CC - T494-2018

Sentencia T-494/18

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE

PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA POR

RAZONES DE SALUD-Requisitos

PRESUNCION DE DESPIDO DISCRIMINATORIO Y

PROTECCION A LA ESTABILIDAD LABORAL

REFORZADA

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA POR RAZONES DE SALUD MENTAL-Orden de reintegrar al accionante y reubicarlo en un cargo que preserve y atienda su estado de salud y potencialice su desempeño profesional

Referencia: Expediente T-6.683.184

Acción de tutela presentada por Jaiber Alfonso Bernal Linares contra la Empresa Ventas y Servicios S.A.

Magistrada Ponente:

DIANA FAJARDO RIVERA

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Carlos Bernal Pulido, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo dictado, en instancia, por el Juzgado Treinta y Nueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el 20 de febrero de 2018, dentro de la acción de tutela promovida por Jaiber Alfonso Bernal Linares contra la Empresa Ventas y Servicios

S.A. El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por medio de Auto del 17 de abril de 2018, proferido por la Sala de Selección Número Cuatro. El 20 de junio de 2018, el magistrado Carlos Bernal Pulido, a quien le fue repartido inicialmente el caso, registró proyecto de sentencia para 2 estudio de la Sala Primera de Revisión. Sin embargo, este no fue aprobado. En consecuencia, el 28 de septiembre de 2018 el expediente de tutela fue enviado al Despacho de la magistrada Diana Fajardo Rivera para la elaboración de una nueva ponencia1.

I. ANTECEDENTES El 6 de febrero de 2018, el señor Jaiber Alfonso Bernal Linares presentó acción de tutela para reclamar la defensa de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, salud, integridad personal, mínimo vital, seguridad social, vida digna y debido proceso. Considera que la Empresa Ventas y Servicios S.A. violó estos bienes constitucionales al disponer su desvinculación de la Entidad pese a que en vigencia de la relación laboral fue diagnosticado con trastorno mixto de ansiedad y depresión, razón por la que fue incapacitado en diversas oportunidades y acudió al servicio de urgencias para mitigar sus efectos, relacionados con su bajo rendimiento laboral; aspectos que, por demás, fueron de pleno conocimiento de su empleador.

1. Hechos 1.1. El señor Jaiber Alfonso Bernal Linares cuenta con 41 años de edad2. El 2 de diciembre de 2013 se vinculó laboralmente con la Empresa Ventas y Servicios S.A. mediante contrato de trabajo a término indefinido y el último

cargo que desempeñó fue el de ejecutivo junior comercial3. Explica que al momento de su ingreso le fue practicado un examen médico en virtud del cual fue declarado apto para laborar. Sin embargo, el 4 de abril de 2016 fue diagnosticado con trastorno mixto de ansiedad y depresión. Para controlar dicha patología tuvo que acudir en reiteradas ocasiones a citas médicas de control e inclusive al servicio de urgencias ante los constantes episodios clínicos que afectaron su estado de salud4. 1.2. El 25 de octubre de 2017, la Empresa accionada lo citó a una diligencia de descargos en el marco de un proceso disciplinario que inició en su contra por la presunta inobservancia de las obligaciones laborales, en concreto, no haber atendido las metas comerciales asignadas para los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 20175. En el desarrollo de dicha actuación, el 1 Folios 16 al 18 del cuaderno de Revisión. 2 De acuerdo con la fotocopia de la cédula de ciudadanía, el actor nació el 12 de agosto de 1977 (folio 7). En adelante, siempre que se haga mención a un folio del expediente se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra cosa. 3 El 1 de enero y el 19 de agosto del año 2014 se efectuaron Otrosí individual al contrato de trabajo así como el 1 de marzo de 2017 (folios 100 al 119 y 233 al 240). 4 Lo anterior, se desprende de la historia clínica del peticionario comprendida entre el 4 de abril de 2016 y el 20 de abril

