CC - T488-2010

Sentencia T-488/10

ACCION DE TUTELA PARA INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Reiteración de jurisprudencia constitucional respecto a la procedibilidad excepcional en casos de reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales DERECHO A LA INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Universal, fundamental, irrestricto para todas las personas que ostenten la calidad de pensionados, respecto a pensiones convencionales como legales DERECHO A LA INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Alcance de orden extendida por Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de tutela y procedencia de declaratoria de incumplimiento por parte del Juez de Tutela de primera instancia ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES PARA INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONALProcedencia por configuración de defecto sustantivo, indebida aplicación normativa y omisión en la aplicación directa de la Constitución

Referencia: expediente T2529622

JULIO CESAR TORRES RODRÍGUEZ

contra BANCO CAFETERO EN

LIQUIDACIÓN.

Magistrado Ponente:

JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Bogotá, DC., dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2010). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ –quien la preside-, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

Dentro del trámite de revisión del fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civilel 12 de noviembre de 2009, por el cual se confirma la providencia de 14 de septiembre de 2009 proferida por la Sala de Casación Penal de la misma Corporación en el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES.

1. Hechos. 1.1 El actor estuvo vinculado al Banco Cafetero desde el 17 de diciembre de 1962 hasta 31 de julio de 1988, devengando al momento de su retiro la suma de $185.792 equivalentes a 7.246 salarios mínimos mensuales vigentes. 1.2 Mediante la Resolución No. 356 del 30 de diciembre de 1997, el Banco Cafetero reconoció al actor su derecho a la pensión de jubilación en una cuantía de $142.125 –equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigentea partir del 5 de septiembre de 1996, fecha en la cual cumplió los 55 años de edad. Por encontrarse dentro del régimen de transición su pensión debió ser equivalente al 75% del salario devengado en el último año de servicio. Igualmente, al pertenecer al régimen de prima media con prestación definida el pago de la pensión le fue reconocido por el Instituto de Seguros Sociales a partir del 5 de diciembre de 2001, en cuantía de un salario mínimo. 1.3 Con el fin de obtener la actualización de su mesada pensional promovió demanda laboral por la vía ordinaria en el año 1998, de manera que mediante las sentencias de 22 de marzo y 29 de mayo de

2002 proferidas por el Juzgado 14 laboral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de Bogotá, fue denegada su pretensión. Posteriormente y, en consideración al cambio de posición jurisprudencial el actor insistió en su solicitud de actualización ante la justicia ordinaria, de manera que mediante las providencias de 9 de octubre de 2006 y 28 de febrero de 2007 proferidas por el Juzgado Once Laboral del Circuito y la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá fueron negadas sus pretensiones al considerar que existía cosa juzgada dado que el punto ya había sido materia de fallo judicial. 1.4 El Banco Cafetero –en liquidación-, mediante oficio de 3 de enero de 2007, le informó al presidente de la Junta Directiva de la Asociación Nacional de Pensionados que había modificado su posición respecto de la inaplicación de la indexación con el fin de reconocer la actualización monetaria de acuerdo con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100, por lo que instó a los pensionados para que presentaran su solicitud individual con el fin de normalizar la situación de quienes merecieran su revisión y eventual reajuste. 1.5 En atención a tal convocatoria el actor solicitó la actualización de su mesada pensional, mediante comunicación radicada en el Banco el 14 de marzo de 2007. 2 1.6 El Banco Cafetero en liquidación se negó a revisar la situación pensional del actor, según se desprende de la comunicación BC en L GL 4627 de 9 de abril de 20071, en razón a que : (i) cursó un proceso ordinario laboral ante el Juzgado Catorce Laboral del Circuito,

despacho que “…mediante fallo de 22 de marzo de 2002 ordenó absolver al Banco Cafetero S.A. hoy en liquidación de todas y cada una de las pretensiones de la parte demandante, con respecto a la solicitud de reajuste pensional aplicando la indexación de la mesada reconocida a su favor”, decisión que fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante la sentencia de 29 de mayo de 2002. (ii) “ En la actualidad se cursa proceso ordinario laboral con radicado 581-2003 en el juzgado 11 laboral del Circuito de Bogotá en contra del Banco Cafetero en liquidación”. 1.7 El actor interpuso una primera acción de tutela contra la decisión del Banco de no atender su solicitud; esta fue resuelta en primera instancia mediante fallo del 8 de junio de 2007 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la cual fue impugnada ante la Sala de Casación Penal de esa Corporación y resuelta a su favor, mediante sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 14 de agosto de 2007, por la cual se ordenó al Banco Cafetero en liquidación: “…que dentro del término de las setenta y dos (72) horas siguientes a la notificación de esta providencia se pronuncie frente al derecho a la indexación de la primera mesada pensional del actor, sin que pueda oponer en su contra las decisiones proferidas en primera y segunda instancia por las autoridades judiciales accionadas, ni establecer discriminación alguna en relación con los pensionados que nunca accionaron por la vía ordinaria laboral contra la entidad financiera…”. 1.8 En cumplimiento del citado fallo de tutela el Banco

