CC - T492-2004

Sentencia T-492/04

DERECHO A LA SALUD-Comprende aspectos físicos y psicológicos/DERECHO A LA SALUD-Cirugía de reconstrucción fálica/PRINCIPIO DE AUTONOMIA EN MATERIA MEDICAAplicación Al actor la IPS le ha vulnerado sus derechos fundamentales en relación con su solicitud de que se le practique la cirugía reconstructiva. Pues, una negativa para hacerlo debe ser fundada e informada en debida forma al paciente, de lo contrario, no se está dando cumplimiento al derecho a la salud en forma integral en conexidad con la dignidad del ser humano. Más en este caso en donde están comprometidos aspectos de connotación psicológica, pues involucra la percepción como ser humano y su identidad sexual, ya que se trata de la reconstrucción de órganos sexuales externos que perdió. Debe entenderse que en este sentido resulta indiferente que la cirugía no sea funcional – es decir que con ella no se recuperen las facultades sexuales o reproductivas de la persona, sino que se trate de una cirugía reconstructiva, entendida como aquella que, como su nombre lo indica, tiene por fin reconstruir una parte faltante del cuerpo para darle una apariencia similar a la que tienen las personas normales. Concepto que es sustancialmente distinto a una cirugía estética, que en este caso no lo es. En conclusión, esta Sala de Revisión concederá la tutela pedida pero en el siguiente sentido : se ordenará a la IPS que frente a la solicitud de cirugía reconstructiva del actor, se convoque a un comité interdisciplinario independiente, en el que se garantice el principio de autonomía en materia médica. Principio de autonomía

entendido como el que obliga a los profesionales a actuar lo más neutral y objetivamente posible, alejado de criterios de conveniencia que alteren su imparcialidad, el actor tiene derecho a conocer el dictamen de este comité, y para tal efecto, se le debe notificar personalmente lo allí decidido. CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE MAYOR DE EDAD-Cirugía de reconstrucción fálica Si el comité recomienda el procedimiento, queda en manos del actor, en uso de su autonomía, otorgar el consentimiento informado para que se le realice la reconstrucción del pene, para tal efecto, debe ser asistido por los profesionales en la salud, pues, sólo los psiquiatras pueden conocer si el paciente está apto mental y emocionalmente para dar su consentimiento. Así mismo, corresponde al equipo de cirujanos determinar si el paciente es apto físicamente para operación. Si no concurren todos estos factores previos al procedimiento : consentimiento informado del actor, confirmación siquiátrica de la aptitud mental del paciente y confirmación de los cirujanos de la aptitud física para la operación, es obvio que la intervención no puede llevarse a cabo. DERECHO A LA SALUD-Cirugía de reconstrucción fálica no tiene carácter estético Sólo resta señalar que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, si la intervención quirúrgica debe realizarse según lo expuesto, la Red Salud IPS no puede obstaculizar su realización con el argumento de que esta clase de intervenciones están excluidas de acuerdo con el contrato suscrito con La Previsora, porque, se repite, no se trata de una cirugía de carácter estético.

Referencia: expediente T-843411

Acción de tutela instaurada por el señor xxx y la señora yyy contra la Red Salud IPS.

Magistrado Ponente:

Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.

Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil cuatro (2004). La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión del fallo adoptado por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, de fecha 12 de diciembre de 2003, en la acción de tutela presentada por el señor xxx y la señora yyy, a través de apoderado, contra la Red Salud IPS. El expediente llegó a la Corte Constitucional, por remisión que hizo el Tribunal, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección de Tutelas Número Dos de la Corte, en auto de fecha 5 de febrero de 2004 eligió, para efectos de su revisión, el expediente de la referencia. Con el fin de preservar el derecho a la intimidad de los demandantes de esta tutela, sus nombres, al momento de su publicación, se mantendrán en reserva.

