CC - T486-2015

Sentencia T-486/15

ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR PRESTACIONES ECONOMICAS PENSIONALES-Reglas jurisprudenciales para la procedencia DERECHO AL MINIMO VITAL-Fundamental dada su estrecha relación con la dignidad humana y con la garantía al trabajo, a la seguridad social y a la vida digna Es innegable la relación que existe entre el derecho a la seguridad social, en especial los derechos pensionales y el derecho fundamental al mínimo vital, más aun, cuando se trata de personas que se encuentran en estado de indefensión, y son destinatarias de una especial protección constitucional, como aquellas en condición de discapacidad e invalidez. PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha de estructuración de la invalidez desde el momento de la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral En ocasiones no existe identidad entre la fecha de estructuración de la invalidez y el retiro efectivo y material del mercado laboral del trabajador, puesto que se trata de padecimientos que se agravan paulatinamente en el tiempo debido a su naturaleza crónica y degenerativa, lo que implica que realizó cotizaciones con posterioridad al momento en que presuntamente se estructuró su incapacidad laboral. La negativa de las entidades que administran los fondos de pensiones de reconocer estos derechos prestacionales en las especiales circunstancias descritas, pueden implicar un enriquecimiento sin justa causa para los fondos porque pese a la existencia de aportes suficientes para tener acceso a la pensión se niega el derecho. PENSION DE INVALIDEZ-Reconocimiento y pago por cuanto trabajador que padece enfermedad degenerativa laboró y siguió cotizando

con posterioridad a la fecha de estructuración de invalidez

Referencia: expediente T-4.888.673

Acción de tutela instaurada por Rafael Alberto Ochoa Santana contra

COLPENSIONES.

Procedencia: Tribunal Superior de Distrito

Judicial de Bogotá, Sala Civil.

Asunto: derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital.

2 Expediente T-4.888.673

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión de las sentencias del 11 de febrero de 2015, proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil; y del 8 de octubre de 2014, proferida por el Juzgado Treinta y Siete Civil del Circuito de Bogotá, en primera instancia, dentro de la acción de tutela promovida por Rafael Alberto Ochoa Santana contra COLPENSIONES. El expediente fue remitido a esta Corporación por la Secretaría de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en cumplimiento de los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991. La Sala Quinta de Selección de la Corte Constitucional, mediante auto del 13 de mayo de 2015 resolvió seleccionar para su revisión el expediente de la referencia.

I. ANTECEDENTES El 26 de septiembre de 2014, el señor Rafael Alberto Ochoa Santana formuló acción de tutela contra COLPENSIONES, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de petición, debido proceso, dignidad humana, mínimo vital, seguridad social, vida, salud e igualdad, generada por la negativa de la entidad accionada de reconocer su pensión de invalidez.

Solicita se ordene al extremo pasivo de la solicitud de amparo, que reconozca y pague su pensión de invalidez y el respectivo retroactivo a partir del 12 de mayo de 1985, fecha de estructuración de su invalidez. Hechos relevantes

1. Manifestó el actor que nació el 15 de junio de 1964 y que actualmente cuenta con 51 años de edad1. Además, que desde el 19 de enero de 1984 empezó a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al 30 de septiembre de 2014 contaba con 1.369, 71 semanas cotizadas2.

2. Afirmó el accionante que el 12 de mayo de 1985, sufrió un accidente que le causó Trauma Raquídeo Medular (T.R.M), situación que le generó tetraplejia 1 Folio 29 cuaderno principal que contiene la cédula de ciudadanía número 79.158.046 que pertenece al actor. 2 Folio 1 cuaderno principal (reporte de semanas cotizadas en pensiones actualizado al 18 de septiembre de 2014..

3 Expediente T-4.888.673 con lesión en la 5ª vértebra3. Expuso además que para ese momento, solo

acreditaba 67 semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social4.

3. Aseveró que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá mediante dictamen número 0001259 del 26 de julio de 2000, lo calificó con pérdida de capacidad laboral del 89.25%, con fecha de estructuración del 12 de mayo de 1985 y de origen común5. Nuevamente esa entidad, mediante dictamen número 79158046 del 13 de octubre de 2011, calificó la pérdida de capacidad laboral del accionante en 86.00%, con fecha de estructuración del 12 de mayo de 1985, además, el origen de la misma es por accidente común6 y tiene carácter permanente7.