de 2017. Durante este periodo el paciente acudió en diversas oportunidades al servicio de urgencias de la IPS Cafam Floresta por presentar cefalea intensa, sensación de vértigo, visión borrosa, desorientación y ataques de ansiedad (27 de mayo de 2016, 1 de junio de 2016, 22 de julio de 2016, 16 de octubre de 2016, 17 de enero de 2017, 16 de febrero de 2017, 5 y 6 de abril de 2017) así como a citas de consulta y control para tratar su patología de base -trastorno mixto de ansiedad y depresión- (12 de abril de 2016, 13 de junio de 2016, 9 de septiembre de 2016, 16 de noviembre de 2016, 19 de enero de 2017 y 20 de abril de 2017) (folios 14 al 77). 5 En el expediente obran algunos oficios de la Empresa accionada del 24 de marzo, 22 de junio y 5 de octubre de 2017 dirigidos al accionante para que diera explicaciones en torno al hecho de haber incumplido sus obligaciones laborales entre noviembre de 2016 y febrero de 2017 así como entre los meses de marzo y septiembre de 2017. Sobre el 3 ciudadano manifestó que su adecuado desempeño profesional se vio menguado ante la variación de la dosis de sus medicamentos psiquiátricos, hecho que afectó considerablemente su estabilidad física. A ello se le sumó la circunstancia de que algunos de los clientes por él postulados no fueron aceptados por el empleador sin justificación alguna, aspecto que reflejó un bajo rendimiento y productividad.

1.3. El 27 de octubre de 2017, la Empresa le informó al actor sobre la terminación del vínculo laboral de manera unilateral y con justa causa por haber incurrido, al parecer, en una falta grave dado el reiterado e injustificado incumplimiento de sus compromisos profesionales y contractuales propios del cargo asignado6. A raíz de lo anterior, sufrió una crisis de ansiedad por lo que ingresó ese mismo día por urgencias a la IPS Cafam Floresta donde fue hospitalizado y al día siguiente remitido a la Clínica Emmanuel de la EPS Famisanar, lugar en el que permaneció internado por el área de psiquiatría al evidenciar alto riesgo de agitación así como de auto y/o heteroagresión7. El 3 de noviembre siguiente, fue dado de alta con diagnóstico final de trastorno de ansiedad no especificado y órdenes de seguimiento8. Esta circunstancia fue informada a la accionada9. 1.4. A juicio del tutelante, comoquiera que se encontraba en estado de debilidad manifiesta por su estado de salud mental, el empleador estaba en la obligación de solicitar el permiso correspondiente ante la Oficina del Trabajo a efectos de proceder con la terminación de la relación laboral o, en su defecto, manejar la situación “de manera diversa [dada su] condición de protección constitucional excepcional”10 la que, por demás, era de pleno conocimiento de la Empresa pues inclusive durante la vigencia del contrato particular, refirió que su rendimiento disminuyó, principalmente, en razón a: (i) la falta de acompañamiento y apoyo por parte de la empresa, (ii) ausencia de un jefe inmediato y (iii) debido a su estado de salud, en especial, a la modificación

de la dosis de sus medicamentos, hecho que generó que su cuerpo se desestabilizara (en ocasiones perdió, incluso, la consciencia), requiriendo del paso de los días para asimilar el cambio y poder trabajar adecuadamente. En particular, adujo lo siguiente: “no he podido dar el rendimiento adecuado puesto que tanto medicamento no me lo permite quedando en algunos casos atrapado en las estaciones de Transmilenio porque no me siento capaz de salir solo y llegar a la oficina, en otras ocasiones he llegado, pero me he pasado todo el día en mi puesto sin poder gestionar porque si hago una llamada hay veces que no soy coherente con mis palabras” (folios 258 y 262 al 267). 6 De acuerdo con la información obrante en el proceso, el 27 de octubre de 2017 a las 9 de la mañana el trabajador fue convocado a una reunión con la Empresa accionada a fin de resolver su situación laboral, cita a la que no asistió en la hora prevista sino hacia el mediodía tras presentar un episodio fuerte de ansiedad. Ese mismo día fue informado de su desvinculación y se emitió autorización para que se realizara un examen médico de egreso. Dos días antes del despido25 de octubre de 2017-, el tutelante había regresado de unas vacaciones que iniciaron el 6 de octubre de 2017 (folios 94 al 99 y 120, 131 y 134). 7 A través de correo electrónico de fecha 27 de octubre de 2017, el peticionario le indicó a la Empresa accionada que en razón a la reunión sostenida presentó un episodio fuerte de ansiedad en virtud del cual fue internado por psiquiatría (folios 131 al 133).