I. ANTECEDENTES.

El señor xxx y su esposa yyy otorgaron poder a un abogado para que presentara esta acción de tutela contra la Red Salud IPS, porque consideran que con la negativa de esta entidad de suministrar los recursos económicos y científicos necesarios para el procedimiento denominado “reconstrucción fálica, utilizando colgajo libre cubital o radial y cirugía plástica con

reconstrucción peniana en micro cirugía”, intervención que requiere el señor xxx, se les violan sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la seguridad social y a la salud. Los hechos se resumen así :

1. Hechos.

Señala el escrito de tutela que el día 7 de julio de 2002, xxx fue atacado por delincuentes comunes que le produjeron graves lesiones : “la amputación traumática de los genitales externos, en los que comprenden sus órganos sexuales - pene, testículos y escroto”. Fue atendido en inicialmente en el Hospital Tequendama y remitido al día siguiente, al Hospital Universitario de La Samaritana de Bogotá. Su vinculación con la IPS es como beneficiario, pues la afiliada y cotizante es su esposa, YYY. Señala que los médicos del Hospital Universitario de La Samaritana de Bogotá le recomendaron esta cirugía, teniéndose como Código de Procedimiento los Nos. 15242 y 9827. Afirma que la IPS ha negando la autorización, no obstante que esta cirugía debe realizarse a la mayor brevedad “para que su escaso desarrollo integral personal sea medianamente aceptable y pueda él sentir un beneficio personal, conyugal, familiar y social medianamente aceptable a su psiquis personal.” (fl. 103) Señala el apoderado que presentó derecho de petición el día 8 de mayo de 2003 ante la IPS, solicitando la autorización del procedimiento, solicitud que le fue contestada el día 19 de mayo de 2003, en el sentido de que los cónyuges debían someterse a evaluaciones en el Centro de Especialistas. A estas evaluaciones se sometieron y fueron atendidos por el médico urólogo

Mauricio Vargas quien ha conceptuado desde el principio sobre la necesidad de efectuar en el menor tiempo posible la intervención. Sin embargo, con fecha 13 de junio de 2003, la IPS les respondió que oídos los conceptos médicos se concluyó que el procedimiento quirúrgico indicado al actor “no reviste características funcional”, por lo que ratifican la negación de autorizar la intervención con cargo al presupuesto de la entidad. Consideran que esta decisión se adoptó sin la opinión de los especialistas o no tienen copia de la misma. Además, al señalarse en esta comunicación que el procedimiento no se hace a cargo de la IPS, se da a entender que está fuera del POS. El día 20 de junio de 2003 la señora YYY le solicitó a la demandada copias de los conceptos, resultados llevados a cabo por el doctor Mauricio Vargas, del acta del Comité ad hoc y de los demás documentos, pero a la fecha de interponer esta acción de tutela -11 de septiembre de 2003-, no había recibido respuesta.

Pretensiones : Solicitan que se protejan los derechos fundamentales del actor y su familia, y se ordene a la Red Salud IPS para que autorice el procedimiento de reconstrucción fálica que requiere el actor, en cualquiera de los centros hospitalarios con los que la entidad tiene contratados estos servicios, en lo posible con el Hospital Universitario de La Samaritana. La autorización debe incluir todos los gastos de hospitalización, medicamentos, controles.

Que se declare que la IPS puede repetir contra el Fosyga o contra cualquier estamento público que esté obligado a cubrir estos gastos económicos. Acompañó fotocopias de la historia clínica y de las comunicaciones que se han cruzado entre los actores y la IPS. (fls. 1 a 101).