4. El señor Rafael Alberto Ochoa Santana radicó solicitud de pensión de invalidez ante el ISShoy COLPENSIONESel 19 de septiembre de 20118, reiterada mediante derecho de petición del 7 de marzo de 20129. La entidad accionada dio respuesta a la petición mediante Resolución número 10597 del 26 de marzo de 201210, en la que resolvió negar la pensión de invalidez de origen no profesional al actor, con base en el dictamen número 0001259 del 26 de julio de 2000 proferido por la Junta de Invalidez de Bogotá, por los siguientes argumentos: i) El peticionario debe acreditar los requisitos establecidos en el artículo 5º del Decreto 3041 de 1966, normatividad vigente al momento de estructurarse su invalidez. Las condiciones que debe reunir son: a) ser inválido permanente conforme a lo preceptuado por el artículo 45 de la Ley 90 de 1946; b) tener

acreditadas 150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la invalidez, 75 de las cuales deben corresponder a los últimos 3 años. ii) Según la historia laboral del actor solo cotizó 67 semanas para riesgos de “I.V.M.” con anterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, “(…) por lo tanto se concluye que el señor RAFAEL ALBERTO OCHOA SANTANA no tiene derecho a la pensión solicitada.”

5. El actor formuló recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, que fue resuelto por COLPENSIONES, mediante Resolución número GNR 174944 del 8 de julio de 201311, que confirmó la decisión del 26 de marzo de 2012, con base en los mismos argumentos.

6. Posteriormente, la entidad accionada mediante Resolución número VPB 7769 del 22 de mayo de 201412, resolvió el recurso de apelación formulado por el actor contra los actos administrativos que habían negado su pensión de invalidez. Esta decisión confirmó la Resolución número 10597 del 26 de 3 Folio 31 cuaderno principal (Escrito de tutela). 4 Folios 1 y 31 cuaderno principal. 5 Folios 2-4 cuaderno principal. 6 Folios 5-8 cuaderno principal. 7 Folios 9-10 cuaderno principal. 8 Folio 32 cuaderno principal. 9 Folio 18 y 33 cuaderno principal. 10 Folios 12 y 13 cuaderno principal. 11 Folio 14 y 15 del cuaderno principal. 12 Folio 16 cuaderno principal.

4 Expediente T-4.888.673 marzo de 2012, con base en fundamentos fácticos y jurídicos similares. Esta

decisión fue notificada personalmente el 27 de junio de 201413.

7. Manifestó el actor que se encuentra afiliado en salud bajo el régimen contributivo, trabaja de manera independiente, informal y esporádicamente y además, depende de “(…) la solidaridad de mi familia y amistades y en menor cuantía de mi labor. Mi padre quien me respaldaba en muchos aspectos murió hace ya un año, septiembre 21 de 2013. En consecuencia mi familia se desintegró y me hallo más VULNERABLE y DESPROTEGIDO de lo usual.

Vivo SOLO, sin familiares. (…) Estoy ABSOLUTAMENTE AGOTADO de realizar innumerables diligencias, radicar papeles y de perder mi tiempo y escasas energías desde 2011 yendo a juzgados, la Personería y la Defensoría, el I.S.S. y COLPENSIONES para FORMALIZAR mis PENSIONES.”14

8. Además, expresó que desde el 1º de noviembre de 2000 hace parte del Fondo de Solidaridad Pensional Régimen Subsidiado de Pensiones, como discapacitado, según certificación del 1º de marzo de 2011, expedida por el Consorcio PROSPERAR15. Por esta razón adujó que: “seguí cotizando inocente y confiadamente después de la fecha de estructuración de mi invalidez esperando llegar a 2011 con mis APORTES al sistema COMPLETOS y algo de salud.”16

Actuación procesal y contestaciones de las entidades accionadas Conoció de la acción de tutela en primera instancia, el Juzgado 37 Civil del Circuito de Bogotá. El fallador de instancia avocó conocimiento por auto del

30 de septiembre de 2014 y ordenó: i) vincular a la Fiduciaria la PREVISORA S.A., en calidad de liquidadora del Instituto de Seguros Sociales; y ii) correr traslado de la solicitud de amparo a COLPENSIONES, entidad que durante el término otorgado guardó silencio17. El Instituto de Seguros Sociales en Liquidación contestó la acción de tutela mediante escrito radicado ante el juez de instancia el 8 de octubre de 201418, en el que solicitó su desvinculación del trámite, puesto que la entidad competente para atender el requerimiento de ese Despacho es

COLPENSIONES.

Decisiones objeto de revisión. Primera instancia El Juzgado 37 Civil del Circuito de Bogotá profirió sentencia el 8 de octubre de 201419, que resolvió negar el amparo constitucional solicitado por el accionante, con fundamento en los siguientes argumentos: 13 Folio 17 cuaderno principal. 14 Folio 37 y 38 cuaderno principal. 15 Folio 11 cuaderno principal. 16 Folio 32 cuaderno principal. 17 Folio 27 cuaderno principal. 18 Folios 61-63 cuaderno principal. 19 Folios 65-71 cuaderno principal. 5 Expediente T-4.888.673 i) el actor no reunía los requisitos establecidos en el Decreto 3041 de 1966 para acceder a la pensión de invalidez y por tal razón: “(…) no resulta loable inaplicar dicha norma simplemente porque desfavorece al actor, toda vez que tal posición contravendría el principio de igualdad de otras personas a quienes les fue negada la pensión de invalidez en idénticas condiciones, sea

decir, por no cumplir con el requisito temporal que se impone sobre el particular.”; ii) no existió violación al debido proceso, puesto que las resoluciones “(…) no resultan arbitrarias o caprichosas sino amparadas en el régimen legal que impera en esta materia.”; iii) no obstante que el accionante manifestó su precaria condición de salud y económica, tal situación impone el “(…) deber de todas las instituciones y organismos (de) proteger a la población más vulnerable utilizando medios tan efectivos como la acción de tutela; sin embargo, dicho amparo no resulta propicio cuando deba transgredirse el orden jurídico”, además, “(…) el interesado aún tiene la opción de pedir la indemnización sustitutiva a la que alude la resolución número 10597 del 26 de marzo de 2012 o esperar a cumplir la edad necesaria para obtener la pensión de vejez que sin duda resulta más beneficiosa a sus intereses.” Segunda instancia La Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 11 de febrero de 201520, confirmó la sentencia proferida en primera instancia, al considerar que: “(…) el señor Jorge Rafael Ávila Moreno (sic), no es una persona de la tercera edad pues cuenta con 50 años de edad, no demostró encontrarse en situación económica especial para no suplir los gastos básicos, contrario a esto se vislumbra que el accionante es ingeniero eléctrico y según afirmó en su escrito de tutela trabaja de forma independiente como prestador de servicios profesionales, además se encuentra en el régimen contributivo de salud así mismo se observa que el tutelante ha venido realizado sus aportes a pensión desde el día en que se le

determinó su invalidez laboral inclusive, tampoco es cabeza de familia y finalmente no acreditó encontrarse en una circunstancia de debilidad manifiesta pues pese que padece una afectación en su salud no probó que aquella le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares y se tema que pueda ser discriminado por ese simple hecho.”

II. CONSIDERACIONES Competencia 20 Folio 3-9 cuaderno de segunda instancia.

6 Expediente T-4.888.673

1. Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para revisar las sentencias proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Asunto bajo revisión y problema jurídico

2. El señor Rafael Alberto Ochoa Santana formuló acción de tutela contra COLPENSIONES, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de petición, debido proceso, dignidad humana, mínimo vital, seguridad social, vida, salud e igualdad, generada por la negativa de la entidad accionada de reconocer su pensión de invalidez, al no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 5º del Decreto 3041 de 1966.

Solicitó se ordene al extremo pasivo de la solicitud de amparo, que reconozca y pague su pensión de invalidez y el respectivo retroactivo a partir del 12 de mayo de 1985, fecha de estructuración de su invalidez.

