CC - T498-2011

Sentencia T-498/11

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVOProcedencia excepcional cuando se configura perjuicio irremediable Cuando mediante la acción de tutela se pretende controvertir un acto administrativo de carácter particular, en principio ésta no es el instrumento adecuado para la salvaguarda de los derechos en tanto se cuenta con otro mecanismo ordinario para tal fin; sin embargo, procede excepcionalmente si con la expedición de dicho acto se afectan derechos fundamentales, o en donde se evidencie el acaecimiento de un perjuicio irremediable. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DERIVADA DEL RETEN SOCIAL-Reiteración de jurisprudencia sobre criterios y subreglas aplicables en materia de retén social a personas próximas a pensionarse Esta Corte se ha ocupado en varias ocasiones de estudiar la estabilidad laboral reforzada de grupos vulnerables en procesos de reestructuración institucional del Estado. Al respecto, se ha dicho que existe una protección laboral reforzada para aquellas personas que (i) tienen la expectativa legítima de que se pensionarán en un corto plazo, (ii) dependen del ingreso que reciben como contraprestación de su actividad laboral y, (iii) se encuentran en un estado de debilidad manifiesta, como ocurre por ejemplo con las personas de la tercera edad y los discapacitados, a quienes se les debe brindar la garantía que su despido solo se tendrá como válido si existe una justa causa debidamente probada para el mismo, y teniendo en cuenta que no se ponga en grave riesgo su mínimo vital. Esta Corte ha amparado a los sujetos de especial

protección constitucional, en el ámbito del retén social que se ha venido señalando, bajo dos situaciones: 1) cuando la entidad a la que están vinculados se encuentra en el programa de renovación de la administración pública, y 2) en los casos de liquidación forzosa de entidades. PREPENSIONADO-Sujeto de especial protección SISTEMA DE CONCURSO PUBLICO PARA PROVEER CARGOS DE DOCENTES OFICIALES La vinculación de personal docente al servicio educativo estatal se realiza mediante el sistema de concurso, esto con base en los criterios señalados en sede constitucional, que indican que la provisión de empleos en el sistema de carrera está condicionada al previo cumplimiento de requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. ESTATUTO DE PROFESIONALIZACION DOCENTEObjetivo, aplicación y alcance Las disposiciones que componen el Decreto 1278 de 2002 o estatuto de profesionalización docente, tienen como principal objetivo asegurar que los profesionales que ocupan las plazas que se generen en materia de docencia pública son, las personas que han acreditado las más altas calidades para desempeñarse en tales cargos. Dicho propósito, que se predica en términos generales a la provisión de cargos de toda la Administración, adquiere especial importancia en el caso de la docencia, en tanto que representa una actividad que tiene directa influencia en la formación de ciudadanos, razón suficiente para optimizar y fortalecer el propósito consistente en la profesionalización de la comunidad educativa. En desarrollo de esto, diferentes artículos consignados en el estatuto consolidan un definido sistema de ingreso, permanencia y

ascenso que se basa en la valoración de aptitudes, experiencia y competencias básicas de los docentes. ESTATUTO DE PROFESIONALIZACION DOCENTEVinculación provisional Los nombramientos en provisionalidad tienen como principal característica un límite en el tiempo, puesto que el desempeño en el cargo llega a su fin bien sea porque se ha superado la situación administrativa que ha separado del mismo a su titular, o porque se nombra en periodo de prueba o en propiedad a un profesional que haga parte de la lista de elegibles, como resultado de un concurso de méritos. Esta Sala considera que de acuerdo con el mandato constitucional sobre aplicación de la carrera en los cargos del Estado, el nombramiento provisional no puede perder su atributo de temporalidad convirtiéndose en permanente, porque se estaría violando precisamente dicho precepto, así como el derecho de acceso de todas las personas a ellos en igualdad de condiciones. DERECHO AL MINIMO VITAL-Orden a la Secretaría de Educación de reintegrar a docente próxima a pensionarse Esta Sala encuentra que la accionante está expuesta a una vulneración clara y evidente de su derecho al mínimo vital y a una vida en condiciones dignas, no sólo de ella sino también de su madre, quien es un sujeto de especial protección constitucional por tener 92 años de 2 edad, y por encontrarse en un estado de incapacidad derivado de sus condiciones de salud, por cuanto se les estaría dejando sin la única fuente de ingresos que tenían para su sostenimiento, que consistía precisamente en el salario que devengaba la accionante como docente al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C.