2. Trámite procesal.

Es de advertir que inicialmente conoció esta acción de tutela el Juzgado 42 Civil Municipal de Bogotá, que profirió el 25 de septiembre de 2003 providencia concediendo esta acción. Esta decisión fue impugnada. El Juzgado 15 Civil del Circuito de Bogotá, en auto de 30 de octubre de 2003, declaró la nulidad de lo actuado en la tutela por el Juzgado 42 Civil Municipal de Bogotá, a partir del auto del 18 de septiembre de 2003, por falta de competencia funcional, en razón de la vinculación que se hizo de la Fiduciaria La Previsora S.A., y la naturaleza jurídica de la misma, en aplicación del Decreto 1382 de 2000. En consecuencia, remitió la acción de tutela a los jueces del circuito. El Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá avocó, el 7 de noviembre de 2003, el conocimiento de esta acción contra al IPS Red Salud y la Fiduciaria La Previsora. Les solicitó a los demandados la siguiente información : a la IPS, lo concerniente a la afiliación de los actores y las razones por las que no se ha realizado la cirugía de reconstrucción. A la Fiduciaria, indicar si está facultada para autorizar a la IPS la práctica de intervenciones quirúrgicas, exámenes y suministro de medicamentos que por ley la IPS no está obligada a entregar. Así mismo, citó al urólogo Daniel Rojas del Hospital La Samaritana. Posteriormente, a petición de la entidad demandada, citó a los doctores Alvaro Rojas y Mauricio Vargas (fl. 166)

3. Respuestas de la Red Salud IPS y de La Previsora.

Las entidades demandadas se opusieron a esta acción. Sus respuestas se resumen así : 3.1 Respuesta del Director Científico de Red Salud IPS S.A. En comunicación del 12 de noviembre de 2003, el Director informó que la IPS está regida por el artículo 185 de la Ley 100 de 1993. En razón de su objeto social licitó en unión temporal con otras instituciones y obtuvo el contrato de prestación de servicios para la atención de las necesidades de salud de los docentes del Distrito Capital de Bogotá y sus beneficiarios, con la Fiduciaria La Previsora. Señala que la señora YYY está activa en la base de datos como docente del Distrito, desde el 23 de febrero de 1999 y tiene como beneficiario a su compañero permanente xxx, también activo en la base de datos. Manifiesta que una vez conocida la situación de salud del actor, la IPS ha asumido la integridad de los costos que su recuperación ha requerido en el Hospital de La Samaritana de Bogotá. En forma ambulatoria, ha continuado con la atención médica, incluidos los tratamientos psiquiátricos que la pareja necesita. Señala que el 8 de mayo de 2003 fue radicado un derecho de petición de los actores, contestándoles que una vez reevaluado el paciente por uno de los médicos urólogos que lo atendió en su intervención inicial en La Samaritana y realizado el Comité Médico ad hoc convocado con sus médicos tratantes en urología y psiquiatría, además del concepto del servicio de cirugía plástica y reconstructiva del hospital, se encuentra que, según el Comité, el paciente está

funcionalmente bien. Agrega : “Es decir la fisiología urinaria está totalmente recuperada, su función sexual no va a ser variada con el tratamiento reconstructivo propuesto por los médicos cirujanos plásticos, pues iguales resultados se pueden lograr con prótesis externas inflables de fácil uso, evitándose procedimientos quirúrgicos prolongados, variables en número, con resultados observables en un período no inferior a dos años, de pronóstico pobre a mediano plazo.” Dice el comité, adicionalmente, que la función mental de la pareja no va a variar con el tratamiento quirúrgico propuesto, antes por el contrario hay riesgo de agravamiento con el tratamiento quirúrgico solicitado. Concluye el comité que el tratamiento propuesto no es funcional sino estético, pues él no busca el restablecimiento de la funcionalidad del enfermo.” (fl. 157) Pone de presente que no quiere decir el Comité que el paciente, por su cuenta y riesgo, no pueda realizarse el tratamiento propuesto, sino que no recomienda su realización por no encontrar beneficios adicionales a los ya logrados. Además, señaló los siguientes asuntos a tener en cuenta : “11. Preocupó a algunos de los médicos tratantes de la pareja su situación mental, pues ella no permite evaluar la posibilidad de una lesión auto infligida por alguno de sus miembros, lo que impide descartar la duplicidad de las lesiones en caso de realizarse el tratamiento solicitado por los accionantes.

12. En medicina los procedimientos se dividen en funcionales o estéticos, considerando a los primeros como aquellos que buscan la rehabilitación de la funcionalidad del organismo, vale decir de la

actividad para la cual ha sido diseñada, y a los segundos como aquellos que no buscan tal objetivo sino que su finalidad es hacer nacer lo bello en nosotros, como lo define el diccionario.