8 Folios 8 al 13. 9 Mediante correo electrónico de fecha 10 de noviembre de 2017, el accionante le informó a la Empresa accionada que se había hecho presente en las instalaciones a fin de presentar la documentación que daba cuenta de su hospitalización desde el día 28 de octubre de 2017 e informar que permanecería internado en la clínica de reposo donde ya había estado bajo aislamiento a fin de continuar con el tratamiento médico para los episodios de ansiedad. En el correo reprochó la conducta de desvinculación a sabiendas del precario estado de salud que lo aquejaba y de las consecuencias que ello acarreaba en punto de la continuidad de su tratamiento médico. El 7 y el 10 de noviembre de 2017, la cónyuge del actor envió un correo a la Empresa informando sobre su estado médico y el hecho de haberse ordenado su hospitalización ante la noticia de desvinculación. Por lo anterior, advirtió que fue incapacitado, aislado y sometido a tratamiento, pruebas que allegaría debidamente ante la Entidad (folios 129 al 131). 10 Folio 3. 4 le fueron ordenadas incapacidades médicas11. Adujo que dada la desvinculación arbitraria fue desafiliado de la Caja de Compensación Familiar12 y del Sistema de Seguridad Social en Salud, situación que afectó gravemente la continuidad de su tratamiento médico13. 1.5. Por estos hechos, presentó acción de tutela como mecanismo transitorio invocando el amparo de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, salud, integridad personal, mínimo vital, seguridad social, vida digna y debido proceso; y, como consecuencia de lo anterior que se le ordene

a la accionada disponer su inmediato reintegro a un cargo igual o superior al que venía desempeñando al momento de la desvinculación así como el pago de los salarios dejados de percibir a partir de su despido, los cuales requiere para garantizar el sostenimiento de sus 7 hijos menores de edad. Igualmente, que la Empresa Ventas y Servicios S.A. se abstenga de ejercer conductas que agraven su condición médica a su reingreso a la Compañía.

2. Respuesta de la Empresa accionada y de la vinculada de oficio 2.1. Una vez se avocó el conocimiento de la presente acción de tutela por parte del Juzgado Treinta y Nueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el 7 de febrero de 2018, el Despacho ordenó notificar a la accionada para que ejerciera el derecho de defensa y contradicción. Igualmente dispuso la vinculación de la EPS Famisanar14. 2.2. La empresa Ventas y Servicios S.A. contestó al requerimiento judicial solicitando negar el amparo, por la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados15. Para sustentar esta postura indicó que 11 Obra en el proceso correo electrónico de fecha 9 de diciembre de 2016 dirigido por el accionante al Coordinador Regional Tarjeta de Crédito -Bogotá 2 de la Empresa Ventas y Servicios S.A. en el que advirtió lo siguiente: “Por medio de la presente me permito adjuntar mi historia clínica del tratamiento psiquiátrico que llevo en la actualidad y el cual tubo (sic) inicio desde comienzos de este año como le había comentado cuando recibió la coordinación, por lo

cual en algunas ocasiones le he comentado que he estado en urgencias; de igual manera se adjunta el record clínico de urgencias. Requiero solicitar permiso el día de hoy para ir por urgencias puesto que presento fuerte dolor de cabeza desde la madrugada de hoy 09 de Diciembre de 2016, y también para recoger el diagnostico que me entregan hoy en Cafam -Famisanar de la calle 48 con carrera 13” (folios 78 y 79). Igualmente existe un correo del 19 de junio de 2017 en el que el actor le informó a la Entidad lo siguiente: “Por medio de [la] presente me permito informar: 1. Que mi estado de salud ha seguido bastante delicado y que en el trimestre presente incapacidades médicas; por dolores fuertes de cabeza, visión periférica, estrés y tensión muscular. Tal cual como lo he informado y entregado [mediante] soporte original a mis coordinadores” (folio 265). Se precisa, en este punto, que, de acuerdo con la información aportada por el accionante, durante la vigencia de la relación laboral y con posterioridad a su diagnóstico fue incapacitado entre el 17 y el 18 de enero de 2017, el 16 y 17 de febrero de 2017 y el 14 y el 16 de junio de 2017 (folios 276 al 278). También entre el 22 de septiembre y el 23 de septiembre de 2017. Ante esta incapacidad se emitieron recomendaciones médicas y se dispuso: “evitar estrés, ruidos, destellos de luces” (folios 274 y 275). El mismo día de la terminación del vínculo laboral -27 de octubre de 2017se ordenó una incapacidad hasta el 28 de octubre siguiente. Con posterioridad a este