Cafetero en liquidación convocó al actor a una conciliación ante una Inspección de Trabajo indicando que aplicaría las mismas condiciones y términos en que se concilió con otros pensionados, según se indicó en el oficio 8690 del 21 de agosto de 20072. Por este oficio, se informó al actor que las fórmulas aplicables a la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión serían las mismas reiteradas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de la misma forma que haría efectiva la prescripción prevista en el artículo 488 del Código Sustantivo del trabajo a las diferencias en las mesadas pensionales. 1.9 El actor encontró inaceptable que el Banco declarara la prescripción por lo que estimó que se encontraba en situación de desacato de la providencia de 14 de agosto de 2007. En consideración a ello, presentó incidente de desacato el 10 de septiembre de 2008, ante la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia –primera 1 Folio 137 del Cuaderno Principal de la Corte Suprema de Justicia. 2Folio 146 cuaderno principal. 3 instancia de la tutela-, el cual fue decidido mediante auto de 18 de septiembre de 2008, en el sentido de señalar que el Gerente Liquidador del Banco no había incurrido en desacato de la sentencia de tutela, pues en tal providencia no se reconoció prestación alguna al actor ni ningún derecho distinto al de obtener respuesta del Banco respecto de la solicitud de actualización de la mesada pensional; respuesta que ya se había producido. Esta decisión fue impugnada por el actor y despachada desfavorablemente por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema

de Justicia el 2 de octubre de 2008. 1.10 Mediante comunicación de 17 de marzo de 2009, el actor insistió ante el Banco Cafetero en liquidación en el cumplimiento del fallo de tutela. De manera que la entidad bancaria por oficio de 27 de marzo de 2009, informó al actor que tal como lo había señalado la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Laboral-, ya se había dado cumplimiento a la providencia de tutela. No obstante, reiteró la invitación a celebrar un acuerdo conciliatorio en los términos expuestos en los oficios 8690 y 9096 del 21 y 31 de agosto de 2007, respectivamente. 1.11 En respuesta a esta nueva invitación, el actor solicitó señalar fecha y hora para celebrar acuerdo conciliatorio. Así, mediante oficio 02576 de 21 de abril de 20093 el Banco le informó que de acuerdo con el estudio de indexación realizado: “Al tomar los valores mencionados anteriormente, una vez indexados, resulta que el Ingreso Base de Liquidación arroja la suma de $465.073.60, cuyo 75% equivale a 348.805.20 que sería el valor inicial de la pensión de su poderdante, si se efectuara la indexación solicitada. No obstante, teniendo en cuenta la fecha de la acción de tutela incoada por su poderdante, es decir 14 de agosto de 2007, se da aplicación a la prescripción trienal de las diferencias ocasionadas con anterioridad al 14 de agosto de 2004, momento en el cual la pensión de jubilación a cargo de la entidad se encontraba extinguida de conformidad con lo señalado en la Resolución 042 del 24 de abril de 2003, más aun cuando el nuevo valor de

la mesada pensional inicial y a su vez la que corresponde para el año 2002 una vez aplicados los incrementos legales anuales correspondientes, efectuada la liquidación de la indexación solicitada, resulta todavía inferior al valor reconocido por el Seguro Social, persistiendo así la extinción comentada anteriormente sin generar valor alguno a favor de su poderdante. Por lo anterior, a la fecha de su solicitud no resulta procedente que el Banco Cafetero S.A. hoy en liquidación efectúe la aplicación de la indexación requerida, en virtud de la favorabilidad que persiste en el derecho pensional reconocido por la entidad.” 1.12 Con ocasión de esta respuesta, el 15 de mayo de 2009, el actor presentó nuevo escrito a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema 3Folio 40 del cuaderno principal. 4 de Justicia con el fin de que se ordenara al Banco Cafetero en liquidación cumplir con el fallo de tutela del 14 de agosto de 2007, proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Mediante auto de 19 de mayo de 2009, la Sala de Casación Laboral de dicha Corporación rechazó por improcedente la petición al estimar que la misma ya había sido resuelta, de manera negativa, el 18 de septiembre de 2007. 1.13 El 19 de agosto de 2009, el señor Julio Cesar Torres Rodríguez interpone una nueva acción de tutela en consideración a que la situación de hecho dirigida a la actualización de su mesada pensional no ha sido resuelta a pesar del fallo de tutela proferido el 14 de agosto de 2007. 1.14 El señor Torres Rodríguez cuenta con más de 68 años de edad y la

