CC - T492-2007

Sentencia T-492/07

DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Suministro de medicamentos y vacunas

REGLAS JURISPRUDENCIALES SOBRE PROCEDENCIA DE

ACCION DE TUTELA PARA OBTENER EL SUMINISTRO DE PRESTACIONES EXCUIDAS DEL POS COMITE TECNICO CIENTIFICO-Función específica que tienen DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Caso en que la EPS se niega a autorizar el suministro de los medicamentos y las vacunas por no estar incluidos en el POS y no haberse acudido ante Comité Técnico Científico CAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-A la demandante le generaría un egreso correspondiente al 30% de su salario para compra de medicamentos de hijo menor de edad/PRINCIPIO DE GASTOS SOPORTABLES-Afectación si compra la demandante con sus recursos medicamentos para hijo menor de edad/PROPORCIONALIDAD DE LAS CARGAS EN DERECHO A LA SALUD-Casos en que el derecho puede verse afectado Advierte la Sala que a pesar de que la accionante registre, desde la perspectiva nominal, un ingreso de $800.000 mensuales, esto no significa que pueda sufragar periódicamente los medicamentos requeridos por el menor, pues como lo señaló, se hace cargo no sólo del sostenimiento y cuidado de su hijo, sino del suyo propio, así como que aporta en los gastos inherentes al funcionamiento de su hogar paterno. En estas condiciones puede sostenerse que la accionante al no disponer de los recursos económicos necesarios, no está en capacidad de asumir una carga desproporcionada, que mensualmente le generaría un egreso correspondiente al 30% de su salario, por lo que se

afectaría el principio de gastos soportables y se amenazaría de manera cierta el derecho al mínimo vital de la accionante y su menor hijo. INCAPACIDAD ECONOMICA-Medios de prueba Por otra parte, y pese a que está suficientemente probada la falta de capacidad económica, la Sala ve necesario hacer una aclaración adicional, en razón a que la EPS fue insistente en alegar la falta de acreditación de los recursos económicos de la accionante. Así pues, en reiterada jurisprudencia se ha dicho que “la declaración o afirmación del accionante en ciertos casos, es suficiente para probar tal incapacidad económica”. Así lo ha mencionado la Corporación en sentencia T-883 de 2003 respecto a la insuficiencia de recursos económicos “(...) el requisito jurisprudencial expuesto sobre la insuficiencia de recursos económicos no se considera insatisfecho por el simple hecho que el afectado tenga algún ingreso, sino que debe acreditarse que éste es suficiente para sufragar el valor del tratamiento o fármaco requerido”. PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN MATERIA DE SALUD-Juez de tutela debe ordenar que se garantice el acceso a los servicios médicos que sean necesarios para concluir el tratamiento

Referencia: expediente T-1557662

Acción de tutela instaurada por la señora Diana Marcela Cuesta Parra en nombre y representación de su menor hijo Thomas Alejandro Martínez Cuesta contra la E.P.S. Famisanar.

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS

HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007).

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal de Bogotá D.C., en el trámite de la acción de tutela interpuesta por Diana Marcela Cuesta Parra en nombre y representación de su menor hijo Thomas Alejandro Martínez Cuesta contra la E.P.S. Famisanar.

I. ANTECEDENTES.

La señora Diana Marcela Cuesta Parra interpuso acción de tutela contra la EPS Famisanar Seccional Bogotá, por considerar vulnerados los derechos a la vida, a la salud y a la niñez de su hijo Thomas Alejandro Martínez Cuesta. De la solicitud presentada y la declaración rendida ante el juez de instancia, la Corte destaca los siguientes

1. Hechos.

Comenta que su hijo Thomas Alejandro cuenta con 4 años de edad y se encuentra afiliado desde su nacimiento a la EPS Famisanar. Señala que el menor “nació con Craneofaringioma, por lo que sufrió daño en la Hipófisis y presenta Diabetes Insípida”. Manifiesta que Thomas Alejandro ha sido tratado en la Fundación Cardio Infantil, donde se le efectuó una cirugía para extirparle un segmento dicho tumor, y aún permanece el 10% del mismo adherido al nervio óptico, lo que le