Referencia: expediente T-2910430

Acción de tutela instaurada por

Florinda Urrego Jiménez contra la Secretaría de Educación de Bogotá D.C.

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá, D.C.,veintinueve (29) de (junio) de dos mil once (2011). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los

magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, MARÍA VICTORIA

CALLE CORREA y MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos emitidos por el Juzgado Catorce Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá D.C. en primera instancia, y el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá D.C. en segunda instancia, dentro del proceso de tutela iniciado por Florinda Urrego Jiménez contra la Secretaría de Educación de Bogotá D.C.

I. ANTECEDENTES.

1. Hechos El 15 de septiembre de 2010, la señora Florinda Urrego Jiménez interpuso acción de tutela contra la Secretaría de Educación de Bogotá

D.C., por considerar que le fueron vulnerados sus derechos a la seguridad 3 social, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la salud, al trabajo y a la igualdad, basándose en los siguientes hechos: 1.1 Mediante Resolución No. 714 del primero de marzo de 2006, la accionante fue nombrada como docente provisional en la Secretaría de

Educación de Bogotá D.C. 1.2 El 23 de marzo de 2010 la señora Urrego Jiménez se dirigió por medio de derecho de petición ante la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., en donde informó ser docente provisional en el área de ciencias sociales en el colegio Atabanzha I.E.D. Así mismo puso de presente que le faltaban 2 años de servicio para poder obtener su pensión de jubilación, toda vez que el 5 de agosto de dicho año llegaría a la edad de 55 años. Por lo tanto, solicitó que su cargo no fuese ofertado hasta que lograra obtener dicha pensión. 1.3 En la respuesta dada por la accionada al anterior derecho de petición, el 25 de marzo de 2010, se le hizo saber a la accionante sobre el concepto emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, respecto de la aplicación del Decreto 3905 de 2009 y Ley 790 de 2002, sobre retén social, el cual se creó para brindar protección a grupos vulnerables de personas en el marco del programa de renovación administrativa, y consiste a grandes rasgos en que cuando la reforma institucional implica la modificación de las estructuras de plantas de personal, las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con discapacidad física, mental, visual o auditiva y, las que están próximas a pensionarse, no pueden ser retirados del servicio. 1.4 El 30 de abril de 2010, la actora se volvió a dirigir ante la demandada mediante derecho de petición en el que le pidió que se le permitiera continuar laborando como docente provisional de básica secundaria en ciencias sociales. En este, señala que al haber sido nombrada en

provisionalidad no hace parte formalmente de la carrera docente, por lo tanto, requiere que se le de aplicación al régimen general de carrera para no ser destituida de su cargo hasta cuando logre acceder a su pensión. 1.5 El 10 de mayo de 2010, la Secretaría de Educación, mediante oficio No. E-2010-087397 dio respuesta al derecho de petición mencionado, en el que le informó a la actora que de acuerdo con el decreto 1278 de 2002, nuevo estatuto de profesionalización docente, en vacantes definitivas el nombramiento en provisionalidad se mantiene hasta cuando se provea el cargo en periodo de prueba o en propiedad, y para poder ser nombrado en 4 propiedad es necesario superar el concurso de méritos y obtener una evaluación satisfactoria del periodo de prueba. Por lo tanto, no le era posible “… asegurar que se acaben o no los nombramientos de docentes como provisionales, ya que se debe atener a lo dispuesto por la Comisión Nacional del Servicio Civil, relacionado con la lista de elegibles para cubrir las vacantes reportadas en el Acuerdo No. 034 del 2009, así como las necesidades que se presenten posteriormente.” 1.6 La Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó a un concurso de méritos en el 2009 para la carrera docente y, una vez obtenidos los resultados del mismo, se publicó la lista de elegibles, a raíz de la cual nombró en periodo de prueba a quienes lo superaron. La accionante se presentó a dicho concurso, y obtuvo un puntaje de 57,07 en la prueba de aptitudes y competencias básicas, siendo necesario para poder continuar en el mismo un total de 60 puntos. 1.7 En virtud de lo anterior, mediante resolución No. 1638 del 9 de julio