mesada pensional que recibe constituye su único ingreso. Considera que existe un hecho nuevo respecto de la tutela anterior, que tiene que ver con el acto propio del Banco dirigido a convocar una nueva conciliación. En todo caso, señala que ya le fue cerrada toda vía judicial por lo que solo le queda acudir a la acción de tutela para obtener la actualización de su mesada pensional. 1.15 Con el fin de establecer a qué otros empleados del Banco Cafetero en liquidación se les actualizó la primera mesada pensional, cita los casos de los señores Guillermo Gaitán Urrea, Jesús Antonio Rodríguez Bastidas, Alvaro Rodríguez y Carlos Armando Manzano Arias, los cuales obtuvieron dicho reconocimiento mediante las siguientes tutelas en sede de revisión de la Corte Constitucional T425 de 25 de mayo de 2007, T-1055 de 6 de diciembre de 2007, T-311 de 4 de abril de 2008 y por la sentencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del 20 de noviembre de 2008.

2. Pruebas aportadas por el actor.

El peticionario adjuntó a su demanda las siguientes pruebas documentales relevantes: 2.1. Copia de los oficios del Banco Cafetero S.A. en liquidación, números BC en LCJ -10375 de 30 de diciembre de 2008 y 02123 de 27 de marzo de 2009, firmados por el Gerente Liquidador y del oficio número BC en LCRH - 02576 de 21 de abril de 2009, firmado por la Coordinadora de Recursos Humanos y Pensiones de la entidad. 2.2.Copia del auto de 19 de mayo de 2009 proferido por la Sala de Casación

Laboral de la Corte Suprema de Justicia por el cual se estableció que no era procedente el trámite de solicitud de cumplimiento de la sentencia de 14 de agosto de 2007. 5 2.3.Copia de la Sentencia de tutela proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 14 de agosto de 2007. 2.4.Certificados de pago de la mesada pensional expedidas por el Instituto del Seguro Social. 2.5.Cuadros explicativos sobre la aplicación de las fórmulas de actualización. 2.6.Copia de la resolución No. 356 del 30 de diciembre de 1997, por la cual el Banco Cafetero en liquidación reconoció al actor el derecho a la pensión de jubilación en una cuantía de $142.125.oo. 2.7.Copia de las sentencias de 22 de marzo y 29 de mayo de 2002, proferidas por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, respectivamente. 2.8.Copia de las sentencias proferidas por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá y por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de 9 de octubre de 2006 y 28 de febrero de 2007. 2.9.Copia del oficio BC en L GL0063 de 3 de enero de 2007, dirigido a la Asociación de Pensionados de Bancafé en el cual se informó a los pensionados el cambio de posición en materia de actualizaciones. 2.10. Copia de la petición presentada por el actor al Banco Cafetero en liquidación, el 14 de marzo de 2007, solicitando el reajuste pensional.

2.11. Copia del Oficio No. BC en L-GL 4627 de 9 de abril de 2007 mediante el cual el Banco Cafetero en liquidación responde de manera negativa a la solicitud de indexación de la primera mesada pensional. 2.12. Copia del Oficio No. BC en L-CJ 8690 de 21 de agosto de 2007, mediante el cual el Banco Cafetero en liquidación invitó al actor a conciliar ante un Inspector de Trabajo o Juez Laboral. 2.13. Fotocopia del incidente de desacato promovido por el actor y de las decisiones proferidas por la Sala de Casación Laboral..