3. Conforme a la demanda y las pruebas que obran en el expediente, considera la Sala considera que el problema jurídico que debe resolver se circunscribe a

establecer si: ¿la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y el mínimo vital del accionante, al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez, sin tener en cuenta que el actor cesó su actividad laboral muchos años después de haberse estructurado su invalidez, aspecto no contemplado en el Decreto 3041 de 1966, norma que es aplicada por los jueces de instancia? Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala de Revisión abordará previamente el estudio de tres asuntos: i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de derechos pensionales; ii) la protección constitucional del derecho a la seguridad social y su relación con el mínimo vital; y iii) la fecha de estructuración de la invalidez y el retiro material y efectivo del mercado laboral. Finalmente se analizará el caso concreto. Reglas jurisprudenciales de la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos pensionales. Reiteración de jurisprudencia

4. El principio de subsidiariedad, contenido en el artículo 86 de la Constitución Política, implica que por regla general, no puede utilizarse la acción de tutela para el reconocimiento y pago de derechos pensionales, al existir mecanismos judiciales ordinarios, con los que pueden debatirse los asuntos derivados del litigio pensional.

5. Sin embargo y como regla exceptiva, la procedencia de la acción de tutela, cuando existen otros medios de defensa judicial, se sujeta a las siguientes reglas: i) procede como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia

7 Expediente T-4.888.673

de un medio ordinario de defensa, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario21; ii) procede la tutela como mecanismo definitivo: cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia22. Además, iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros, el examen de procedibilidad de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos23. El derecho constitucional a la seguridad social y su relación con el derecho fundamental al mínimo vital. Reiteración de jurisprudencia

6. Esta Corporación ha definido la naturaleza constitucional del derecho a la seguridad social, con fundamento en el artículo 48 Superior, al establecer que debe garantizarse a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social24 y en especial los derechos pensionales. El amparo de los derechos sociales fue admitido por esta Corporación desde el año 199225, bajo la tesis de la “conexidad”, cuando se demuestra un nexo inescindible entre el derecho social y un derecho fundamental26. Sin embargo, actualmente la Corte abandonó el análisis del carácter ius fundamental de los derechos sociales a partir de argumentaciones ajenas a la naturaleza propia del derecho como lo proponía la tesis de la conexidad27, para permitir su protección por vía de tutela, una vez se han definido, por el Legislador o la administración en los

distintos niveles territoriales, las prestaciones debidas de forma clara y precisa, de manera que constituyan derechos subjetivos de aplicación directa.28 En materia del derecho a la seguridad social, ha establecido esta Corporación que: “(…) una vez ha sido provista la estructura básica sobre la cual ha de descansar el sistema de seguridad social, lo cual, además de los elementos ya anotados –prestaciones y autoridades responsables-; a su vez supone el establecimiento de una ecuación constante de asignación de recursos en la cual están llamados a participar los beneficiarios del sistema y el Estado como último responsable de su efectiva prestación; la seguridad social adquiere el carácter de derecho fundamental, lo cual hace procedente su exigibilidad por vía de tutela…”29 21 Sentencias T–800 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T–859 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas. 22 Sentencias T–800 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio., T–436 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas, y T–108 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras. 23 Sentencias T–328 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-456 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería, y T-789 del 11 de septiembre de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras. 24 Sentencia T–021 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 25 Sentencia T–406 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón. 26 Sentencia T–021 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 27 Sentencia T-859 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

28 Sentencia T–1318 de 2005M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. reiterado en sentencia T–468 de 2007 con ponencia del mismo Magistrado. Ver también sentencia T–760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-713 de 2014 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 29 Ibídem. 8 Expediente T-4.888.673

7. En el sistema universal de protección de derechos humanos, el artículo 9º

del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC), dispone la garantía del derecho a la seguridad social, entendido de vital importancia para: “(…) garantizar a todas las personas su dignidad humana cuando hacen frente a circunstancias que les privan de su capacidad para ejercer plenamente los derechos reconocidos en el Pacto”30. [Además], “(…) el derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo.”31 (Negrillas fuera de texto)

8. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre32, en el artículo XVI establece el derecho a la seguridad social como la protección “… contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.”

En el numeral 1º del artículo 9º del Protocolo Adicional a la Convención Interamericana de Derechos Humanos, se estableció que el derecho a la seguridad social tiene como finalidad proteger a las personas contra las consecuencias de la invalidez, que obstaculiza la obtención de medios para llevar una vida digna y decorosa.