13. La función del aparato reproductor es lograr la procreación de la especie, función que de ninguna manera se logrará restablecer en el señor xxx, por lo que los procedimientos que se pretenden realizar no pueden considerarse como funcionales.

14. Tampoco es la penetración, función para la cual se pretende la reconstrucción fálica, elemento importante en el acto sexual, pues el orgasmo se logra con las demás etapas que él supone, como ampliamente ha sido demostrado por los expertos en sexología y que seguramente también confirmarán los accionantes.

15. El órgano que se pretende reconstruir carecerá de sensibilidad, por lo que el paciente tampoco podrá disfrutar de la penetración, obteniendo los mismos resultados con prótesis externas de fácil uso y adquisición, cómoda higiene, disponibilidad inmediata, y que evita los riesgos que todo procedimiento quirúrgico supone.

16. Los procedimientos propuestos, variables en número por la complejidad que suponen, significan someter a un paciente, aquejado de serios quebrantos mentales, a caminar solitario un calvario cuyo final no puede asegurarse pues no solo puede significar la muerte física sino la muerte mental, familiar y social, y el éxito, muy lejano por cierto, amén de incomodidades físicas, no logrará los fines para los cuales se ha creado el órgano que se quiere reemplazar.” (fl. 158)

En el mismo escrito, el Director Científico de la IPS, se refirió a los derechos fundamentales presuntamente violados por la entidad Al respecto señaló que no se ha violado el derecho a la vida del actor, ni ésta se encuentra amenazada. En cambio habría riesgo que sí pudiese amenazarse por los repetitivos efectos anestésicos y las posibles complicaciones de un procedimiento como el solicitado, que no busca el restablecimiento funcional del organismo sino la estética. Tampoco ha sido violado el derecho a la salud, entendida como lo ha dicho la Corte “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional” ya que ésta fue restablecida con los tratamientos que le ha suministrado la IPS, sin costo alguno para el paciente. Ni se han vulnerado los derechos a la familia, pues la ausencia de los órganos perdidos por el actor no son recuperables funcionalmente. En cuanto a la solicitud de recobro del costo de la cirugía al Fosyga, informó que los actores están excluidos de la Ley 100 de 1993, ya que pertenecen al régimen de excepción a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, patrimonio autónomo administrado por la Fiduciaria La Previsora. De otro lado, solicitó que se vincule a esta acción de tutela a La Previsora, pues los servicios de salud que presta la IPS se encuentran regulados en un contrato que excluye los procedimientos estéticos como el solicitado. La Fiduciaria es la única que puede autorizar la intervención y asumir los costos. Así mismo, pide que se oigan en declaración a quien suscribe esta respuesta,

en su condición de Director Científico y a los doctores Mauricio Vargas, médico urólogo, y al doctor Néstor Agudelo, médico psiquiatra. 3.2 Respuesta de la Fiduciaria La Previsora S.A. En comunicación de fecha 13 de noviembre de 2003, el Vicepresidente de Fondos de Prestaciones, Fiduprevisora S.A., señaló lo siguiente : El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la nación, sin personería jurídica y sus recursos deben ser administrados por la entidad fiduciaria, en virtud del contrato de fiducia mercantil suscrito entre La Previsora y la Nación – Ministerio de Educación Nacional. En desarrollo de sus obligaciones contractuales, suscribe la contratación de la prestación de servicios médico asistenciales en los diferentes departamentos del país, para que sean atendidos los educadores afiliados al Fondo del Magisterio. Por tal razón suscribió, con base en los términos de referencia, el contrato de los servicios médicos asistenciales de los educadores del Distrito Capital de Bogotá con Red Salud IPS. Manifiesta que de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los afiliados al Fondo del Magisterio son excepción a la aplicación del sistema integral de seguridad social. A continuación transcribe un cuadro sobre la cobertura del contrato suscrito con la IPS, que no se considerará pues, tal vez por error mecanográfico, quedó consignada la cobertura del 0% para todos los beneficiarios. (fl. 174 vuelto). Es decir, como si no existiera tal prestación. Afirma que el suministro de medicamentos es responsabilidad de la entidad

médica, que es la que determina su viabilidad y entrega, según los términos de referencia contractual.