de 2010 la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la actora. 1.8 Para el año de 2010, la accionante devengó un salario de $1’235.947, como docente de básica secundaria en el Colegio Atabanzha (IED). 1.9 Teniendo en cuenta su desvinculación, la señora Urrego Jiménez, mediante comunicación escrita del 22 de julio de 2010, le solicitó a la demandada que le diera aplicación al decreto 3905 de 2009 y por lo tanto se mantuviera su vinculación como docente. Al respecto no obtuvo respuesta alguna. 1.10 En consecuencia, considera que como no se le ha permitido continuar trabajando se están viendo vulnerados sus derechos, porque no podrá acceder a su pensión de jubilación y tiene a su cargo a su madre de 92 años de edad que se encuentra en un delicado estado de salud1. Por lo tanto, solicita dejar sin efectos la Resolución No. 1638 del 9 de julio de 2010 de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. mediante la que se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad como 1 En efecto, aporta en un folio constancia médica que indica que su madre padece de apoplejía y cuadriplejia lo que hace imposible su desplazamiento, y que tiene afectación en el habla por lo que se encuentra impedida para comunicarse verbal o gráficamente 5 docente, y se ordene el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o similar jerarquía sin solución de continuidad, que se le paguen los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir desde que fue desvinculada hasta que sea efectivo su reintegro, y que se le mantenga en

el mismo hasta que sea incluida en la nómina de pensionados.

2. Intervención de la entidad demandada.

La Secretaría de Educación de Bogotá D.C. dio respuesta a la demanda de tutela, en la que solicitó denegar el amparo que por esta vía pretende la accionante, toda vez que considera que no se le han vulnerado sus derechos fundamentales. Informó que teniendo en cuenta que la vacante definitiva que ocupaba la accionante fue provista mediante nombramiento en periodo de prueba del elegible José William Herrera Varela, se dio por terminado el vínculo laboral que se tenía con la señora Urrego Jiménez en virtud de lo dispuesto por el literal b) del artículo 13 del Decreto 1278 de 20022. Respecto de la aplicación del Decreto 3905 de 2009 y la Ley 790 de 2002, se remitió al concepto E-2010-035410 del 15 de febrero de 2010, emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil en el que se establece que el retén social contenido en la Ley 790 de 2002, está limitado “a los empleos vacantes de forma definitiva que pertenezcan al Sistema General de Carrera, a los sistemas específicos y al sistema especial del Sector Defensa, lo que significa que el mismo Decreto sustrajo del beneficio de estabilidad laboral a los empleos de la Carrera Docente, toda vez que de conformidad con el numeral 2 del artículo 3 de la Ley 909 de 2004 los docentes constituyen una carrera especial de creación legal. (…) [Además] se precisa que la Ley 790 de 2002 establece supuestos fácticos diferentes a los contemplados en el Decreto 3905 de 2009, toda vez que