genera el riesgo de perder parte de su visión. Informa que el médico tratante “doctor Jorge H. Aristizabal, neurocirujano adscrito a la EPS accionada, el 28 de diciembre de este año [2006], considera que es posible retirar el 10% restante del tumor craneofaringioma restante, que no pudo ser extraído en la primera cirugía, que sólo es posible retirarlo mediante una Radiocirugía de Tumores de Línea Media Supratentorial, así mismo le ordenó el medicamento Hidrocortisona 10 mg, como las vacunas antigripal, antihepatitis A, neumococo y varicela, como las resonancias magnéticas”. Respecto de la hidrocortisona 10 mg, dice que “es un medicamento vital y que tiene que tomar de por vida”. Afirma que solicitó autorización a la EPS para que se realice el procedimiento, así como para que se suministre el medicamento y las vacunas requeridas, pero que “tras consultar en la base de datos me informaron en la ventanilla que este procedimiento no lo cubre el POS y que no expedían negativa [por escrito], verbalmente me dijeron que colocara tutela o le dijera al especialista que solicitara un procedimiento contemplado en el POS.” Dice que el medicamento hidrocortisona 10 mg. debe ser suministrado permanentemente y tiene un valor $280.000, que las cuatro vacunas cuestan $240.000 y la cirugía aproximadamente $8.000.000. Menciona que actualmente trabaja en Aceros Bohler de Colombia S.A. como auxiliar de gestión ambiental, devengando un salario mensual de $800.000, que estudia Ingeniería Ambiental en la Universidad Manuela Beltrán, donde

paga una cuota mensual de $250.000. Dice que vive con su mamá Gloria Nancy Parra, su menor hijo Thomas Alejandro y su hermana Sandy Paola. Dice que en la casa ella se hace cargo del pago de los servicios públicos los que ascienden más o menos a $200.000; que por la dieta especial de su hijo dada la diabetes que padece, debe comprar ciertos alimentos que se aproxima igualmente a $200.000 mensuales. Agrega que “el papá del niño es estudiante de la Nacional” y no cuenta con recursos para sufragar dichos gastos. Asegura que Thomas Alejandro está declarado como paciente crónico, “tiene una medicación con esteroides y no puede ser suspendida porque corre riesgo la vida de Thomas, debido a que no produce unas hormonas que controlan funciones vitales, regula casi todos los líquidos del cuerpo, cualquier fluctuación por ejemplo en el sodio puede producirle o la muerte o una intoxicación”. Finalmente, solicita se protejan los derechos fundamentales de su menor hijo y se ordene a la EPS accionada “autorizar a su cargo el suministro del procedimiento denominado Radiocirugía de Tumores de Línea Media Supratentorial, medicamento Hidrocortisona 10 mg y las Resonancias Magnéticas y en general el tratamiento integral que mi hijo requiere para la recuperación de su salud incluyendo cirugías y demás eventos por fuera del POS”.

2. Respuesta de la EPS Famisanar.

La EPS Famisanar, a través de apoderada, da respuesta a la acción de tutela, oponiéndose a las pretensiones de la misma. Informa que “el menor Thomas Alejandro, identificado con RC N° 32856270 es afiliado a Famisanar EPS en el Régimen Contributivo en calidad de

Beneficiario desde el día 18/10/2002. A la fecha cuenta con más de 100 semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud y el estado de su afiliación es Activo”. Destaca que el medicamento Hidrocortisona y las vacunas solicitadas no se encentran cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud POS, razón por la cual la accionante debe solicitarlas ante el Comité Técnico Científico de la entidad, como lo establece la reglamentación al respecto. Que la EPS “de autorizar los medicamentos sin la observancia de la normatividad vigente, no podrá justificar ante el Fosyga su suministro y por ende no obtener el reembolso de dichos dineros, afectando de esta manera, los recursos del Sistema y que en últimas redundarían en perjuicio de la demás población usuaria, sin mencionar el desequilibrio financiero que ocasionaría en el sistema”. Dice que la accionante no probó la carencia de recursos económicos para financiar el costo de los insumos solicitados ni que haya acudido a las instituciones públicas o privadas con que el Estado tenga contrato para obtener la atención requerida si carece de los recursos para asumir el valor que corresponda. En cuanto al procedimiento quirúrgico solicitado, asegura que este “se encuentra debidamente autorizado por parte de la EPS”. Por último, solicita que en el evento de concederse la acción de tutela, “se ordene en la parte resolutiva de la sentencia al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), reconocer a Famisanar el valor de los gastos efectuados en cumplimiento del fallo”.