3. Solicitud de tutela.

La solicitud consiste, en que se “ imparta la orden al BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN, para que en cumplimiento de lo ordenado por la Sala Penal de H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia de tutela de 14 de agosto de 2007, proceda a liquidar la pensión conferida al señor JULIO CÉSAR TORRES RODRÍGUEZ conforme al último cargo desempeñado por éste al servicio de Bancafé, debidamente actualizada, vale decir, con el ajuste de la primera mesada al valor correspondiente al momento en que se consolidó su 6 derecho pensional, el 5 de septiembre de 1996, con la orden para el reconocimiento y pago de las diferencias de las mesadas pensionales junto con los reajustes de ley. Y, se ordene el reconocimiento y pago de los intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las iferencias y reajustes no pagados en tiempo.”

4. Intervención de las partes demandadas. 4.1Banco Cafetero en liquidación.

Por escrito radicado el 28 de enero de 2009, el Gerente Liquidador del Banco Cafetero en liquidación, señaló que el Instituto de Seguros Sociales reconoció al actor pensión de vejez a partir del 5 de septiembre de 2001, de manera que a partir de la Resolución 042 del 24 de abril de 2003 se extinguió el derecho a la pensión de jubilación a cargo del Banco Cafetero en liquidación. Explicó el Gerente liquidador que mediante sentencia de 22 de marzo de 2002, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió al Banco de las pretensiones de la demanda ordinaria; decisión que fue confirmada mediante sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 29 de mayo de 2002. Por tal razón y, en atención a que el actor solicitó el 14 de marzo de 2007 la indexación de la primera mesada pensional, se le informó, por comunicación de 9 de abril de 2007, que no era posible atender su solicitud por existir cosa juzgada. Ahora, respecto de la sentencia de tutela de 14 de agosto de 2007, proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la entidad afirma que mediante comunicación 8690 de 21 de agosto de 2007, expresó su ánimo conciliatorio al actor, el cual fue rechazado por este al no encontrarse de acuerdo con los términos de prescripción propuestos por el Banco. Al respecto, se señala que la sentencia de tutela en ningún momento ordenó indexar la primera mesada del señor Torres sino que se revisara su situación, de manera que la Corte Suprema de Justicia al tramitar el incidente de desacato propuesto

por el actor, indicó que se desprendía con claridad de los elementos que obraban en el proceso que el Gerente Liquidador del Banco dio cabal cumplimiento al fallo de tutela. Por lo anterior, solicita el archivo de la presente tutela. Mediante escrito radicado en esta Corte el 15 de marzo de 2010, el Banco Cafetero en liquidación insiste en sus planteamientos y, manifiesta adicionalmente que la presente acción de tutela no le fue notificada en primera instancia, razón por la cual se vulneró su derecho de defensa4. 4Verificado el expediente principal se establece que a folio 201 reposa el Auto de 3 de septiembre de 2009 por el cual la Corte Suprema de Justicia ordena la notificación al Banco Cafetero en Liquidación de la citada acción de tutela. No obstante, la notificación se realiza a la Federación Nacional de Cafeteros mediante el oficio 21032 de 4 de septiembre de 2009. En ese orden, mediante comunicación radicada el 27 de noviembre de 2009 –folio 19 cuaderno de segunda instancia-, el Banco se notifica de la providencia de segunda instancia 7 4.2Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Solicita el Magistrado Francisco Javier Ricaurte negar la acción de tutela que se adelanta contra la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en razón a que la decisión proferida por la Sala se realizó con apego a la Constitución Política y a la ley laboral. En este trámite, se observa ostensible extemporaneidad, pues la tutela data de 2007, y como es sabido, la responsabilidad de los asuntos propios demanda diligencia personal en cuanto

al reclamo de los derechos, lo cual conlleva estimar improcedente la presente acción. De tal suerte que ante una sentencia como la cuestionada, ajustada a derecho y proferida de acuerdo con el ordenamiento jurídico, aun cuando se puede discrepar de la misma, no es dable confrontarla, en manera alguna, mediante una acción de amparo constitucional, destinado a remediar reales desaguisados sobre derechos fundamentales, y no para combatir determinaciones que, aun cuando adversas a una determinada parte, no detonan abuso por la Corte Suprema de la función de dispensar justicia.