momento se generaron otras incapacidades, a saber: (i) desde el 28 de octubre hasta el 3 de noviembre de 2017 y (ii) desde el 4 de noviembre hasta el 8 de noviembre de 2017 (folios 125 al 128). 12 Obra en el proceso constancia emitida por el Departamento de Administración de Afiliados de Colsubsidio donde consta que el señor Jaiber Alfonso Bernal Linares estuvo afiliado a la Caja de Compensación Familiar a través de la empresa Ventas y Servicios S.A. desde el 10 de diciembre de 2013 hasta el 11 de octubre de 2017 (folio 136). 13 De acuerdo con el accionante ante la desafiliación del Sistema de Seguridad Social en Salud con ocasión de su despido de la Empresa Ventas y Servicios S.A, la EPS Famisanar, para el momento de la presentación de la acción de tutela, no le había autorizado algunos servicios médicos ordenados por los especialistas. Por ejemplo, debido a la crisis de ansiedad que sufrió el 27 de octubre de 2017 fue ordenada su internación por 10 días en el Instituto Nacional de Demencias Emmanuel S.A.S. Igualmente, se dispuso consulta por psiquiatría, psicología, medicina laboral así como la entrega de los medicamentos trazodona clorhidrato y sertralina (folios 85 al 93 y 138). 14 Folios 142 al 144. 15 Folios 152 al 241. 5 en contra del peticionario se inició un procedimiento disciplinario en razón a la reiterada omisión de sus obligaciones laborales16. De su apertura fue debidamente informado así como de los cargos que motivaron su iniciación.

En su desarrollo, con sujeción al debido proceso, el actor tuvo la oportunidad de presentar descargos, controvertir pruebas y aportar aquellas que estimó pertinentes para su efectiva defensa17. El trámite no culminó con sanción alguna y, en su lugar, se dispuso la terminación del vínculo laboral por justa causa, en acatamiento a lo previsto en el literal A del artículo 7 del Decreto 2351 de 196518. Esto es, omitir las metas comerciales propias de su cargo en los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2017 lo que, por demás, se erigió en una falta grave y en un desconocimiento de los deberes que le asistían conforme al Reglamento Interno de Trabajo19, el Manual de 16 En este punto, se advirtió que el trabajador fue objeto de otros procesos disciplinarios que culminaron en la imposición de sanciones. La razón de su iniciación fue haber incumplido presuntamente las obligaciones laborales entre noviembre de 2016 y mayo de 2017. Así las cosas, se suspendió la ejecución del contrato de trabajo los días 18 y 19 de abril de 2017 así como 1 y 2 de agosto de la misma anualidad. En ambos casos, el trabajador fue llamado a rendir descargos manifestando su inconformidad (folios 213 y 214). 17 De acuerdo con los documentos aportados por la Empresa accionada, el 25 de octubre de 2017 se le remitió al trabajador una citación personal a fin de que compareciera a una diligencia de descargos. La comunicación fue recepcionada ese mismo día por el actor informándosele sobre la iniciación formal de un proceso disciplinario en su contra fundamentado en los posibles incumplimientos de sus obligaciones laborales, en particular, lo referente al

desconocimiento de las metas comerciales propias de su cargo en los meses de junio, julio, agosto y septiembre de

2017. En virtud de lo anterior, se solicitó su comparecencia para la fecha referida a fin de que adujera sus razones sobre el particular, advirtiéndosele que podría controvertir y aportar las pruebas que estimara necesarias en ejercicio de su derecho a la defensa y contradicción. Durante el curso de la diligencia, el peticionario informó que siempre tuvo una actitud positiva, solidaria, trabajadora, de emprendimiento y que el incumplimiento de sus metas obedeció principalmente al hecho de encontrarse enfermo. En palabras suyas: “no tengo el 100% para laboral (sic), tengo diferencias de estado de salud pues no puedo laborar, mi ansiedad es una ansiedad que se manifiesta en asfixia, me ahogo”. Además, adujo: “en el mes de Agosto me duplicaron la dosis de medicamentos, o sea junio y julio estuve maluco y la doctora que me atiende cada tres meses, me paso a cuatro gotas de Clonazepam en la mañana y en la noche, y tomo dos pastas de Certralina en la mañana y al medio día y dos de Trazodona de 50 mniligramos. Entonces eso hace que yo todo el día ande como un ente, no coordino, yo estoy aquí calmado pero drogado prácticamente porque tomo medicamentos. En Agosto tuve cita y vuelve y me baja medicamentos y pues el cuerpo sufre, pues tengo que ajustarme a una nueva dosis (más baja) y pues eso hace que yo entre en crisis, que vuelva en ansiedad, entonces eso me daño el cierre de agosto y me afecto la primera quincena de septiembre, si le preguntan a mi jefe les va a decir

lo mismo y cuando vuelvo a trabajar ya tengo prácticamente cinco días para el cierre”. Igualmente, señaló que muchos de sus clientes fueron rechazados sin motivación alguna y explicó lo siguiente: “muchas veces estuve ahí en la oficina, intentando llamar pero entonces cuando yo llamo ya por el nivel de estrés a veces no coordino mucho con el cliente, el cliente me dice algo y me demoro un poco en contestarle como que me da migraña. Otras veces estuve incapacitado, no recuerdo en este momento las fechas pero he entregado los soportes”. En este punto, manifestó que su enfermedad inició en el año 2016 con episodios constantes de asfixia. En el mes de abril comenzó a ser tratado por el área de psiquiatría y en mayo por el psicólogo quien le sugirió terapias de respiración (folios 162 y 206 al 212). 18 El 27 de octubre de 2017, la Empresa accionada dispuso el despido unilateral y por justa causa del trabajador a partir de la fecha. En su criterio: “La Compañía tuvo conocimiento que Usted incumplió gravemente sus obligaciones contractuales, teniendo en cuenta que Usted, sin justificación válida ni autorización alguna, incumplió las metas comerciales propias de su cargo en los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2017 que fueron notificadas oportunamente por la Compañía. // Lo anterior, constituye un incumplimiento evidente a su contrato de trabajo, puesto que esta situación genera perjuicios para la Compañía, pues su nivel de cumplimiento de las metas mínimas fue de 45% para el promedio de junio, julio, agosto y septiembre de 2017. Los hechos anteriormente descritos fueron objeto

de investigación mediante diligencias de descargos realizada el día 25 de octubre de 2017, en donde se pusieron de presente los anteriores graves hechos, y Usted a través de respuestas evasivas trató de eludir su responsabilidad, indisciplina, negligencia, falta de compromiso y grave incumplimiento frente a las obligaciones a su cargo, conforme a los lineamientos establecidos por la Compañía. Lo anterior, bajo el entendido que sin perjuicio de sus respuestas evasivas, a través de las cuales Usted manifiesta se encontraba enfermo, la Compañía entiende que Usted en todo momento se encontraba apto para prestar sus servicios adecuadamente, incluyendo el cumplimiento de las metas comerciales impuestas. Lo anterior, genera que la Compañía haya perdido la confianza depositada en Usted, la cual resulta de vital importancia, en cargos como el suyo, los cuales requieren de una persona que respete los procedimientos internos de la Compañía, y que cumpla de forma cabal y oportuna con sus obligaciones”. Se le advirtió al ciudadano que podía solicitar la revisión de la determinación dentro del día siguiente a su notificación. Comoquiera que la carta de terminación del contrato no fue suscrita por el actor pues se negó a ello, la misma fue firmada por dos testigos trabajadores activos de la empresa (folios 152, 160, 161, 197, 198 y 199). 19 Artículo 54 del Reglamento Interno de Trabajo: “Obligaciones especiales del trabajador. Además de las obligaciones especiales contenidas en el artículo 58 del Código Sustantivo del Trabajo, cada trabajador está obligado a: (…) 6. Trabajar eficientemente dentro del mayor y mejor rendimiento posible”. El contenido integral del Reglamento fue

aportado al proceso (folios 218 al 226). 6 Prácticas Comerciales20 y el Otrosí individual del contrato de trabajo suscrito el 1 de marzo de 201721. Afirmó que solo este hecho motivó la decisión de desvinculación para cuya validez no fue necesaria la autorización del Ministerio de Trabajo22 al tratarse de una “situación objetiva, constatable y absolutamente ajena a la supuesta situación médica del ex trabajador”23. Adujo que no existía nexo causal entre la terminación del contrato de trabajo y el estado de salud del actor, por consiguiente, no era titular de estabilidad laboral reforzada máxime cuando “no existe soporte médico en el expediente que dé cuenta de manera objetiva de una situación de salud que le dificulte o impida el normal desarrollo de las funciones laborales derivadas de su cargo de Ejecutivo Junior Tarjeta de Crédito, es decir, que presente una situación de salud que lo inhabilite física o mentalmente para desempeñar en forma temporal o permanente su profesión u oficio”24. Además, advirtió que el actor nunca puso en su conocimiento la condición clínica que ahora invoca y al momento de la desvinculación no se encontraba en condición de debilidad manifiesta25. Fue solo con posterioridad al despido que requirió de algunas “atenciones médicas esporádicas”26. En esta medida, “es una persona sana, quien no ostenta ningún tipo de deficiencia, discapacidad o minusválida (sic)”27 por lo que puede fácilmente acceder al mercado laboral en procura de satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.

Finalmente, señaló que el peticionario no ostenta la condición de padre cabeza de familia pues el cuidado de sus hijos lo asume en forma compartida 20 Numeral 4.2. del Manual de Prácticas Comerciales 2016 relativo al “Compromiso con los resultados”: “4.2.1. Administrar el tiempo y los recursos de manera tal que cumpla con sus compromisos y metas4.2.2. Planear y ejecutar sus actividades estableciendo prioridades y enfocar su gestión en actividades que generan valor agregado. 4.2.3. Realizar seguimiento diario a su gestión y asistir a reuniones en los horarios acordados y/o establecidos previamente. 4.2.4. Realizar su gestión con calidad, con enfoque integral de procesos más resultados. 4.2.5. Perseverar y ser constante durante todo el transcurso del mes para vencer las dificultades hasta lograr la meta. 4.2.6. Cumplir puntualmente los horarios laborales, citas y compromisos programados con los clientes y jefes de áreas. 4.2.7. Realizar la gestión orientado a superar el 100% de la meta”. El contenido integral del referido Manual obra en el proceso (folios 227 al 232). 21 Clausula tercera del Otrosí individual al contrato de trabajo: “Faltas graves. Las partes declaran de manera libre y espontánea que el incumplimiento de las metas, niveles de desempeño, procedimientos antes mencionados, no cumplir a cabalidad el Manual de Prácticas Comerciales o aquellos que posteriormente sean acordados por las partes o asignados por el empleador, constituye una falta grave de incumplimiento de las obligaciones laborales que da lugar a