Concluye así : “Como lo hemos analizado, la entidad médico asistencial encargada de prestar los servicios médicos de los educadores del Distrito Capital de Bogotá afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la Red Salud – Docentes – Distrito U.T y es quien determina el suministro de los medicamentos conforme lo ordene el médico tratante adscrito a la entidad.

Como conclusión, solicitamos del Despacho, negar la acción de tutela incoada en contra de esta entidad Fiduciaria, por no existir vulneración alguna a derecho fundamental constitucional por parte de la misma y en contra de la parte accionante, pues como lo hemos analizado, la atención médica y el suministro de medicamentos es a cargo de la entidad médica, como bien lo hemos explicado.” (fl. 175)

4. Declaraciones de los doctores Jesús Alvaro Rojas Rojas, Néstor Agudelo

Valencia y Daniel Rojas Castillo. En cumplimiento de lo ordenado por el juez, los médicos Jesús Alvaro Rojas Rojas, Néstor Agudelo Valencia y Daniel Rojas Castillo comparecieron el día 14 de noviembre de 2003, en el despacho del Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá. Sin embargo, el doctor Mauricio Vargas no asistió. Las declaraciones se resumen así : 4.1 Declaración del doctor Jesús Alvaro Rojas Rojas, Director Científico de la Red Salud IPS. (fls. 168 y 169) Señala que aunque no conoce al actor, sí conoce su historia clínica desde hace

varios meses, por razones del cargo en la IPS. Informa que se ha reunido con los médicos tratantes y con base en sus conceptos, se decidió improbar un procedimiento quirúrgico riesgoso que le han propuesto, creándole expectativas muy difíciles de alcanzar. Señaló que en circunstancias muy extrañas, el paciente fue emasculado (resecados y completamente extirpados los testículos, escroto y pene). Se le han practicado diversos procedimientos quirúrgicos que han logrado que su función urinaria sea normal, pues controla esfínteres y orina por la porción de la uretra que se le logró conservar. Sobre la intervención quirúrgica explica : “(…) entonces se pretende, hacer una reconstrucción del pene, tomando un fragmento de costilla, piel y músculos anexos y desplazarlos en diferentes períodos hasta ocupar el lugar del pene, este proceso significa varios meses, no menos de 24 de tal manera que se asegure que al estar rotando los colgajos, estos adquieran vitalidad a través de fragmento distal de inserción para lograr poderlos desinsertar de la fracción proximal. Lograda la colocación del colgajo en el sitio correspondiente y asegurado que el tejido es viable, es decir, no se va a necrosar, entonces deberá reconstruirse la porción de uretra que llegue hasta el sitio terminal del colgajo. La terminación de la cirugía daría como consecuencia un órgano siempre rígido, sin sensibilidad alguna, y antes por el contrario creándole grandes incomodidades para su presentación personal.” Sobre el estado físico y psíquico del paciente, dijo : “(…) de acuerdo con su historia clínica el paciente y su cónyuge

sufren serios quebrantos mentales a tal punto que no ha sido posible descartar la posibilidad de que la lesión haya sido autoinfringida pues las características del corte hacen pensar que fue producida por alguien con experiencia. Desde el punto de vista físico el paciente no presenta alteraciones de resaltar con excepción de la incomodidad que pueda producirle tener micciones en posición sentada.” Al ser preguntado por el juez sobre el concepto del urólogo Daniel Rojas, en el sentido de que era necesario practicarle al paciente la reconstrucción que pide, el declarante manifestó : “Este tipo de intervenciones no son frecuentes y el doctor Daniel Rojas es un médico en entrenamiento por lo que considero que encontró la oportunidad perfecta para aprender a realizar y ganar experiencia en este tipo de cirugías.” Finalmente, reitera lo dicho en su escrito, respecto de que es una cirugía funcional, entendida como funcional “cuando busca restablecer las funciones para las cuales ha sido creada”. Es más, agrega que en su opinión ni siquiera es una cirugía estética. 4.2 Declaración del doctor Néstor Agudelo Valencia, médico psiquiatra. (fls. 170 y 171) Manifiesta que trabaja con Red Salud y en el Seguro Social. Afirma que conoce a los actores desde hace un par de años, desde antes del accidente. Los ha atendido individualmente y como pareja, en especial a la esposa porque padece trastorno bipolar, que consiste en “períodos de pérdida del juicio de realidad con mucha euforia e inquietud que alterna con períodos depresivos”. Como pareja los trata por dificultades conyugales. Al actor lo estaba viendo