5. Decisión que se revisa.

Se revisa la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, por la cual se confirmó la decisión de rechazar por improcedente la acción de tutela contenida en la providencia de 14 de septiembre de 2009, proferida por la Sala de Casación Penal de la misma Corporación. Lo anterior, en razón a que, según las citadas decisiones, el convocante intenta lograr la modificación de manera sustancial de la decisión original del Juez de Tutela de 14 de agosto de 2007, por la vía de dejar sin efecto la providencia de 18 de septiembre de 2007 de la Sala de Casación Laboral, mediante la cual se declaró que el Banco Cafetero en liquidación no había desacatado la orden de tutela, lo cual resulta inviable a través de otro proceso de amparo. Por sentencia de la Sala de decisión Penal de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia de 14 de septiembre de 2009, se estableció que el amparo solicitado resultaba improcedente porque al revisar las decisiones objeto de reproche –

auto de 18 de septiembre de 2007 y de 19 de mayo de 2009-, se advertía que de forma razonada el cuerpo decisorio accionado expuso los motivos por los y, deja constancia que no le fue notificado el inicio del proceso; solicita que en adelante se le notifique a la dirección por él indicada. Al respecto, se debe señalar que mediante la citada comunicación el Banco se allana a las decisiones de tutela favorables a sus intereses y desiste tácitamente de hacer uso del incidente de nulidad, dado que el Banco tenía tres (3) días hábiles a partir de la notificación del fallo para interponerlo por falta de notificación –artículo 142 del C de P.C.-, ya que la parte interesada está en la obligación de proponer la excepción de forma expresa –artículo 143 del C. de P.C.-. En esos términos, al renunciar el Banco a la posibilidad de alegar la nulidad, en razón a que el fallo de tutela fue favorable a sus intereses en las dos instancias, ésta quedó saneada en términos del numeral 1º del artículo 144 del C. de P.C.. Adicionalmente, el Auto de selección de la tutela fue notificado por el estado No. 3 del 9 de marzo de 2010 y el 15 de marzo el Banco Cafetero en Liquidación –folio 1 del cuaderno principal de esta Corporaciónse vinculó al trámite de revisión con el fin de ejercer su derecho de defensa. De esta forma, se subsana cualquier vicio por falta de notificación en términos del Código de Procedimiento Civil y se garantiza su derecho de defensa en este trámite. 8 cuales consideró que el Agente Liquidador de Banco Cafetero no había

incurrido en desacato, y el hecho que no se haya accedido a las pretensiones de Julio César Torres Rodríguez no es razón suficiente para catalogar esos pronunciamientos de arbitrarios y caprichosos. Lo anterior cobra mayor relevancia, si se tiene en cuenta que contrario a lo entendido por el actor, mediante la sentencia de tutela de 14 de agosto de 2007, no se le ordenó al Banco proceder a la actualización de la primera mesada pensional. Vistas así las cosas, el accionante pretende a través de esta acción censurar las actuaciones desplegadas por el funcionario competente por fuera de los canales dispuestos por el legislador.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes. De igual manera por haber sido seleccionada por la Sala de Selección Número Dos de 19 de febrero de 2009

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional determinar el alcance de la sentencia de tutela de 14 de agosto de 2007, con el fin de verificar si en efecto, el Banco Cafetero en liquidación, incurrió en un desconocimiento de las órdenes contenidas en la citada providencia y si, como consecuencia de ello, puede afirmarse que la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboralincurrió en una causal de procedibilidad de la acción de tutela por defecto sustantivo capaz de vulnerar los derechos fundamentales del

actor, al abstenerse de decretar el incumplimiento de esta sentencia mediante los autos de 18 de septiembre de 2007 y de 19 de mayo de 2009. De otra parte, debe la Corte Constitucional analizar si, en todo caso, la actual posición del Banco Cafetero en liquidación, por la cual se niega sistemáticamente a la actualización de la primera mesada pensional del actor y, que se reproduce claramente en el oficio de 21 de abril de 2009, trascrito en apartes anteriores de esta providencia, tiene la potencialidad de vulnerar el derecho a la igualdad y al debido proceso del actor. A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i.) procedencia de la acción de tutela. (ii.) El derecho a la indexación de la primera mesada pensional. (iii.) Alcance de la orden extendida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante el fallo de tutela de 14 de agosto de 2007 y la improcedencia de declarar el incumplimiento de la citada sentencia. (iv.) La renuencia del Banco Cafetero en liquidación a 9 reconocer el derecho constitucional de actualización de la primera mesada pensional. (v.) Protección del derecho constitucional. Procedencia de la acción de tutela. Según se indicó en la Sentencia T-425 de 2009, la jurisprudencia ha enfatizado en que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, particularmente en materia de pensiones5. Al respecto ha concluido la Corte que “…por encontrarse comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal y desarrollo progresivo, la