3. Escrito allegado por la accionante ante el juez de instancia.

Mediante escrito de enero 11 de 2007 (folio 50 del expediente), la accionante informa al juez de instancia que el neurocirujano Jorge Humberto Aristizabal, luego de corregir un error en la formulación de la cirugía requerida, ordenó el procedimiento denominado “Resección de tumores de la línea media supratentoriales por craneotomía”, la cual ya fue autorizada por la EPS accionada. Por lo anterior, solicita “omitir de la tutela la realización de la cirugía denominada Radiocirugía de Tumor de línea media supratentorial; pero debido al delicado estado de salud del niño, que actualmente recibe un tratamiento endocrinológico complejo, por la ausencia de funciones en la glándula hipófisis, le pido que por favor conceda el tratamiento integral, las vacunas que están detalladas en la orden medica, el medicamento hidrocortisona 10 mg, que es vital, los exámenes que requiera para el control y tratamiento de la diabetes insípida generada a raíz del tumor craneofaringioma”.

II. DECISION JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.

Del presente asunto conoció el Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal de Bogotá, que mediante sentencia de enero 19 de 2007, decidió negar el amparo solicitado, por no evidenciarse vulneración alguna a los derechos fundamentales del menor Thomas Alejandro por parte de la entidad demandada. El juez de instancia, luego de traer a colación varios apartes de la jurisprudencia constitucional referentes al derecho a la salud, consideró que debido a que la cirugía para remover el tumor del menor ya fue autorizada por

la entidad accionada, tal como lo informó la demandante y la misma EPS, no hay lugar a pronunciarse sobre este punto. Respecto de la medicina y las vacunas solicitadas, asegura que las mismas “en ningún momento fueron requeridos al comité técnico científico de entidad demandada, como tampoco se advierte prueba alguna respecto a que hayan sido solicitados y de contera su negación, para predicar que los mismos no fueron autorizados”. La sentencia no fue impugnada.

III. PRUEBAS.

A continuación se relaciona el material probatorio relevante que obra en el expediente:  Copia de orden médica N° 77320, expedida por el neurocirujano Jorge Humberto Aristizabal Maya (adscrito a la Fundación Cardio Infantil y a la EPS Famisanar), donde se le ordena al menor Thomas Alejandro Martínez Cuesta la intervención “Radiocirugía de tumores de línea media supratentoriales” (folio 12).  Copia de formula médica N° 53359, expedida por el neurocirujano Jorge Humberto Aristizabal Maya, donde se le formula al menor Thomas Alejandro el medicamento “hidrocortisona 10 mg” (folio 13).  Copia de formula médica N° 46802, expedida por el pediatra Jaime Aurelio Céspedes Londoño (adscrito a la Fundación Cardio Infantil y a la EPS Famisanar), donde se le formula al menor Thomas Alejandro las vacunas antigripal, antihepatitis A, neumococica y varicela (folio 14).  Copia de orden médica de enero 06 de 2007, expedida por el neurocirujano Jorge Humberto Aristizabal Maya (adscrito a la Fundación Cardio Infantil

y a la EPS Famisanar), donde se le ordena al menor Thomas Alejandro Martínez Cuesta la intervención “Resección de tumores de línea media supratentoriales por craneotomía” (folio 53).  Copia de Aprobación de Servicios de enero 09 de 2007, expedida por el grupo de autorizaciones de Famisanar EPS, de la cirugía Resección de tumores de línea media supratentoriales por craneotomía, al menor Thomas Alejandro Martínez C. (folio 51).  Copia de la historia de atención ambulatoria N° 456090-0 de la Fundación Cardio Infantil, correspondiente al menor Thomas Alejandro (folios 18 a 22).  Copia del carnet de afiliación del menor Thomas Alejandro Martínez Cuesta a la EPS Famisanar en calidad de beneficiario (folio 15).  Copia del Registro Civil de Nacimiento N° 32856270 expedida por la Registraduría de Barrios Unidos de Bogotá, correspondiente al menor Thomas Alejandro Martínez Cuesta (folio 26).  Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Diana Marcela Cuesta Parra (folio 27).  Copia de desprendible de pago de un mes de salario de la señora Diana Marcela Cuesta, de la empresa Aceros Boehler de Colombia S.A., donde aparece que percibe un salario de $800.000 (folio 16).  Copia de certificación expedida por el Jefe de Recursos Humanos de Aceros Boehler de Colombia S.A., expedida el 18 de diciembre de 2006, donde se informa que la señora Diana Marcela Cuesta Parra devenga un salario de $800.000 (folio 17).

 Declaración rendida por la señora Diana Marcela Cuesta ante el Juzgado 64 Penal Municipal de Bogotá, el día 05 de enero de 2007 (folios 45 a 47).

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

1. Competencia.

Esta Corte es competente para revisar el fallo mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás disposiciones pertinentes.

2. Legitimación por activa.

La presente acción fue ejercida por la señora Diana Marcela Cuesta Parra, en representación de su hijo Thomas Alejandro Martínez Cuesta. Al respecto ha sostenido la Corte que: “A la luz de lo señalado en el artículo 86 de la Constitución Política, y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, toda persona puede promover acción de tutela, cuando encuentre que sus derechos constitucionales fundamentales resultan vulnerados o amenazados, por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los casos definidos por la ley, para lo cual el ordenamiento jurídico prevé cuatro posibilidades para proceder a su ejercicio: (i) en forma directa, (ii) por medio de un representante legal (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos y los interdictos), (iii) a través de un apoderado judicial o (iv) por intermedio de un agente oficioso”. (Se subraya). La demandante es madre del menor como consta en el Registro Civil de Nacimiento (folio 26). En consecuencia, la accionante ostenta legitimidad por activa para presentar la acción de tutela, pues es quien de acuerdo con lo

señalado en el Código Civil es la representante legal del menor.

3. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico. 3.1. La señora Diana Marcela Cuesta Parra interpuso acción de tutela contra la EPS Famisanar, al estimar que dicha entidad vulneró los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la niñez, de su menor hijo Thomas Alejandro Martínez Cuesta, al no autorizar la practica de la cirugía requerida para remover parte del tumor craneofaringioma y el suministro del medicamento denominado Hidrocortisona 10 mg., y las vacunas antigripal, antihepatitis A, neuomococica y varicela, que le fueron ordenadas por su médico tratante. 3.2. Por su parte, la EPS accionada señala que no vulneró derecho fundamental alguno del menor Thomas Alejandro, pues sólo da aplicación a la normatividad vigente. Que el medicamento y las vacunas solicitadas no figuran dentro del Plan Obligatorio de Salud POS, por lo que la EPS no puede ordenarlas sin afectar el equilibrio financiero del sistema de salud. Dice que la accionante debe solicitar los mismos ante el Comité Técnico Científico de le entidad. Igualmente, que no acreditó la carencia de recursos para sufragar el costo de los medicamentos que requiere el menor. Pone de presente que la cirugía para remover el tumor craneofaringioma ya fue autorizado por la EPS. 3.3. El juez de instancia denegó el amparo solicitado, luego de considerar que la cirugía requerida ya fue autorizada y que el medicamento hidrocortisona y las vacunas solicitadas no hacen parte del POS, por lo que estima que estas

deben ser autorizadas por el Comité Técnico Científico de la EPS, al cual debe acudir la accionante. 3.4. De acuerdo con la situación fáctica planteada y la decisión adoptada por el juez de instancia, corresponde a esta Sala determinar si la EPS Famisanar, Seccional Bogotá, le está vulnerando los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la especial protección de la niñez del menor Thomas Alejandro Martínez Cuesta, al no autorizar el suministro del medicamento Hidrocortisona 10 mg. y las vacunas antigripal, antihepatitis A, neomococica y varicela, que le fueron ordenadas por su médico tratante, por no encontrarse incluidas en el Plan Obligatorio de Salud POS y no haberse acudido ante el Comité Técnico Científico. Para dar respuesta a este interrogante, la Sala previamente reiterará lo que tienen sentado la jurisprudencia de esta Corporación a cerca (i) del derecho a la salud de los menores; (ii) las reglas sobre la procedencia de la acción de tutela para obtener el suministro de prestaciones excluidas del plan obligatorio de salud; y (iii) la naturaleza de los Comités Técnicos Científicos. Respecto de la cirugía de “resección de tumor por craneotomía” que requiere el menor Thomas Alejandro, la Sala no se pronunciará debido a que la misma ya fue autorizada por la EPS en el curso de la presente acción, tal como lo informó la accionante (folios 50 a 53), por lo que el análisis se centrará en el suministro de los medicamentos y el tratamiento integral que se solicita.