el Decreto en cita no está reglamentando la Ley 790 de 2002 sobre el Retén Social, sino la Ley 909 de 2004 que regula lo relacionado al empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública. 2ARTÍCULO 13. Nombramientos provisionales. Cuando se trate de proveer transitoriamente empleos docentes, los nombramientos deben realizarse en provisionalidad con personal que reúna los requisitos del cargo, en los siguientes casos: (…) b. En vacantes definitivas, el nombramiento provisional será hasta cuando se provea el cargo en período de prueba o en propiedad, de acuerdo con el listado de elegibles producto del concurso. 6 Aunado a lo anterior, la estabilidad laboral reforzada que prevé la Ley 790 de 2002 para las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas próximas a pensionarse y las personas con limitaciones mentales físicas, visuales y auditivas está supedita a los eventos en los cuales la entidad se encuentre en proceso de reestructuración administrativa. (…)” Finalmente concluyó, que en el caso que se presenta no era posible utilizar las normas del retén social, por no ser aplicables a los educadores oficiales y, además, estableció que en el 2009 se consolidó y remitió a la Comisión Nacional del Servicio Civil la Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC) compuesta por la totalidad de las plazas vacantes en forma definitiva que fueron ofertadas y convocadas a concurso por dicho organismo. Por lo tanto, considera que la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la actora, sino que por el contrario, durante el tiempo que estuvo vinculada a la misma le fueron

garantizados todos sus derechos como trabajadora.

3. Pruebas relevantes aportadas al proceso. 3.1 Copia de la Resolución No. 714 del 1 de marzo de 2006 de la

Secretaría de Educación de Bogotá D.C., por medio de la cual, se nombró a la accionante en un cargo provisional. (Folios 9 a 11, cuaderno 1). 3.2 Copia de la Resolución No. 1638 del 9 de julio de 2010, en la que la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. terminó el nombramiento en provisionalidad de la actora, toda vez que se publicó la lista de elegibles con el resultado del concurso convocado por la CNSC y, en consecuencia en el cargo que ocupaba la señora Urrego Jiménez fue nombrado otro docente en periodo de prueba. (Folios 12 a 16, cuaderno 1). 3.3 Comunicación del 22 de julio de 2010, en la que la señora Urrego Jiménez se dirigió ante la entidad demandada solicitando que se considerara mantenerla en su cargo hasta cuando pueda acceder a su pensión de jubilación (Folio 17, cuaderno 1). 3.4 Reporte de semanas cotizadas en pensiones, del Instituto del Seguro Social del intervalo entre 1967 a 2010, para un total de 676,57 semanas cotizadas a nombre de la accionante (Folio 18, cuaderno1). 7 3.5 Copia del certificado de aportes en el fondo de pensiones obligatorias en el que constan los movimientos individuales de aportes de la accionante (Folios 19 a 23, cuaderno 1).

3.6 Copias de certificados expedidos por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., en los que consta que la accionante estuvo vinculada laboralmente a la misma, desde el 9 de marzo de 2006 hasta el 12 de julio de 2010, siendo su último lugar de trabajo el Colegio Atabanzha (IED). (Folios 24 a 36, cuaderno 1). 3.7 Copia de certificado en el que la Secretaría de Educación hace constar que para el año 2010 la accionante devengó un sueldo de $1’235.947. (Folio 37, cuaderno 1). 3.8 Copia del derecho de petición presentado por la señora Urrego Jiménez ante la entidad demandada el 23 de marzo de 2010, en el que informó que le hacían falta 2 años para acceder a su pensión, y solicitó que su cargo no fuese ofertado hasta cuando efectivamente lograra acceder a la misma. (Folio 38, cuaderno 1). 3.9 Copia de la respuesta dada por la accionada al anterior derecho de petición, el 25 de marzo de 2010, en el que se le informa a la accionante sobre el concepto emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, respecto a la aplicación del Decreto 3905 de 2009 y Ley 790 de 2002, sobre retén social. (Folio 65, cuaderno 1). 3.10 Copia del concepto emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, respecto a la aplicación del Decreto 3905 de 2009 y Ley 790 de 2002, sobre retén social, en el que se establece que dichas normas no son aplicables a la carrera docente por ser ésta parte de un régimen especial,

