de Seguridad Social en Salud. Señaló que, inclusive, mediante la Resolución 5269 de 2017 -artículo 59se estableció que no se pueden destinar recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud para la entrega de sillas de ruedas y sus accesorios. Atribuyó al Ministerio de Salud y Protección Social la vulneración de los derechos fundamentales de la señora Rosa Elena Pérez Moreno, pues es la entidad que “limitó la conducta del médico tratante, quien aun cuando

llegase a considerar que su paciente requiere silla de ruedas, no permite la prescripción en el MIPRES y consecuentemente su aprobación (…) a fin de que Compensar EPS proceda a entregarlo6.” A partir de lo expuesto, alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que no es la entidad llamada a responder en el presente caso. Agregó que no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la señora Rosa Elena Pérez Moreno y, en consecuencia, solicitó declarar la improcedencia de la acción constitucional. Sobre la solicitud de tratamiento integral, expuso que hasta la fecha ha prestado los servicios que ha requerido la ciudadana Rosa Elena Pérez Moreno, por lo que “mal haría el juez en ordenar el mismo basado en hechos futuros e inciertos.7” Decisiones judiciales objeto de revisión Primera instancia El Juzgado Veintidós Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C, mediante fallo del 6 de diciembre de 2018, declaró la 6 Folio 17 del Cuaderno Principal del Expediente. 7 Folio 19 del Cuaderno Principal del Expediente. improcedencia de la acción de tutela bajo los siguientes argumentos: (i) la accionante no aportó mayores elementos de juicio que demostraran la posible consumación de un perjuicio irremediable que en efecto, hiciera necesaria la intervención del juez constitucional y (ii) no se demostró la incapacidad económica de la accionante ni de su núcleo familiar para no asumir por su cuenta el costo de la silla de ruedas, “si bien la paciente es una persona con pensión baja, no se debe olvidar el principio de solidaridad por parte de la familia8 .”

Impugnación El agente oficioso de la señora Rosa Elena Pérez Moreno impugnó la decisión de primera instancia. Reiteró que no cuentan con los recursos económicos suficientes para asumir el costo de la silla de ruedas ordenado por el médico tratante de la agenciada. Considera que Compensar EPS vulnera los derechos que le asisten a las personas que como su señora madre se encuentran en situación de discapacidad y que en efecto son sujetos de especial protección constitucional por parte del Estado. Por último, reitera que la silla de ruedas fue ordenada por médico tratante adscrito a la EPS, quien es el profesional competente para determinar la necesidad del suministro. Segunda instancia El Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C. mediante providencia del 1° de febrero de 2019 confirmó la decisión de primera instancia bajo los mismos argumentos. Insistencia presentada por el Defensor del Pueblo Mediante escrito del 17 de mayo de 2019, la Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo, insistió en la selección de la tutela de la referencia, señala que el caso es relevante constitucionalmente en la medida en que están de por medio los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana de un sujeto de especial protección constitucional, a la cual la EPS le negó el suministro de una silla de ruedas, aun cuando fue ordenada por su médico tratante, y avalada por junta de medicina física y rehabilitación, desconociendo anteriores pronunciamientos9 de la Corte Constitucional sobre la materia. Actuación procesal surtida en sede de revisión

8 Folio 26 del Cuaderno Principal del Expediente. 9 Para el caso concreto, trae a colación la sentencia T - 464 de 2018. El 11 de julio de 2019, el agente oficioso de la señora Rosa Elena Pérez Moreno envío a este Despacho escrito mediante el cual informó, dentro de otras cosas, el estado actual de salud de la agenciada, la composición de su núcleo familiar y datos relacionados con sus ingresos y gastos económicos. Señaló que la señora Rosa Elena Pérez Moreno, no puede caminar o movilizarse por sí sola, que es él quien debe alzarla debido a que su padre (adulto mayor) ha resultado afectado por hacerlo el mismo,10 agrega que este último, estuvo hospitalizado a causa de una bacteria que ocasionó que su pie se inflamara y que ha sido tratado por cálculos en la vesícula. Indicó que el 23 de octubre de 2018, radicó solicitud de silla de ruedas ante la Superintendencia de Salud mediante PQRD 18-0547265 del 23 de octubre de 201811. Al respecto, señaló: “Sin embargo, a falta de conocimiento de los funcionarios del call center de la Superintendencia de Salud se tomó mal la autorización para la entrega de la silla de ruedas, posteriormente me acerqué a las oficinas de la Superintendencia de Salud en carrera 13 Nº 28-08 locales 21 y 22 el día 29 de marzo de 2019 para hacerle seguimiento a la petición, llevándome la gran sorpresa que el PQRD generado el 23 de octubre de 2018 no corresponde a los conceptos técnicos que maneja la