por un cuadro depresivo. Preguntado por el estado actual del paciente, responde : “Hay que manifestar que yo los conozco a ellos desde antes del accidente sufrido por el paciente. Un día llegaron a consulta como habitualmente lo hacen y me narraron el evento en el cual le fue amputado el pene. xxx mostraba ese día una intensificación de sus rasgos depresivos con total desinterés por todo, apatía, tristeza, y por momentos deseos de no vivir. A xxx lo seguí viendo aproximadamente cada quince días con el objetivo de ayudarle sicoterapéuticamente a manejar su situación. El paciente no ha mostrado mejoría a su estado de ánimo. Incluso después de utilizar medicamentos antidepresivos. El motivo de su depresión es la falta de su pene.” Requerido el concepto médico sobre cómo se encuentra el paciente en cuanto a sexualidad, contestó : “La vida sexual de pareja de ellos se deterioró casi por completo, sin embargo a través de sicoterapias, les he indicado maneras alternativas de disfrutar la sexualidad sin el acto de la penetración. Estos métodos no son de la misma efectividad, pero en algo pueden ayudar a mejorar su calidad de vida. La sexualidad humana es la interacción de factores síquicos y factores anatómicos, entonces necesariamente al no haber un pene va a ver (sic) una disminución de la calidad de la sexualidad, pero en mi concepto la cirugía que se le ofrece a él, tampoco va a mejorar significativamente la vida sexual, ya que se trata según entiendo de un pene completamente sin sensibilidad y de características completamente distintas al pene natural. A xxx se le pueden crear expectativas alrededor de la cirugía que posiblemente no se vayan a cumplir, tener un pene sin

sensibilidad no genera ningún tipo de estimulación erótica.” Al ser preguntado sobre las repercusiones síquicas que le puede traer al paciente el hecho de no tener pene, el profesional señaló : “El hecho de no tener pene genera una baja en su autoestima y genera síntomas depresivos, pero el pene que se le pueda reconstruir, no va a cambiar significativamente su estado sicológico, ya que es muy distinto al pene natural.” En cuanto a la posibilidad de haberse podido auto infligir la lesión, manifestó que “en las juntas médicas que hemos realizado hemos lanzado posibles hipótesis una de ellas es la automutilación, pero es una hipótesis más entre algunas otras hipótesis.” Finalmente estimó : “Yo opino que esta cirugía por lo prolongada, dolorosa, riesgosa, y por ofrecer un resultado no muy adecuado pueden intensificar en el cuadro depresivo y pueden eventualmente reforzar sus ideas suicidas. Pienso que el tratamiento deber ser sicológico para ayudarle a llevar su trauma y ayudarle a adaptarse a su nueva vida.” 4.3 Declaración del doctor Daniel Rojas Castillo, médico urólogo que solicitó el procedimiento de reconstrucción. (fls. 172 y 173) Manifiesta que trabaja en el Hospital de La Samaritana de Bogotá. Señala que tiene conocimiento del tratamiento que se le ha dado al paciente, en el manejo inicial de la herida y el posterior cubrimiento del área con injertos de piel, por parte del servicio de cirugía plástica y la creación de uretrostomía perineal “consistente en avocar la uretra a la piel del perineo para que pueda tener una