la terminación del contrato de trabajo con justa causa conforme a lo establecido en el numeral 6° literal a) artículo 7° del Decreto Ley 2351 de 1965, aun por la primera vez”. Copia del Otrosí fue allegada al proceso (folios 233 al 240). 22 En este punto, la Empresa advirtió que con fundamento en el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo: “no procede considerar que la terminación se realizó sin permiso del Ministerio del Trabajo pues esta entidad no puede definir controversias de terminación del contrato de trabajo por justa causa” (folio 174). 23 Folio 157. 24 Folio 153. 25 En palabras de la Empresa accionada: “Dado lo anterior, se constata objetivamente la inexistencia de soporte médico que dé cuenta bajo pertinencia y criterio de la profesión médica que el señor Bernal Linares tiene una dificultad sustancial o imposibilidad de desempeñar sus funciones en virtud de su situación de salud”. Para sustentar lo anterior, se aportó al proceso una certificación expedida por la Dirección de Cuidado al Empleado y Salud en el Trabajo de la Empresa Ventas y Servicios S.A. del 12 de febrero de 2018 de la que se desprende lo siguiente: “Que el señor Jaiber Alfonso Bernal Linares identificado con CC 79912542 al momento de la terminación de contrato fechada 27 de octubre de 2017 no se encontraba [hospitalizado], incapacitado, con recomendaciones médico laborales vigentes, con orden de reubicación laboral, en trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral, ni mucho menos había notificado soporte médico que diera cuenta que estuviera en tratamiento médico en curso” (folios 171 y 241).

26 En sus términos, la accionada concluyó: “Por lo anterior es claro y evidente, que no existe ningún tipo de prueba que acredite que el señor Jaiber Alfonso Bernal Linares es una persona a quien se le impida o dificulte sustancialmente la realización de funciones laborales de manera regular, y tampoco se evidencia que, por conducto de esa inexistente limitación, fue discriminado al punto de habérsele terminado el contrato de trabajo en virtud de dicha condición” (folios 158 y 173). 27 Folio 172. 7 con la madre de ellos y afirmó que aunque fue desafiliado del Sistema de Seguridad Social en Salud en razón al retiro, a la fecha, permanece activo en calidad de beneficiario en el régimen contributivo, lo que desvirtúa el supuesto estado de desprotección en el que alega encontrarse y evidencia capacidad de pago en cabeza del afiliado cotizante28. Concluyó que la controversia es de naturaleza legal y, por consiguiente, escapa al conocimiento del juez de tutela, quien no es un funcionario competente para determinar y conceptuar sobre el estado de salud de las personas29. 2.3. Famisanar EPS solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que no se evidenció de su parte vulneración fundamental alguna. Agregó que existen otros medios de defensa judicial para dirimir la controversia de naturaleza laboral, por lo que la protección invocada es improcedente30. Señaló que el accionante se encuentra activo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo, en calidad de beneficiario de su conyuge, Kelly Dayana Reyes Niño31. Lo anterior, en el

entendido que la empresa Ventas y Servicios S.A. “marcó novedad de retiro en la afiliación, en el pago correspondiente al mes de noviembre de 2017, mediante planilla 8472524051, pagando 30 días”32. Precisó que el ciudadano registra 8 incapacidades no continuas en los años 2006, 2007, 2015 y 201733.

3. Decisión que se revisa El Juzgado Treinta y Nueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, mediante providencia del 20 de febrero de 2018, declaró improcedente el amparo invocado. Para el Despacho (i) el actor está activo en la EPS Famisanar, institución que le brinda los servicios médicos requeridos, por lo cual se descarta la presencia de un perjuicio irremediable.

Además, la sola ausencia de ingresos como consecuencia natural del despido no da lugar a la configuración de un perjuicio; (ii) no se acreditó que al momento del despido el trabajador estuviese incapacitado, hospitalizado o con recomendaciones laborales y tampoco se demostró que sus presuntas afecciones hubieren sido la causa de su bajo rendimiento en la Empresa. En estas condiciones no se requería de la autorización de la Oficina del Trabajo para proceder a su desvinculación y (iii) no se evidenció que hubiera existido un acto discriminatorio, asociado a su condición de salud, sino un conflicto 28 Para probar este hecho, se aportó una certificación expedida por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRESen la que consta que el actor permanece activo en el régimen contributivo a través de la EPS Famisanar en calidad de beneficiario. Allí, se advierte que la fecha de afiliación efectiva

fue el 7 de noviembre de 2003 (folios 159 y 215). 29 A juicio de la Empresa: “el Juez de Tutela está en imposibilidad material de evaluar dicha situación, es decir, su criterio jurídico no puede definir lo que no ha hecho el criterio médico” (folio 174). 30 Folios 145 al 149. 31 Lo anterior se desprende de la certificación elaborada por Famisanar EPS, el 9 de febrero de 2018 (folio 148). 3