Superintendencia de Salud para este tipo de elementos de ayuda o movilidad y por ello se genera la PQRD-19-015078312 del 19 de marzo de 2019, donde se especifica que es demora de la autorización de insumo no pos y se tipifica -deficiencia en la seguridad del paciente-. (…) Aunque mi padre y mi madre son pensionados, el valor de sus ingresos mensuales son pocos, pues reciben el salario mínimo y la enfermedad que tiene mi madre es muy complicada. No tiene sino parte de un riñón que le sirve, hay que comprar suministros y los gastos generales mensuales como son: Pañales para la incontinencia $150.000, sabanas especiales $70.000, alquiler de la silla de ruedas $50.000, servicio de agua y alcantarillado $70.000, servicio de aseo $19.000, servicio de teléfono e internet $80.000, servicio de energía $ 90.000, alimentación $700.000, descuento por salud $199.000, taxis semanales para las citas médicas, ya que tiene en su pie derecho una ulcera que se le estalló y le están realizando limpiezas hace más de 10 meses 200.000 10 Señala que su padre fue diagnosticado con “dedo en gatillo,” situación sobre la cual obra prueba en el Expediente. Folio 40 del Cuaderno Principal. 11 Folio 39 del Cuaderno Constitucional. 12 Folio 40 del Cuaderno de la Corte Constitucional. Nuestro grupo familiar se constituye de la siguiente manera: mamá, papá, hermana, sobrinos y yo que me encuentro desempleado. Mi hermana no trabaja por que cuida a sus dos hijos uno de 10 meses y otro de 4 años de edad y depende de los

recursos que le da el padre del niño, nuestro hermano que no vive con nosotros es quien nos ayuda con gastos de la casa y paga nuestra seguridad social, pero aun así los recursos no son los suficientes para comprarle la silla de ruedas que necesita debido a las especificaciones técnicas que dio el doctor.”13 Mediante Auto del 19 de Julio de 2019 y de conformidad con el artículo 64 del Reglamento Interno de esta Corporación, el Magistrado Sustanciador ordenó, por Secretaría General de esta Corporación, poner a disposición de Compensar EPS el escrito allegado, con el fin de que la referida entidad se pronunciara sobre el mismo14. El 26 de julio de 2019, la EPS accionada envió información relacionada con el Ingreso Base Mensual por concepto de pensión, de la señora Rosa Elena Pérez Moreno y su esposo Yesid Góngora Gómez. Confirmó que la agenciada y su esposo cuentan con un Ingreso Base Cotización de $ 828.000 por concepto de pensión cada uno, a su vez, informó que el señor Andrés Giovanni Góngora Pérez se encuentra afiliado en calidad de independiente, con contrato de prestación de servicios15, con un último Ingreso Base de Cotización reportado por un millón quinientos mil pesos ($ 1500.000)16, sin grupo familiar afiliado.17 Mediante Auto del 5 de agosto de 2019, y de conformidad con el artículo 64 del Reglamento Interno de esta Corporación, el Magistrado Sustanciador, ordenó por Secretaría General de la Corte (i) poner a disposición del señor Andrés Giovanni Góngora Pérez la información allegada por Compensar

EPS; (ii) oficiar a dicha EPS y al señor Góngora Pérez para que respondieran las siguientes preguntas: -a la entidad accionada- ¿cuál es el costo estimado de la silla de ruedas que requiere la ciudadana Rosa Elena Pérez Moreno, teniendo en cuenta cada una de las especificaciones prescritas por su médico tratante?. Al agente oficioso: ¿además de él, cuántos hijos más tiene su señora madre Rosa Elena Pérez Moreno? ¿cuál es el nombre, apellidos y número de 13 Folio 38 del Cuaderno de la Corte Constitucional. 14 Folio 46 del Cuaderno de la Corte Constitucional. 15 De lo cual anexó constancia, folio 58 del cuaderno de la Corte Constitucional. 16 Desde el mes de enero de 2018 a diciembre de 2018 se refleja un Ingreso Base Cotización (IBC) por el valor de $ 781.000. Desde el mes de enero de 2019 al mes de mayo de 2019 se refleja un IBC por el valor de $ 828.000, solo para el mes de junio de 2019 se refleja un IBC por el valor de $ 1500.000. Folio 58 del Cuaderno de la Corte Constitucional. 17 Folio 58 del Cuaderno de la Corte Constitucional. la cédula de ciudadanía de sus hermanos? y ¿a cuánto ascienden los ingresos mensuales de sus hermanos?18 El 13 de agosto de 2019, Compensar EPS envió cotización de la silla de ruedas ordenada por el médico tratante de la señora Rosa Elena Pérez Moreno, por un valor de $ 4’267.00019.