9. En conclusión, es innegable la relación que existe entre el derecho a la seguridad social, en especial los derechos pensionales y el derecho fundamental al mínimo vital, más aun, cuando se trata de personas que se encuentran en estado de indefensión, y son destinatarias de una especial protección constitucional, como aquellas en condición de discapacidad e invalidez.

Fecha de estructuración de la invalidez y el retiro material y efectivo del mercado laboral

10. El artículo 3º del Decreto 917 de 1999, establece la forma en que debe declararse la fecha en que acaeció para el calificado, de manera permanente y definitiva, la pérdida de su capacidad laboral. A tal nivel de convencimiento debe arribar el personal calificado y especializado, a partir del análisis integral de la historia clínica y ocupacional, los exámenes clínicos y de las ayudas diagnósticas que se requieran. 30 Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, Comité de derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 19

El derecho a la seguridad social (Artículo 9), 39ª período de sesiones 5 – 23 de noviembre de 2007. Ginebra. Párrafo 1. 31 Ibídem párrafo 2. 32 Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, 1948.

9 Expediente T-4.888.673 El establecimiento del momento en que el calificado pierde definitivamente su capacidad laboral, debe armonizarse con el procedimiento establecido en el artículo 4º del Decreto 917 de 1999. En efecto, los dictámenes que emiten las Juntas de Calificación deben exponer los fundamentos de hecho y de derecho, con los que se declara el origen, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y la fecha de estructuración de la invalidez. Los fundamentos de hecho, conforme al artículo 9º del Decreto 2463 de 2001, son todos: “(…) aquellos que se relacionan con la ocurrencia de determinada contingencia, lo cual incluye historias clínicas, reportes, valoraciones o exámenes médicos periódicos; y en general, los que puedan servir de prueba para certificar una determinada relación causal, tales como certificado de cargos y labores, comisiones, realización de actividades, subordinación, uso de determinadas herramientas, aparatos, equipos o elementos, contratos de trabajo, estadísticas o testimonios, entre otros, que se relacionen con la patología, lesión o condición en estudio.” (énfasis agregado) y los fundamentos de derechos son “todas las normas que se aplican al caso de que se trate.”33 En ese sentido, la calificación integral de la invalidez, de la que hace parte la fecha de estructuración, deberá tener en cuenta los aspectos funcionales, biológicos, psíquicos y sociales del ser humano34, pues la finalidad es determinar el momento en que una persona no puede seguir ofreciendo su fuerza laboral por la disminución de sus capacidades físicas e intelectuales.35

11. De esta misma manera lo ha manifestado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, para quien una persona es inválida “(…) desde el día en que le sea imposible procurarse los medios económicos de subsistencia.”36 situación que no puede ser ajena a la valoración probatoria integral que deben realizar los expertos.

12. Así las cosas, es razonable exigir una valoración integral de todos los aspectos clínicos, y laborales que rodean al calificado, al momento de establecer la fecha de estructuración de la invalidez, debido al impacto que tal decisión tiene sobre el derecho a la seguridad social, lo que determina su relevancia constitucional37.

13. Ahora bien, generalmente la fecha de estructuración coincide con la incapacidad laboral del trabajador, sin embargo, en ocasiones la pérdida de capacidad es progresiva en el tiempo y no concuerda con la fecha de 33 Sentencia T – 424 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 34 Artículo 7 del decreto 917 de 1999. 35 Sentencia T – 561 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 36 Casación de 17 de agosto de 1954, citada en Constaín, Miguel Antonio. Jurisprudencia del Trabajo volumen II, edit. Temis, Bogotá

1967. Pág. 725. Citada a su vez en la sentencia de esta Corporación T – 561 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 37 Sentencia T – 697 de 2013 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T-713 de 2014 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

10 Expediente T-4.888.673 estructuración de la invalidez, es decir, existe una diferencia temporal entre la

total incapacidad para continuar laborando y el momento en que inició la enfermedad, presentó su primer síntoma u ocurrió el accidente según sea el caso38. La falta de concordancia entre la fecha de estructuración y el momento en que se presenta el retiro material y efectivo del mercado laboral, puede explicarse por la presencia de enfermedades crónicas, padecimientos de larga duración, enfermedades congénitas o degenerativas, bien porque se manifestaron desde el nacimiento, o a causa de un accidente, lo que implica una pérdida de capacidad laboral causada de manera paulatina en el tiempo39.