competencia prevalente para resolver este tipo de conflictos ha sido asignada por el ordenamiento jurídico a la justicia laboral o contenciosa administrativa según el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos, en caso que se logre demostrar su amenaza o violación”. 6 Sin perjuicio de ello, también se ha expresado en la jurisprudencia que, excepcionalmente, es posible tramitar este tipo de pretensiones por la vía de la acción de tutela, bien sea porque se acredite la amenaza de un perjuicio irremediable, circunstancia a la cual se llega previa ponderación por parte del juez de ciertos factores relacionados con: (i) la edad para ser considerado sujeto especial de protección; (ii) la condición física, económica o mental; (iii) el grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital; (iv) la existencia previa del derecho y la acreditación por parte del interesado de la presunta afectación; y (v) el despliegue de cierta actividad administrativa y procesal tendiente a obtener la protección de sus derechos o bien cuando el juez constitucional llegue a la convicción de que es necesario brindar una protección urgente e inmediata que no es posible lograr a través del mecanismo ordinario de defensa o porque ya se ha agotado la vía judicial7. Teniendo en cuenta estos presupuestos generales, en el caso específico de la reliquidación pensional, las sentencias T-534 y T-1016 de 2001, T-620, T - 634 y T-1022 de 2002, han fijado como condiciones específicas de procedibilidad de la acción de tutela, las siguientes:

“-Que la persona interesada haya adquirido el status de jubilado, o lo que es igual, que se le haya reconocido su pensión. - Que haya actuado en sede administrativa; es decir, que haya interpuesto los recursos de vía gubernativa contra el acto que reconoció la pensión, haya presentado la solicitud de reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones o, en igual medida, requerido a la respectiva entidad para que certifique su salario real y ésta se hubiere negado.. 5 Consultar, entre otras, las Sentencias T-371 de 1996, T-476 de 2001, T-1083 de 2001 y T634 de 2002. 6 Sentencia T-083 de 2004. 7 En la Sentencia SU-975 de 2003, la Corte hizo expresa referencia a estos criterios de ponderación en matera de reconocimiento de derechos pensionales por vía de tutela, consolidando el precedente fijado por la propia jurisprudencia en un sinnúmero de fallos dictados por las distintas Salas de Revisión. 10 - Que haya acudido a las vías judiciales ordinarios para satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su defecto, demuestre que ello es imposible por razones ajenas a su voluntad. - Que acredite las condiciones materiales que justifican la protección por vía de tutela, esto es, su condición de persona de la tercera edad, que la actuación resulta violatoria de sus derechos fundamentales como la dignidad humana, la subsistencia, el mínimo vital y la salud en conexidad con la vida u otras garantías superiores, y que el hecho de someterla al trámite de un proceso ordinario hace más gravosa su situación personal.”

De este modo, la posibilidad de acudir, al amparo constitucional para tramitar la reliquidación de una pensión, tiene como presupuesto la afectación del mínimo vital y la dignidad humana del pensionado, que en los términos de las sentencias T-014, T-855 de 2008 y T-425 de 2009, se presume al presentarse una evidente desproporción entre el valor de la mesada pensional que le fue reconocida al actor y la que debería percibir conforme a la ley, en orden a que esta mantenga su poder adquisitivo tal como lo ordena la Constitución Política en su artículo 53. La Sala de Revisión recuerda que, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en la Sentencia C-862 de 2006, tratándose de solicitudes que pretendan el mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión, así como la indexación de la primera mesada pensional, no cabe hacer ningún trato diferenciado, ni siquiera, por el transcurso del tiempo. Quien reclama la indexación no agota esa posibilidad de amparo por el paso del tiempo, porque el pensionado puede haber perdido el derecho a que se le aplique con retroactividad la medida, pero conservarlo respecto de la situación futura, en razón a que el derecho a la prestación jubilatoria se sucede mes a mes. Si bien el caso en revisión plantea como objeto principal de estudio la existencia de un posible defecto sustantivo en la providencia de 19 de mayo de 2009, por la cual la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se niega a declarar el incumplimiento de la sentencia de tutela de agosto de 2007, al considerar que el Banco Cafetero en liquidación se pronunció respecto de la

solicitud de actualización de la primera mesada pensional del actor; lo cierto es que en el fondo de tal petición se advierte que pese a que se ordenó mediante tutela y, en abstracto al Banco, pronunciarse sobre dicho derecho, la situación del actor frente a la indexación de la primera mesada pensional permanece en estado de indeterminación, aspecto que sumado a su edad y al haber agotado todos los medios de defensa judicial hacen procedente la acción que se