El 14 de agosto de 2019, el agente oficioso respondió; “mi señora madre, además de mí, tiene dos hijos más. Los nombres de mis hermanos son Néstor Raúl Góngora Pérez, identificado con cédula de ciudadanía N° 1018406212 Y Viviana Paola Góngora Pérez identificada con cédula de ciudadanía N°

1018423479. Mi hermano Néstor Raúl Góngora Pérez, tiene unos ingresos mensuales por valor de 3.343.000 M/Cte., siendo él, a pesar de no convivir con nosotros el principal colaborador con los gastos del hogar (servicios, alimentación, transporte, entre otros).20

El 23 de agosto de 2019 Compensar EPS se pronunció sobre el escrito allegado por el accionante. Agregó que la hermana del agenciado, Viviana Paola Góngora Pérez se encuentra vinculada en calidad de cotizante independiente, con contrato de prestación de servicios con un Ingreso Base Cotización de $ 828.000.21

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos proferidos dentro de la presente acción de tutela, de conformidad con los artículos 86, inciso 3 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 31 de mayo de 2019, expedido por la Sala de Selección de Tutelas Número Cinco de esta Corporación.

2. Análisis de procedencia de la acción de tutela

La Sala determinará brevemente si concurren los requisitos mínimos de procedencia de la acción de tutela (i) legitimación en la causa por activa, (ii) legitimación en la causa por pasiva, (iii) subsidiariedad, e (iv) inmediatez. Legitimación en la causa por activa 18 Folio 65 del Cuaderno de la Corte Constitucional. 19Compensar EPS realizó la cotización con LOH MEDICAL, que es el proveedor, asignado para esta clase de servicios, según indicó a Folio 79 del Cuaderno de la Corte Constitucional. 20 Folio 73 del Cuaderno de la Corte Constitucional. 21 Folio 79 del Cuaderno de la Corte Constitucional. En virtud del artículo 86 de la Constitución, esta Corporación en Sentencia SU-337 de 2014, especificó las reglas jurisprudenciales que determinan el requisito de legitimación por activa, a saber: (i) la tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su nombre”; (ii) no es necesario que el titular de los derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe, sin embargo, tener una de las siguientes calidades: a) representante del titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del Pueblo o Personero Municipal.22 Acerca de la legitimidad e interés en la acción de tutela, el Decreto 2591de 1991 en su artículo 10 señala que: “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en

uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante (…).” Respecto de la agencia oficiosa, en la misma sentencia de unificación, la Sala de Selección de Tutelas número Diez de la Corte Constitucional puntualizó: “(…) b) como agente oficioso puede obrar un tercero “cuando el titular de los mismos [es decir, de los derechos] no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra deberá manifestarse en la solicitud” (Art. 10 del Decreto 2591 de 1991); y c) el Defensor del Pueblo y los personeros municipales pueden instaurar la tutela conforme a la ley y la jurisprudencia a nombre de quien se los solicite o esté indefenso”. La Corte Constitucional23 ha señalado que la agencia oficiosa se basa en tres principios constitucionales, a saber: (i) el principio de la eficacia de los derechos fundamentales, que impone a la administración la ampliación de mecanismos institucionales orientados a realizar efectivamente este tipo de garantías; (ii) la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, que busca conjurar que por circunstancias meramente procedimentales se violen derechos fundamentales; y (iii) el principio de solidaridad, que impone a la sociedad velar por la protección y efectividad de los derechos ajenos, cuando ellos por sí mismos no pueden promover su defensa. 22 Estas reglas fueron reiteradas en las Providencias T-083 de 2016 y T-291 de 2016. 23Ver sentencias tales como T-029 de 2016 y T-056 de 2015.

En Sentencia SU-055 de 2015, esta Corporación indicó las hipótesis en las que resulta procedente la agencia oficiosa, en los siguientes términos: “(…) La agencia oficiosa en tutela se ha admitido entonces en casos en los cuales los titulares de los derechos son menores de edad; personas de la tercera edad; personas amenazadas ilegítimamente en su vida o integridad personal; individuos en condiciones relevantes de discapacidad física, psíquica o sensorial; personas pertenecientes a determinadas minorías étnicas y culturales.” Así las cosas, y en virtud de los principios constitucionales en los que se fundamenta la figura de la agencia oficiosa, la Sala encuentra que el señor Andrés Giovanni Góngora Pérez se encuentra legitimado para solicitar el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana de su señora madre Rosa Elena Pérez Moreno, quien es la titular de los mencionados derechos, y a quien se le dificulta defenderlos por sí misma, a causa de la condición de discapacidad física generada por las enfermedades que padece. Legitimación en la causa por pasiva El articulo 86 Superior prevé que la acción de tutela es procedente frente a particulares cuando a) estos se encuentran encargados de la prestación de un servicio público, b) la conducta del particular afecta grave y directamente el interés colectivo; o c) el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión frente al particular. Por su parte los artículos 124 y 525 del Decreto 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión en la que incurran las autoridades públicas.

Así las cosas, al ser Compensar EPS una Entidad Promotora del Servicio público de Salud, la acción de tutela procede en su contra, al tenor del numeral 2° del artículo 42 del Decreto 2591 de 199126. 24 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este Decreto. Todos los días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela”. 25 “La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto”. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito. 26 Artículo 42. “Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes c