CC - T494-2005

Sentencia T-494/05

ACCION DE TUTELA-Inexistencia de hecho superado Observa la Sala que mediante la presente acción de tutela, el accionante pretendía que se ordenará al Juzgado Segundo Civil Municipal de FlorenciaCaquetá-, abstenerse de ejecutar la orden de restitución proferida a través de la sentencia del 12 de junio de 2002. Sin embargo, esta Corporación pudo comprobar que el día 6 de noviembre del mismo año, se llevó a cabo la diligencia de restitución del bien inmueble arrendado, como se constata con la transcripción de dicha diligencia por parte del Inspector Segundo de Policía de la citada ciudad. Desde esta perspectiva, se pregunta la Corte: ¿Si ante la ocurrencia de dicho suceso es procedente negar la acción de tutela y decretar entonces la ocurrencia de un hecho superado? Más que pretender suspender la ejecución de la orden de restitución, lo que se persigue mediante la presente acción de amparo, es definir la posible existencia de una vía de hecho, por haberse omitido por parte del juez accionado el análisis de los argumentos destinados a proteger los derechos de los menores, a partir de la intervención que en su favor adelantó el Defensor de Familia. LEGITIMACION POR ACTIVA/DEFENSOR DE FAMILIA-Puede interponer tutela en defensa de menores de edad Se tiene que, tanto el ordenamiento jurídico como la jurisprudencia constitucional, coinciden en señalar que el titular de la acción de tutela es la persona cuyos derechos han sido vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los casos definidos

por la ley, pudiendo promover el amparo de sus derechos (i) en forma directa, (ii) por medio de un representante legal (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos y los interdictos), (iii) a través de un apoderado judicial o (iv) por intermedio de un agente oficioso. Sin embargo, pese a la regla general citada, el ordenamiento constitucional igualmente les reconoce a los Defensores de Familia, o cualquier persona interesada, la capacidad procesal para intervenir en representación de los menores, con el propósito de asegurar el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales, siempre y cuando en el escrito o petición de tutela conste la inminencia de la violación a los derechos del niño o la ausencia de representante legal. no existe duda acerca de la capacidad procesal del Defensor de Familia, para interponer la presente acción de tutela en defensa de los menores, tal y como lo dispone expresamente el artículo 44 del Texto Superior, con el propósito de salvaguardar sus derechos funda-mentales a la vivienda digna y, en especial, a tener un nivel de vida adecuado para su sano desarrollo físico, mental y social. La intervención del Defensor, a pesar de contar los menores con la representación legal de su señora madre, como consta en la Resolución proferida por el I.C.B.F mediante la cual se le asignó la custodia provisional, no impide la prosperidad del presente amparo, pues dadas las circunstancias fácticas de indefensión en que ellos se encuentran, es innegable que esta acción pretende impedir un daño inminente en los derechos fundamentales previamente mencionados, cuyo origen -en términos

2 del demandanteradica en el desarrollo del proceso abreviado de restitución de inmueble arrendado por parte del Juez Segundo Civil Municipal de Florencia -Caquetá-, al desatender este último su obligación constitucional de velar por la morada familiar, como expresión del carácter prevalente de los derechos de los niños. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR VIA DE HECHO-Procedencia excepcional La Corte Constitucional de manera reiterada ha sostenido que la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, es excepcional, en razón de que este mecanismo es de carácter subsidiario y no tiene la virtud de reemplazar los procedimientos ordinarios, ni está concebido como medio alternativo, adicional o complementario de éstos. Por lo tanto, el propósito de la tutela se limita a la protección efectiva de los derechos fundamentales cuando no existe otro medio ordinario de defensa, o cuando existiendo, esta se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. PERJUICIO IRREMEDIABLE-Elementos Esta Corte ha sostenido que existe perjuicio irremediable cuando se estructuran cuatro elementos básicos, determinados por la Corte Constitucional en la sentencia T-225 de 1993; a saber: El perjuicio ha de ser inminente, las medidas para corregirlo deben ser urgentes, el daño debe ser grave y su protección impostergable. DERECHOS PREVALENTES DEL NIÑO-Capacidad de terceros para promover acciones, recursos o demandas Según lo previsto en los artículos 42 y 44 de la Constitución Política, en