4. El derecho a la salud de los menores de edad.

La jurisprudencia constitucional ha sido uniforme en explicar la doble categorización que se predica de los derechos de los niños en el Estado colombiano, la cual es reconocida por el Constituyente en el artículo 44 Superior. Por tanto, se ha señalado que los derechos de los menores son fundamentales y prevalentes, características que les fueron otorgadas para propender por la efectividad de dichas garantías dadas las condiciones de vulnerabilidad e indefensión y la especial atención con que se debe salvaguardar el proceso de desarrollo y formación de los niños. Sobre el particular esta Corporación ha explicado que: “Por una parte, en su inicio, el artículo [44] establece que los derechos de los niños son fundamentales. Este aspecto ha sido resaltado por la jurisprudencia consti(cid:31)tucional, dándole las consecuencias propias que en materia de protección y goce efectivo supone tal condición. Así, por ejemplo, son varios los casos de tutela en los que se ha salvaguardado decididamente los derechos de los niños en razón a su fundamentalidad. El segundo aspecto general que ha de resaltarse es la condición de prevalencia, otorgada por el inciso final de la norma a los derechos de los niños. Esto es, en el caso en que un derecho de un menor se enfrente al de otra persona, si no es posible conciliarlos, aquel deberá prevalecer sobre éste. Ahora bien, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, ningún derecho es absoluto en el marco de un Estado social de derecho, por lo que es posible que en ciertos casos el derecho de un menor tenga que ser limitado. Sin embargo, el

carácter prevalente de los derechos de los niños exige que para que ello ocurra se cuente con argumentos poderosos”. Esta primacía, que es manifestación del Estado social de derecho y que se desarrolla a lo largo de la Carta Política, pretende garantizar, según dispone el artículo 44 Superior, el desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de los derechos de los menores, y de protegerlos contra cualquier forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos, lo cual hace de las niñas y los niños, sujetos de especial protección constitucional. La Constitución Colombiana no ha hecho en este sentido nada diferente que reiterar lo que los pactos y tratados internacionales han establecido. De igual manera, cabe recordar, que tales instrumentos del derecho internacional, han sido ratificados por la República de Colombia, y por su materia, se entienden incluidos en el bloque de constitucionalidad consagrado en el artículo 93 de la Carta Política Así las cosas, la prevalencia de los derechos de los niños está consignada en la Declaración de los Derechos del Niño proclamado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 que estableció: Principio 6: "El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensión. Siempre que sea posible deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y , en todo caso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material." De igual manera la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño con vigor para Colombia el 27 de febrero de

1991, mediante Decreto 94 de 1992, consagró: “Artículo 8. 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidas la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas." En igual sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 y ratificado el 27 de abril de 1977 en su artículo 24 establece: Todo Niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. En especial, frente al tema del derecho a la salud del menor, el artículo 24 de la Convención sobre los derechos del niño, reconoce el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. “Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud” Ahora bien, cabe enfatizar aquí que el mandato consignado en el artículo 44 constitucional previó el carácter fundamental del derecho a la salud de los

niños y, por consiguiente, no hay necesidad de relacionarlo con ninguno otro para que adquiera tal status, con el objeto de obtener su protección por vía de tutela. Bajo este entendido, el estado colombiano no sólo debe garantizar la prestación de un adecuado sistema de seguridad social en salud para cubrir las necesidades de los menores, sino que debe impedir que a través de sus órganos, bien sean estos del poder central o las entidades territoriales, o de los particulares en los que el Estado ha delegado la función de brindar el servicio de salud, se ponga en riesgo o se viole tan preciado derecho. Ello, se reitera, por considerar que el niño forma parte de aquel grupo de personas a las que por mandato constitucional el Estado debe una especial protección, estando en la obligación de adelantar una política de especial atención hacia ellos.

5. Reglas jurisprudenciales sobre la procedencia de la acción de tutela para obtener el suministro de prestaciones excluidas del POS.