micción”. Afirma que conoció al actor en el año 2003 cuando asistió a control y le manifestó el deseo de corregir de algún modo el defecto que tenía. Al ser preguntado sobre el estado actual del paciente, manifestó : “No lo conozco porque la última vez que lo vi fue hace seis meses.” Sobre las razones por las cuales solicitó a la IPS Red Salud se le practique la cirugía de reconstrucción fálica al paciente, mediante carta del 20 de febrero de 2003, explicó : “Lo que se solicitó fue la autorización para realizar la intervención en nuestra institución, dado que el paciente refería querer practicarse algún tipo de cirugía reconstructiva y médicamente es la única opción que se le puede ofrecer al paciente.” En cuanto al carácter de la cirugía : estética o funcional, respondió : “La cirugía es puramente estética, porque no va a cumplir las funciones que normalmente cumple el pene que son principalmente erecciones para el coito y la micción a través de la uretra la cual en ocasiones no se puede crear con el injerto.” Al ser preguntado por el juez, en su condición de médico tratante, si funcionalmente el paciente quedó bien con los procedimientos que le hicieron en el Hospital La Samaritana, contestó : “El manejo que se le hizo fue temporal, mientras se definía si se le realizaba algo reconstructivo. En cuanto a la parte funcional refiriéndonos a la micción a través del perineo lo cual no le permite una micción de pie.” Sobre si se mejoraría la calidad de vida del paciente con la cirugía reconstructiva, opinó “es posible que mejore su calidad de vida al mejorar en parte su percepción corporal. En cuanto a las funciones urinarias es posible

que continúe orinando a través del perineo, ya que la cirugía no garantiza una micción a través del injerto.” Respecto del procedimiento quirúrgico, explicó : “La cirugía consiste en obtener un segmento de espesor parcial (colgajo libre) del antebrazo con el cual se va a crear una estructura que asemeje el pene con la uretra, y la cual se va a injertar en el sitio donde se encontraba el pene. Este injerto no tiene ninguna sensibilidad y por la ausencia de los cuerpos cavernosos que es el tejido eréctil no va a tener erección. En teoría es un solo tiempo quirúrgico, en teoría porque el equipo que está en este momento en La Samaritana no la ha realizado. Los riesgos de la cirugía son necrosis del injerto, infección, lo cual pude llevar a pérdida total del injerto.” Preguntado por el apoderado de los actores sobre las causas de la mutilación, el declarante dijo que él no le realizó ninguna intervención ni se considera apto para dar el concepto de la causa, pues conoció al paciente seis meses después de la lesión. Explicó que “inicialmente lo trataron otros médicos que le ofrecieron la reconstrucción fálica y el paciente la rechazó. Cuando yo trate el paciente manifestó su cambio de opinión con el deseo de la reconstrucción.” Requerida su opinión sobre el carácter de la cirugía, contestó que como ya lo había dicho “este procedimiento no es funcional es estético y en mi conocimiento no hay ninguna otra opción mejor a la propuesta para mejoría de la función.”

4. Sentencia de primera instancia

En sentencia de fecha 19 de noviembre de 2003, el Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá denegó esta acción. Examinó las pruebas, las disposiciones legales, sobre las exclusiones del POS, y lo dicho por los médicos en sus declaraciones. Señaló que la cirugía pedida por el paciente no está encaminada a acabar con sus dolencias o para recuperar alguna función urinaria, sino para lograr mediante un injerto la implantación de uno de los órganos de reproducción masculina. El injerto no va a servir para tener relaciones sexuales normales como las que tenía antes del insuceso. En cuanto a la relevancia psíquica de la operación ofrecida al paciente, estimó que evidentemente la falta de un órgano genital constituye un detrimento en su personalidad, y tener que continuar su vida con un cambio en su fisonomía o impronta que lo identificaba, afecta su salud mental. Puede decirse que el implante fálico, en cierta forma ayudaría al paciente a aliviar su estado emocional. Pero, los conceptos médicos que obran en el expediente indican que el paciente era tratado antes de la emasculación por el psiquiatra, que manifestó que no recomienda la cirugía ofrecida dado que por ser la misma prolongada, dolorosa, riesgosa, puede ofrecer un resultado no muy adecuado, sin que logre mejorar su vida sexual, ni va a cambiar significativamente su estado psicológico. Además, crearle ilusiones que no se logren, puede acentuar su baja a