armonía con los tratados internacionales de protección a los derechos de los niños, le corresponde en principio a los padres de familia la obligación principal y directa de promover las acciones correspondientes para salvaguardar y amparar los derechos constitucionales y legales de sus hijos; reconociendo que, en todo caso, el legislador puede establecer excepciones a dicha regla general, permitiendo que otras personas acudan en su defensa, cuando considere oportuno ampliar dicho espectro de protección a favor de la intangibilidad y primacía de los derechos de los niños. LEGITIMATIO AD PROCESSUM-Interés superior de los niños Procederá esta Corporación a determinar bajo qué supuestos o reglas puede operar la legitimación procesal reconocida a la sociedad y al Estado, con miras a salvaguardar el interés superior de los niños, prevista en el artículo 44 del Texto Superior. En primer lugar, la sociedad representada por cualquier persona puede iniciar acciones de defensa de los derechos de los niños, sólo y en cuanto sea absolutamente indispensable para velar por su debida protección, (a) ya sea a título de agente oficioso cuando falten los padres 3 como representantes legales; (b) o directamente (i) cuando se pretende ejercer acciones en su contra, o (ii) cuando éstos incumplan injustificadamente su deber de cuidado y protección, o (iii) cuando se trate de promover acciones constitucionales, que por su propia naturaleza, como lo ha reconocido esta Corporación, suponen una ampliación en las reglas de la legitimación, v.gr. en la acción de tutela. En segundo término, a diferencia de la sociedad, el Estado a través de sus entidades de protección a la niñez, no asume un rol exclusivamente alternativo en el cumplimiento del deber de

salvaguarda a los derechos de los menores de edad, pues si bien se reconoce la vocación preferente de los padres para asumir la legitimatio ad processum de sus hijos no emancipados, existen diversas razones de raigambre constitucional que permiten legitimar su intervención directa. REGLA DE INTERPRETACION PRO INFANTS De igual manera, esta Corporación ha reconocido que conforme a la Carta Fundamental y a los tratados internacionales de protección a la infancia, los niños como sujetos constitucionales privilegiados de la sociedad, tienen una especial protección que se traduce en la regla de interpretación “pro infans”, según la cual, es deber de las autoridades del Estado amparar a los menores de cualquier abuso, abandono o conducta lesiva que afecte su desarrollo armónico e integral, como manifestación del carácter corrector del Estado Social de Derecho. A juicio de esta Corporación, es innegable que el Estado, a través de sus entidades de protección a la niñez, tiene una obligación primigenia y directa en la defensa de los derechos constitucionales de los niños, cuya fuente se encuentra en los cánones normativos del Estado Social de Derecho, en el principio de solidaridad y en la regla constitucional de interpretación pro infans, que indiscutiblemente exigen la adopción de medidas y acciones que aseguren que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. Lo anterior no significa que en todo proceso judicial en que puedan resultar comprometidos los derechos de los niños, las autoridades judiciales deban necesariamente citar a los funcionarios previstos para proteger sus derechos, y en especial, a los defensores de familia. Una interpretación sistemática del ordenamiento

procesal permite concluir que tan sólo en casos excepcionales previstos en la ley, es obligación notificar la iniciación de dichos procesos a las citadas autoridades. En efecto, el Decreto 2279 de 1989 (art. 11) y el Código del Menor (art. 277-1), establecen precisas reglas en las cuales los derechos de los menores implican forzosamente la intervención de los defensores de familia. LEGITIMATIO AD PROCESSUM-El artículo 44 de la CP la amplió para representar procesalmente los intereses de los menores Es claro que la obligación constitucional impuesta a las autoridades del Estado encargadas de velar por la protección de la niñez, de acudir ante cualquier autoridad judicial o administrativa competente para exigir el cumplimiento de los derechos de los niños y, a su vez, solicitar la imposición de las sanciones que correspondan a sus infractores (C.P. art. 44), no implica 4 modificar el ámbito de competencia funcional reconocida a cada autoridad, ni tampoco supone la imposición de nuevas exigencias en materia de legitima-ción por pasiva, según se ha visto. Lo que se pretende es reconocer que la Constitución Política, en el artículo 44, amplió la legitimatio ad processum para representar procesalmente los intereses de los menores de edad, en aras de hacer efectivas sus garantías constitucionales y legales, conforme a los tratados internacionales, al principio de solidaridad y a la regla constitucional de interpretación pro infans, que ordenan que en toda decisión que se adopte por las autoridades del Estado debe primar siempre la preservación del interés superior del niño. LEGITIMATIO AD PROCESSUM-Reconocida por la CP a favor de

las autoridades del Estado constituidas para proteger los derechos de los niños/LEGITIMATIO AD PROCESSUM-Desconocimiento produce nulidad insubsanable del acto jurídico en que se manifiesta El desconocimiento de la legitimatio ad processum prevista en el ordenamiento Superior, a favor de las autoridades del Estado constituidas para proteger los derechos de los niños (C.P. art. 44), produce como consecuencia la nulidad insubsanable del acto jurídico en que aquella se manifiesta, pues es claro que dicho comportamiento además de comprometer el valor normativo de la Constitución, constituye una flagrante vía de hecho al prescindirse de la aplicación de las reglas procesales previstas en la Constitu-ción que en materia de capacidad procesal satisfacen la garantía fundamental del debido proceso. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO-Falta de pago de cánones por madre de menores que habitan el inmueble/RESTITUCION DE BIEN INMUEBLE ARRENDADO-Caso en que demandante es padre de los menores que lo habitan/CARGA DE LA PRUEBA EN RESTITUCION DE BIEN INMUEBLE ARRENDADO-Es únicamente exigible para el demandado/VIA DE HECHO POR DEFECTO PROCEDIMENTAL-Juez extendió a Defensor de Familia carga procesal Es claro que en el adelantamiento del proceso abreviado de restitución de inmueble arrendado, se incurrió -en términos de la jurisprudencia constitucionalen una nulidad insubsanable a partir de la providencia del 12 de junio de 2002, en la cual se omitió injustificadamente la intervención procesal del Defensor de Familia, en defensa de los derechos prevalentes de

los niños. (ii) Por otra parte, la obligación del juez accionado de admitir y dar curso a la intervención del Defensor de Familia en defensa de los derechos fundamentales de los citados niños, resultaba aún más exigible teniendo en cuenta la existencia de un posible fraude a la ley, a partir de las posibles maniobras jurídicas realizadas con gran habilidad por el señor, en su condición de abogado titulado, para sustraerse al cumplimiento debido de su obligación alimentaria para con sus tres (3) hijos menores de edad. Ya la Corte en diversas oportunidades ha señalado que, en estos casos, debe el juez ordinario apelar a lo previsto en el artículo 58 del Código de Procedimiento 5 Civil, vinculando ex oficio a los representantes legales de los menores de edad para que éstos ejerzan las acciones pertinentes en su defensa, o en su lugar, aplicar lo ordenado en el artículo 32 del Código Menor, informado al Defensor de Familia de la situación de abandono o peligro en que se encuentra el menor, para que sea éste quien adopte las medidas necesarias que aseguren su debida protección. El incumplimiento de cualquiera de las anteriores obligaciones, a juicio de la Corte, es constitu-tiva de vía de hecho por defecto procedimental. VIA DE HECHO EN PROCESO DE RESTITUCION DE BIEN INMUEBLE ARRENDADO-Juez omitió cumplir obligación de convocar a representantes legales o al Defensor de Familia Se puede concluir que la omisión en el cumplimiento de la obligación que les asiste a las autoridades judiciales de convocar al proceso de restitución de inmueble arrendado a los representantes legales o al Defensor de Familia, es

constitutiva de vía de hecho, cuando de los elementos de juicio que acompañan al proceso se vislumbra la posible configuración de un fraude a la ley o la existencia de un vicio que comprometa la validez del negocio jurídico que soporta la pretensión de restitución, y que por sus efectos puede llegar a comprometer las garantías mínimas de los niños, pues dicha circunstancia implica la existencia de una restricción excesiva de los derechos fundamentales de los citados menores de edad, como lo son los derechos al debido proceso, a la defensa y a la contradicción. En el caso subjudice, es innegable que en el trámite del proceso abreviado de restitución de inmueble arrendado, se incurrió en una flagrante violación al debido proceso, pues se desconoció el legítimo derecho que le asistía al Defensor de Familia, para velar por la protección de los derechos fundamentales de los niños, los cuales estaban siendo amenazados por la ejecución de un contrato de arrendamiento mediante el cual se configuraba un supuesto fraude a la ley, al tratar de burlar el cumplimiento de una obligación alimentaria frente a menores de edad. PROCESO DE RESTITUCION DE BIEN INMUEBLE ARRENDADO-Procedencia de tutela para restablecimiento de derechos constitucionales de menores de edad PROCESO DE RESTITUCION DE BIEN INMUEBLE ARRENDADO-Orden de protección dada por Juez de Tutela para protección de derechos de menores de edad La Corte declarará sin ningún valor ni efecto la sentencia proferida el día 12 de junio de 2002 por el Juzgado Segundo Civil Municipal de FlorenciaCaquetá-, en el proceso abreviado de restitución de tenencia. En consecuencia el juez accionado deberá (i) en las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, admitir la vinculación del Defensor de Familia, en calidad de representante de los menores, en los términos previstos en el artículo 44 Superior, con el propósito de permitir la defensa de sus derechos fundamentales a la vivienda digna y a tener un nivel 6 de vida adecuado para su sano desarrollo físico, mental y social; (ii) Continuar el trámite del proceso abreviado de restitución de tenencia hasta proferir la decisión que corresponda, con el pleno respeto de las garantías constitucionales de los citados menores de edad.

Referencia: expediente T-644955

Peticionario: Daniel Páez CaicedoDefensor de Familia-.

Demandado: Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia - Caquetá -.

Magistrado Ponente:

Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.

Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil cinco (2005). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Florencia, en relación con la acción tutelar impetrada por el señor Daniel Páez Caicedo, contra el Juzgado Segundo Civil

Municipal de la misma ciudad.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud.

El señor Daniel Páez Caicedo, actuando en condición de Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y en representación de los menores Elizabeth Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa; interpuso acción de tutela, el día 26 de junio de 2002, con el propósito de salvaguardar los derechos fundamentales de sus representados a la vivienda digna y, en especial, a tener un nivel de vida adecuado para su sano desarrollo físico, mental y social. Lo anterior, como consecuencia de la actuación adelantada por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia, quien a través de un proceso abreviado de restitución de inmueble arrendado (C.P.C. artículo 408), ordenó mediante 7 sentencia del 12 de junio de 2002, la desocupación y entrega del bien inmueble que ellos habitaban, con fundamento en el supuesto incumplimiento de un contrato de arrendamiento suscrito entre los señores Ana Elizabeth Gamboa y Raúl Ortiz Fajardo, este último demandante en el proceso abreviado. Es pertinente destacar que los citados señores, detentan la condición de padres de los menores Elizabeth Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa, sujetos principales de la presente acción de amparo constitucional.

2. Hechos relevantes. 2.1. A partir de las declaraciones de las partes, se pudo constatar que los señores Ana Elizabeth Gamboa y Raúl Ortiz Fajardo, convivieron -más o menospor un espacio ininterrumpido de 17 años.

Hasta el momento de interposición de la presente acción no existía

reconocimiento alguno sobre la posible conformación de una sociedad patrimonial. Para el efecto, se encuentra en el expediente de tutela una certificación del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Florencia -Caquetá-, conforme a la cual, en la actualidad, se está adelantado en la citada dependencia judicial un proceso con dicho propósito. 2.2. De dicha unión se procrearon 4 hijos, de los cuales falleció uno a finales del año 2000. La citada circunstancia, según parece, condujo al quebrantamiento del vínculo familiar. 2.3. A mediados del año 2001, los problemas de convivencia entre los señores Ana Elizabeth Gamboa y Raúl Ortiz Fajardo, se profundizaron. Surgen críticas respecto del comportamiento del señor Ortiz Fajardo, en concreto declaraciones de alcoholismo, celos injustificados y maltrato infantil; y en relación con la señora Ana Elizabeth Gamboa, incumplimiento a sus deberes y obligaciones de compañera permanente y, además, desautorización constante del padre frente a la educación mancomunada de sus hijos, todas diferencias irreconciliables que llevaron a finales de diciembre de 2001, a poner fin a su convivencia. 2.4. En los días siguientes a dicha decisión, se acordó que la señora Ana Elizabeth Gamboa asumiría la custodia y tenencia de los menores. En el expediente de tutela aparece copia de una Resolución proferida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante la cual se le asignó provisionalmente la custodia. 2.5. Coetáneamente con los citados hechos, el día 14 de diciembre de 2001,

los señores Ana Elizabeth Gamboa y Raúl Ortiz Fajardo, suscribieron un contrato de arrendamiento sobre el inmueble que hasta ese momento habitaban en comunidad, es decir, tanto la pareja como sus tres hijos. 8 Según el citado documento, el objeto del contrato consistía en la entrega a título de tenencia de un apartamento ubicado en el segundo piso de una casa de mayor extensión construida en la ciudad de Florencia. La entrega la realizaba el supuesto dueño del inmueble, es decir, el señor Raúl Ortiz Fajardo, a favor de su arrendataria, o sea, la señora Ana Elizabeth Gamboa. Es preciso aclarar que el bien inmueble se encuentra a nombre del citado señor Ortiz Fajardo, pues no existe pronunciamiento alguno sobre su posible afectación a una sociedad patrimonial (Ley 54 de 1990). De conformidad con el citado contrato, la arrendataria asumía la obligación de pagar la suma de $ 400.000.oo dentro de los cinco primeros días de cada mes, como contraprestación por la tenencia y disfrute del bien. Por consiguiente, la señora Ana Elizabeth Gamboa y sus tres hijos continuarían viviendo en el mismo apartamento que compartieron junto con el señor Ortiz Fajardo (padre y compañero permanente), pero ahora tenían que cancelar una suma a título de arrendamiento, cuando previamente detentaban su goce y disfrute, sin reconocer prestación alguna, durante aproximadamente 9 años. 2.6. Adicionalmente, en el primer piso de la casa de mayor extensión funcionaba un establecimiento de comercio destinado al alquiler de películas y compraventa de otros bienes, frente al cual - dice - la señora Ana Elizabeth

Gamboa también suscribió un contrato de arrendamiento con el señor Raúl Ortiz Fajardo, cuyo canon se fijó en la suma de $ 450.000.oo. Sin embargo, es pertinente aclarar que no aparece copia alguna sobre su existencia, más allá de la Certificación de la Cámara de Comercio de Florencia, sobre el objeto de la empresa, la existencia de dicho establecimiento y su titularidad, esta última radicada en cabeza de la señora Ana Elizabeth Gamboa. El citado establecimiento de comercio se denominó: “Video Oro Verde” 2.7. Con todo, según copia del despacho comisorio número 142 del Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia, aparece una orden de embargo y secuestro sobre los bienes muebles del citado establecimiento de Comercio, el cual fue objeto de traslado por la señora Ana Elizabeth Gamboa del primer piso de la Carrera 13 No. 13-35 a la Carrera 14 No. 14-60 de la ciudad de Florencia. Lo anterior significa que el establecimiento de comercio se trasladó del inmueble cuya titularidad corresponde en principio al señor Ortiz Fajardo hacia un nuevo local comercial. Ahora bien, consta en el despacho comisorio reseñado, que la orden cautelar tuvo su origen en un proceso ejecutivo que adelanta el señor Raúl Ortiz Fajardo mediante apoderado judicial contra la señora Ana Elizabeth Gamboa, cuya única fuente jurídica podría consistir en las deudas por los cánones de arrendamientos acordados entre las partes. Determina, al respecto, el citado despacho comisorio: 9 “Que dentro del proceso ejecutivo de RAÚL ORTIZ FAJARDO APOD.

DR. LUIS ALBERTO CASTRO contra ANA ELIZABETH GAMBOA VARGS, se ha dictado un auto que en su parte pertinente dice: ‘JUZGADO SEGUNDO CIVIL MUNICIPAL, Florencia Caquetá, quince de octubre del año dos mil dos....DECRETA...1. El embargo y secuestro de los bienes muebles tales como equipos de sonido, televisores a color, grabadoras y demás bienes muebles tales como mercancías en general que sean susceptibles de embargo y que la parte actora señale al momento de llevarse a cabo la diligencia de secuestro, bienes denunciados como de propiedad y en posesión de la demandada ANA ELIZABETH GAMBOA VARGAS y que se encuentran ubicados en la carrera 14 No. 14-60 del barrio el centro de esta ciudad y/o en la dirección que la parte actora señale al momento de llevarse a cabo la diligencia de secuestro. (...) La cuantía del presente proceso es de $7.266.000.oo para que el señor Inspector se sirva limitarla de conformidad a lo indicado en el artículo 513, incisos 8 y 9 del Código de Procedimiento Civil (...)”. 2.8. Ante el supuesto incumplimiento de la señora Ana Elizabeth Gamboa en el pago del canon de arrendamiento de 3 meses (enero, febrero y marzo de 2002); el señor Ortiz Fajardo promovió un proceso abreviado de restitución de inmueble arrendado contra la citada señora, el cual correspondió por reparto al Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia. 2.9. El Defensor de Familia del centro Zonal Caquetá 1° del ICBF, actuando

en interés de la institución familiar y de los menores, intervino dentro del término de traslado del citado proceso, solicitando se protegiera el derecho a la vivienda de los niños Elizabeth Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa y, en especial, el derecho a tener un nivel de vida adecuado para su sano desarrollo físico, mental y social (C.P. artículo 44), ya que ellos habitaban en el inmueble objeto de proceso. La demandada, señora Ana Elizabeth Gamboa, guardó silencio durante el término de traslado. 2.10. Sin embargo, el juez de instancia no tuvo en cuenta lo alegado por el Defensor de Familia, argumentando que ante la falta de pago de los cánones de arrendamiento y ante la ausencia de una garantía que acredite su cancelación, no era viable oír a la demandada en el proceso, y por lo tanto, tampoco al Defensor de Familia, con fundamento en lo previsto en el numeral 2° del parágrafo 2° del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil. Textualmente, afirmó que: 10 “Sería el caso escuchar lo planteado por el Defensor de Familia del Centro Zonal Caquetá, pero en el caso que nos ocupa, se tiene como premisa importante a lo expuesto en el libelo demandatario, el actor se refiere a la falta de pago, como causal de restitución del inmueble arrendado, motivo por el cual al no haberse cancelado los cánones de arrendamiento adeudados la demandada no será oída en el proceso, tal como lo dispone el artículo 424 parágrafo 2. Nral. 2 del C. de Pr.