El modelo de seguridad social en salud previsto en la Constitución Política está fundado en la eficacia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (Art. 48 C.P.). Esto significa que el suministro de prestaciones médico asistenciales, al igual que la ejecución de programas de promoción y prevención, deben tener por objeto principal garantizar los derechos fundamentales intrínsecamente ligados con el mantenimiento de las condiciones de salud, bajo un marco que garantice la ampliación progresiva de la cobertura. Estas metas del sistema de salud dependen, entre otros factores, del uso adecuado de los recursos económicos que ingresan al mismo y la solidaridad entre los sujetos que proveen las distintas fuentes de financiación,

especialmente el Estado, los empleadores, los trabajadores y los pensionados. El reconocimiento del carácter limitado de los recursos del sistema lleva, de este modo, a la determinación de mecanismos legales que optimicen su ejecución. Entre estos instrumentos se encuentra la delimitación de las prestaciones exigibles a las empresas administradoras del sistema, a través de la fijación del plan obligatorio de salud. A pesar de la razonabilidad, en tanto persigue fines constitucionalmente valiosos, de la determinación de un plan obligatorio que defina los procedimientos a cargo del sistema de seguridad social en salud, tales dispositivos legales pueden generar controversias en términos de derechos fundamentales para eventos precisos. En efecto, la armonía entre las normas que regulan el plan obligatorio y los preceptos constitucionales puede verse comprometida en los casos en que el usuario del servicio de salud requiere de un procedimiento o medicamento necesario para la conservación de su vida en condiciones dignas o su integridad física que, no obstante, se encuentra excluido de las prestaciones propias del plan obligatorio. Ante esa posibilidad fáctica, la Corte ha definido reglas jurisprudenciales precisas sobre los requisitos que deben cumplirse para que el juez constitucional, ante una situación particular, proceda a inaplicar las normas que definen el contenido del plan obligatorio y, en su lugar, ordene el suministro de la prestación excluida. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha previsto que la acción de tutela es procedente para lograr una orden de protección de esta naturaleza cuando concurran las condiciones siguientes: “i) la falta del medicamento o procedimiento amenaza o vulnera los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado,

lo cual se presenta no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando se afectan con dicha omisión las condiciones de existencia digna; ii) el medicamento o procedimiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS o cuando el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que aquel; iii) el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios médicos que requiera y no pueda acceder a ellos a través de ningún otro sistema o plan de salud; y iv) estos últimos hayan sido prescritos por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el accionante.” No obstante, en relación con el cumplimiento del primero de los requisitos expuestos, la intensidad de su comprobación debe modularse para el caso que el afectado sea un menor de edad. Ello debido al carácter de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud de los niños, según lo previsto en el artículo 44 Superior. Desde esta perspectiva, el requisito en comento resultará acreditado cuando la ausencia de la prestación médico asistencial involucre una afectación del bienestar físico, mental o social del niño, concepto más amplio que la simple inexistencia de enfermedad.

6. Los Comités Técnicos Científicos.

Respecto a la función específica que tienen estos Comités, la Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud, en los artículos 1º y 2º, manifiesta que son instancias administrativas de las EPS, conformadas por un representante de la EPS, un representante de la IPS y, un representante de los usuarios, de quienes al menos uno de ellos debe ser médico, y cuya función es: “(...) atender las reclamaciones que presenten los afiliados y

beneficiarios de las EPS en relación con la ocurrencia de hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afecten al usuario respecto de la adecuada prestación de los servicios de salud”. Esta Corporación en la Sentencia T-1063 de 2005, respecto del tema agregó lo siguiente: “Entre estas reclamaciones se encuentra la prescripción de medicamentos esenciales no previstos en el listado de medicamentos aprobado por el CNSSS y que hacen parte de la cobertura del POS (parágrafo ibídem). Se trata entonces de un órgano administrativo de las EPS y no de carácter técnico, encargado de “(...) asegurar que los actuaciones de la entidad y sus procedimientos, se adecuen a las formas preestablecidas, así como también garantizar el goce efectivo de un adecuado servicio de salud”. Así, cuando un médico tratante de una EPS formula a uno de sus pacientes un medicamento no previsto en el POS, de conformidad con el artículo 8° del Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS “Por medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones”, la EPS podrá autorizarlo previa aprobación por su comité técnico-científico. Con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, y dada su composición - puesto que no todos sus miembros son médicosy relación de dependencia respecto de las EPS, esta Corporación ha precisado que (i) que su concepto no es indispensable para que el