y respecto de la estabilidad laboral reforzada que se predica entre otros a las personas próximas a pensionarse, y se informa que la misma solo es aplicable en los casos en que la entidad se encuentre en proceso de restructuración administrativa. (Folios 66 y 67, cuaderno 1). 3.11 Constancia médica en la que se certifica que la madre de la accionante “se encuentra en cama desde hace 22 años, como consecuencia de un accidente cerebro vascular hemorrágico (Apoplejía), que generó secuelas importantes en la motricidad, cuadriplejia, lo cual hace imposible su desplazamiento, también cabe anotar que tiene 8 afectación de la esfera del habla, que le impide comunicarse verbal o gráficamente o por medio de escritura”. (Folio 39, cuaderno 1). 3.12 Copia del registro civil de nacimiento de la accionante, en el que se corrobora el parentesco con su madre. (Folio 26, cuaderno 1). 3.13 Copia de las cédulas de ciudadanía de la actora y su madre, en las que se prueba que cuentan con 55 y 92 años de edad respectivamente. (Folios 27 y 28, cuaderno 1). 3.14 Copia del derecho de petición presentado por la señora Urrego Jiménez ante la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. el 30 de abril de 2010, en el que solicitó que se le permitiera continuar desempeñando sus labores como docente hasta que lograra obtener su derecho a la pensión. (Folio 29, cuaderno 1). 3.15 Copia de la respuesta dada por la entidad accionada al anterior

derecho de petición, con fecha del 10 de mayo de 2010, en el que se le informa a la accionante que en vacantes definitivas el nombramiento en provisionalidad se mantiene hasta cuando se provea el cargo en periodo de prueba o en propiedad, y que para poder ser nombrado en propiedad es necesario superar el concurso de méritos y obtener una evaluación satisfactoria del periodo de prueba. Por lo tanto, no le es posible “… asegurar que se acaben o no los nombramientos de docentes como provisionales, ya que se debe atener a lo dispuesto por la Comisión Nacional del Servicio Civil, relacionado con la lista de elegibles para cubrir las vacantes reportadas en el Acuerdo No. 034 del 2009, así como las necesidades que se presenten posteriormente.” (Folio 30, cuaderno 1). 3.16 Copia de un instructivo en relación con la terminación de nombramientos provisionales como consecuencia de la provisión de empleos docentes y directivos docentes luego de la realización de concursos públicos de mérito, emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el que se reitera que de acuerdo al literal b) del artículo 13 del Decreto Ley 1278 de 2002, el nombramiento provisional se mantendrá hasta cuando se provea el cargo en periodo de prueba o propiedad de acuerdo con el listado de elegibles. (Folios 60 y 61, cuaderno 1). 9 3.17 Informe de resultados del concurso de méritos directivos docentes y docentes convocatorias 056-122, expedido por el Instituto Colombiano de Fomento a la Educación Superior (ICFES) en el que consta que la accionante no superó el puntaje mínimo3 para poder continuar en el

concurso (Folio 62, cuaderno 1). 3.18 Copia de comunicación radicada por la actora el 22 de julio de 2010, en la que informa nuevamente a la accionada su condición de prepensionada. (Folio 17, cuaderno 1)  Pruebas recaudadas en primera instancia. 3.19 Antes de disponerse a fallar sobre el asunto enunciado, el juez de primera instancia ofició a las Oficinas de registro de instrumentos públicos de las zonas norte, centro y sur con el fin de que informaran sí la accionante figura como propietaria de bienes inmuebles en la ciudad. Una vez recibidas las respuestas se constató que la actora no posee bien alguno. (Folios 77, 79 y 80, cuaderno 1) 3.20 Así mismo, solicitó a la Secretaría de Movilidad informar sí a nombre de la accionante se encuentra algún tipo de vehículo automotor. A través de la oficina de Servicios Integrales de Movilidad (SIM), la secretaría dio respuesta en la que manifestó que la señora Urrego Jiménez no aparece como propietaria de ningún automotor. (Folio 53, cuaderno 1) 3.21También le pidió a la Central de Información Financiera (CIFIN) informar si la accionante es poseedora de cuentas bancarias. La respuesta se obtuvo el 20 de septiembre de 2010, en la que consta que la actora posee una cuenta de ahorro individual. (Folios 49, 50, 51 y 52, cuaderno 1). 3.22 Finalmente, requirió a la Secretaría de Hacienda Distrital con el fin