Civil”. 2.11. Como excepciones a la pretensión de restitución del bien inmueble arrendado, el Defensor de Familia argumentó las siguientes: (i) Que la pretendida orden de lanzamiento conducía a la violación de los derechos de los niños, los cuales son principalísimos y superiores a cualquier otra norma o institución jurídica (C.P. art. 44); (ii) Que el contrato de arrendamiento se suscribió a través de “fuerza” como vicio del consentimiento (C.C. art. 1502); (iii) Que existía pleito pendiente en relación con el ingreso del bien objeto de restitución a una posible sociedad patrimonial (C.P.C. art. 170); y finalmente, (iv) Que resultaba aplicable la exceptio non adimpleti contractus por el incumplimiento de las obligaciones alimentarias del señor Ortiz frente a sus 3 menores hijos (C.C. art. 1609). 2.12. Así las cosas, a partir de la aplicación del numeral 2° del parágrafo 2° del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia mediante sentencia del 12 de junio de 2002, accedió a las pretensiones de la demanda, no tuvo en cuenta las excepciones propuestas por el Defensor de Familia, y ordenó “la desocupación y entrega al demandante RAUL ORTIZ FAJADOR, del bien inmueble” requerido. 2.13. Dicha orden de entrega se hizo efectiva a través del lanzamiento realizado por la Inspección Segunda Municipal de Policía de Florencia, el día 6 de noviembre de 2002, retirando a los niños de la citada vivienda.

3. Fundamentos de la acción.

3.1. De acuerdo con el accionante, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia, desconoció los derechos de los menores pues no acató el carácter principalísimo y de orden público que tienen las normas de protección infantil sobre el resto del ordenamiento jurídico. 3.2. Manifiesta que el objetivo de las normas de orden público consiste en prevenir situaciones irregulares, como la que se presenta en el caso sub-judice, en la cual un padre teniendo una clara y expresa obligación alimentaria para con sus hijos, logra evadirla confundiendo a las autoridades judiciales con la reclamación de una deuda de naturaleza contractual. 3.3. Adicionalmente, el Defensor de Familia expone que mediante la práctica de la diligencia de lanzamiento, se despoja a los niños de su legítimo derecho a 11 convivir o habitar en su hogar y, por ende, se los somete a condiciones de abandono. 3.4. Seguidamente, citando el artículo 20 del Código del Menor, sostiene que tanto las personas públicas como privadas, siempre deberán, sobre toda otra consideración, tomar como patrón de comportamiento la necesidad de preservar el interés superior del menor. 3.5. Finalmente, concluye que: “Actualmente el señor RAUL ORTIZ FAJARDO tiene una obligación de suministrar alimentos, que comprende la vivienda y demás, que no quiere aportar a favor de los menores, valiéndose de una sentencia, atentatoria y violatoria de los derechos de igualdad y humanos”.

4. Pretensión y oposición.

En el escrito de tutela, la parte demandante solicita la protección de los

derechos de los menores a la vivienda y, en especial, a tener un nivel de vida adecuado para su sano desarrollo físico, mental y social. Para lo cual, pretende que se ordene la inejecución de la sentencia No. 0092 del 12 de junio de 2002 proferida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia, permitiendo que los menores continúen con la ocupación del bien inmueble ubicado en el segundo piso de la carrera 13 No. 13-35 de la citada ciudad. El juez de instancia mediante auto del 27 de junio de 2002, procedió a notificar la presente demanda de tutela a los señores Raúl Ortiz Fajardo y Daniel Páez Caicedo (Defensor de Familia), a la señora Ana Elizabeth Gamboa y a sus tres menores hijos y al Juez Segundo Civil Municipal de Florencia. Todos en atención a su marcado interés en la citada cuestión litigiosa. Sin embargo, durante el término legal no se presentó contestación alguna ni en relación con los hechos, ni en torno a las pretensiones.

II. TRÁMITE PROCESAL

1. Primera instancia.

El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Florencia, mediante sentencia proferida el diez (10) de julio de 2002, tuteló transitoriamente los derechos fundamentales de los menores reseñados, con base en las siguientes consideraciones:  De la lectura del expediente y de las pruebas obrantes en el proceso, el Juez de instancia estima que la legitimación del Defensor de Familia, se encuentra acreditada conforme a lo previsto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, razón por la cual se entiende que puede demandar la

protección de los derechos fundamentales de los menores. 12  El Juzgado accionado es una autoridad judicial y como tal sujeto pasivo de la acción ejercida. Sin embargo, tratándose de providencias judiciales