14. Esta situación puede generar violación de los derechos de las personas que tienen una invalidez que se agrava de manera progresiva, puesto que pueden continuar en el mercado laboral y realizar los correspondientes aportes al sistema de seguridad social, y al momento de solicitar el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez, las entidades administradoras de los fondos de pensiones no tienen en cuenta las cotizaciones realizadas con posterioridad a la fecha de estructuración. Para esta Corporación tales prácticas también pueden llegar a configurar un enriquecimiento sin justa causa, ya que: “(…) no resulta consecuente que el sistema se beneficie de los aportes hechos con posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en cuenta este periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión.”40

En ese sentido, para la Corte, la invalidez que se agrava progresiva y paulatina en el tiempo merece un tratamiento jurídico especial y diferente al que se aplica a los casos ordinarios, que se concreta en la obligación de reconocer la pensión de invalidez con base en todas las semanas cotizadas por el actor

hasta el momento en que presentó su solicitud de reconocimiento pensional. Así por ejemplo, en sentencia T-710 de 200941, esta Corporación manifestó que: “(…) a pesar del carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad que padece el señor XXX (sic), se advierte que éste pudo conservar sus capacidades funcionales y continuó trabajando y aportando al sistema de seguridad social por dos años y cuatro meses después de la fecha señalada como de estructuración de la invalidez, bajo la vigencia de la Ley 860 de 200342. Lo anterior demuestra que a pesar de las manifestaciones clínicas del actor, éste se mantuvo activo laboralmente, cotizando a la seguridad social y solo ante el progreso de la enfermedad, se vio en la necesidad de solicitar la pensión de invalidez y de someterse 43 a la calificación de su pérdida de capacidad laboral . Y fue en este momento, 11 de octubre de 2006, cuando el fondo de pensiones fija una 38 Sentencia T-158 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 39 Ibídem. 40 Sentencia T-699ª de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 41 M.P. Juan Carlos Henao Pérez 42 Ver folios 31 33 del cuaderno No. 4. 43 11 de octubre de 2006. 11 Expediente T-4.888.673 fecha de estructuración anterior, de la que desprende el no reconocimiento de pensión de invalidez solicitada. Esta decisión de la administradora de pensiones no tiene en cuenta, empero, los aportes hechos con posterioridad a la determinación de la invalidez, lo que supone que en este caso, también se produzca lo que

líneas atrás ha observado la jurisprudencia, un resultado contrario a los lineamientos constitucionales en tanto el cotizante actor en este proceso, no le es reconocido su derecho, aunque el sistema de seguridad social sí se beneficia de los aportes por él efectuados.” De otra parte, en sentencia T-163 de 201144, este Tribunal afirmó que: “Con base en los precedentes de esta Corte, es viable concluir que, cuando una entidad estudia la solicitud de reconocimiento de una pensión de invalidez de una persona que padece una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, a quien se le ha determinado una fecha de estructuración de invalidez en forma retroactiva, deberá tener en cuenta los aportes realizados al Sistema, durante el tiempo comprendido entre dicha fecha, y el momento en que la persona pierde su capacidad laboral de forma permanente y definitiva.” Tal criterio fue reiterado en sentencia T-420 de 201145, en los siguientes términos: “Con relación a la regla aplicable a quienes sufren una enfermedad degenerativa, crónica o congénita acerca del reconocimiento de la pensión de invalidez, es oportuno señalar que la fecha de estructuración de invalidez, en este tipo de casos, ha de indicar el momento en el cual la pérdida de la capacidad laboral es definitiva y permanente. Dos circunstancias permiten inferir que la fecha de estructuración de la invalidez indicada por la Junta Regional de Calificación de invalidez de Bogotá no acredita tales características. En primer lugar, el hecho de que hubieran transcurrido 18 años desde la presunta fecha de estructuración de la invalidez y la solicitud de la pensión, aunado a que

la señora Gutiérrez González cotizó 286 semanas desde el 1 de noviembre de 2001 hasta el 4 de julio de 2007, lo cual denota que siguió trabajando y desarrollando su actividad profesional, que fue de auxiliar de odontología, hasta que tuvo las condiciones de salud que se lo permitían.” Recientemente, en sentencia T-158 de 201446, la Corte estableció que: “(…) c