que informara si la señora Urrego Jiménez es contribuyente por tributo alguno en la ciudad de Bogotá. De la respuesta dada por dicha entidad se desprende, que la accionante no ha presentado declaraciones por concepto de los tributos administrados por dicha ciudad. (Folio 78, cuaderno 1). 3 Se necesitaban obtener 60 puntos en la prueba de aptitudes y competencias básicas para poder continuar en el concurso, y la accionante obtuvo un total de 57,05 en la misma. 10

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN.

4. Sentencia de primera instancia.

Mediante fallo del 29 de septiembre de 2010, el Juzgado 14 Penal municipal con funciones de control de garantías de Bogotá D.C., resolvió conceder el amparo solicitado por la actora, y ordenó a la Secretaría de Educación Distrital “restituir en el cargo que desempeñaba la señora FLORINDA URREGO JIMÉNEZ, o uno similar, sin llegar a desmejorar su condición laboral, ordenando de igual manera el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de su despido, nombramiento que si es posible hacer en el mismo centro educativo donde laboraba o en otro plantel, hasta cumplir el tiempo de pensión que le hace falta a la accionante, si bien es cierto existió un concurso de méritos, pero considera que todas las vacantes existentes no han sido proveídas con las personas que aprobaron el concurso de meritos.” (Mayúsculas y negrita dentro del texto). Lo anterior, fue el resultado de analizar las normas aplicables a la materia, esto es (i) la Ley 790 de 2002, en la que se estableció una

protección especial a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitaciones físicas, mentales o auditivas, y aquellos servidores que en los tres años siguientes a la promulgación de dicha ley llegaran a cumplir la totalidad de requisitos de edad y tiempo de servicio, para disfrutar su pensión de jubilación o de vejez, que consiste en que no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del programa de renovación de la Administración Pública. Así mismo, (ii) revisó la Ley 812 de 2003 que a su juicio dispuso que la protección a los servidores próximos a pensionarse no tiene límite de tiempo, en tanto estipuló que dicha “garantía deberá respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.”, y en esta medida considera que esta Ley derogó de manera tácita la restricción temporal4 contenida en la Ley 790 de 2002. En estos términos, concedió el amparo solicitado por la accionante.

5. Impugnación. 4 Tres años contados desde la promulgación de la Ley 790 de 2002 para completar los requisitos de pensión.

11 La Secretaría de Educación de Bogotá D.C., impugnó el fallo de primera instancia, en donde comenzó informando que le dio pleno cumplimiento al fallo del a quo5. En segundo lugar, manifestó no estar de acuerdo con los argumentos consignados en la sentencia, porque a su juicio no cometió ningún error de interpretación de la Ley 790 de 2002 ni del Decreto 3905 de 2009 respecto de la aplicación del denominado retén social puesto que teniendo en cuenta las múltiples peticiones que recibió por parte de

varios docentes en el mismo sentido que la demandante, obró conforme a lo dispuesto en la consulta elevada sobre el tema ante la Comisión Nacional del Servicio Civil por ser ésta entidad que tiene el carácter de máximo órgano rector en materia de administración y vigilancia de la carrera, con competencia para absolver las cuestiones que sobre esta cuestión le formulen las autoridades y entidades administrativas para quienes adelante procesos de selección. Es así como la CNSC expidió el concepto No. E-2010-035410 del 15 de febrero de 2010, anteriormente citado, del que se desprende que el referido retén social contenido en la Ley 790 de 2002 solo aplica en los casos en los que las entidades se encuentran en procesos de reestructuración y, que el Decreto 3905 de 2009 no puede ser aplicado a los docentes oficiales pues en éste mismo se dispone expresamente que los únicos destinatarios de la norma son los empleados vacantes en forma definitiva en el sistema general de carrera, los específicos y el especial del Sector Defensa, dejando por fuera a los servidores públicos que se regulan por el régimen especial de carrera docente creado por el Decreto 1278 de 2002 y demás normas que lo complementan. Además, considera que la orden del juez de primera instancia de nombrar nuevamente a la accionante como docente provisional hasta que reúna los requisitos para adquirir su pensión, “está otorgándole a esa vinculación 5 Para el efecto adjuntó (i) la Resolución No. 2712 del 7 de octubre de 2010 en la que se dispone el cumplimiento de lo ordenado por el juez de

primera instancia. (Folios 94 a 97, cuaderno principal), (ii) comunicación dirigida a la accionante de la expedición de la Resolución No. 2712 de 2010, en la que se le solicita se acerque a la oficina de personal con el fin de dar efectivo cumplimiento a la misma, con su respectiva constancia de envío. (Folios 89 a 91, cuaderno principal) y, (iii) memorando a la Jefe de oficina de personal en el que se le pone en conocimiento el fallo de primera instancia y la mencionada resolución, con el fin de que tome las medidas necesarias para el acatamiento de los mismos. (Folios 92 y 93, cuaderno principal.) 12 un carácter indefinido, sujeto a la verificación de un hecho incierto, que abiertamente contraviene la connotación de temporalidad y vigencia determinada de ese tipo de nombramientos, que según el artículo 13 del Decreto 1278 de 2002, surten efectos sólo por el término de duración de la novedad de separación del cargo del titular. Cuando se hagan vacantes temporales, o hasta la provisión de la plaza mediante nombramiento en periodo de prueba, cuando la designación sea en vacantes definitivas.” Finalmente, expuso que el actuar de la Secretaría ha estado conforme a la ley, y a las directivas que sobre la materia ha expedido la CNSC, por lo que no es cierto que le estén siendo vulnerados los derechos a la actora, de manera que solicitó que se revoque el fallo de primera instancia.

6. Sentencia de segunda instancia.

Mediante fallo del 18 de noviembre de 2010, el Juzgado cuarenta y uno

penal del Circuito de Bogotá D.C. resolvió revocar íntegramente la sentencia de primera instancia, y dejar sin efectos la Resolución 2712 del 7 de octubre de 2010 mediante la cual la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. le dio cumplimiento a las órdenes impartidas por el a quo. La anterior decisión la tomó basándose en los siguientes argumentos. Comenzó por estudiar la naturaleza jurídica del cargo de la accionante concluyendo que el estatuto profesional docente estableció la figura de la provisionalidad de los cargos para proveer las vacantes cuyos titulares se encuentren separados temporalmente de sus cargos y en vacantes definitivas que no tienen titular, teniendo en cuenta que ésta última hipótesis es la que cobija a la accionante. También mencionó que el diseño de la carrera administrativa tiene como principal pretensión que las personas que ocupen los cargos del Estado sean las más idóneas y capacitadas para ello, para lo cual ha optado por calificar a los aspirantes a servidores públicos a través de concurso de méritos en aplicación del artículo 125 constitucional. De conformidad con lo anterior, concluyó que el amparo solicitado por la actora no es procedente, en tanto se encontraba en nombramiento de provisionalidad, el cual llega a su fin con la provisión ordinaria de los cargos de carrera que se realicen mediante concurso público.

7. Insistencia del Defensor del Pueblo.

Volmar Pérez Ortíz, en su calidad de Defensor del Pueblo presentó escrito de insistencia para la revisión del presente caso, en donde manifestó estar de acuerdo con los fundamentos dados por el juez de primera instancia, toda vez que a la accionante se le debe aplicar lo

13 contenido en el Decreto 3905 de 2009, por faltarle 2 años para poder adquirir su pensión. Además, consideró que el juez de segunda instancia no tuvo en cuenta que si bien existió un concurso de méritos, no todas las vacantes han sido proveídas y por lo tanto a la actora le asiste el derecho de seguir vinculada hasta tanto se cause su pensión.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección número dos, mediante Auto del 25 de febrero de 2011, dispuso su revisión por la Corte Constitucional.