CC - T502-2010

Sentencia T-502/10

CONCURSO DE MERITOS-Procedencia de acción de tutela CONCURSO PUBLICO Y PRINCIPIO DE CONSTITUCIONALIDAD DEL MERITO-Finalidad La Constitución de 1991 señaló que el principio constitucional del mérito se materializa a través del concurso público, el cual, tiene como finalidad “evitar que criterios diferentes a él sean los factores determinantes del ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera administrativa”. Entonces, el objetivo del concurso público es hacer prevalecer el mérito de los aspirantes que pretenden acceder a un cargo de la función pública. Este concurso despliega un proceso en el cual se evalúan las calidades de cada uno de los candidatos bajo condiciones de igualdad, y así excluir nombramientos “arbitrarios o clientelistas o, en general, fundados en intereses particulares distintos de los auténticos intereses públicos.” CONCURSO DE MERITOS-Factores objetivos, subjetivos y su consecuencia adicional La Corte ha manifestado que el concurso, además de buscar la selección objetiva para acceder a los cargos públicos, conlleva una consecuencia adicional, y es que, una vez culminado dicho proceso por el que se han establecido los resultados de cada aspirante en cada una de las pruebas y ponderado los factores objetivos y subjetivos requeridos para ocupar el respectivo cargo, se nombre al participante más capacitado, es decir, aquel que ocupó el primer lugar. En consecuencia, culminadas las etapas del concurso público, se crea, en cabeza del aspirante que ocupó el primer lugar, un derecho a ser nombrado al cargo público, derecho que no puede ser desconocido por el nominador, pues de hacerlo estaría trasgrediendo la

naturaleza de dicho proceso y, por tanto, iría en contra del principio constitucional del mérito. GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Naturaleza jurídica del cargo y nombramiento NOMBRAMIENTO DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Análisis de desarrollo jurisprudencial/NOMBRAMIENTO DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Exequibilidad del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 ACCION DE TUTELA-Procedencia por cuanto se desconoció el principio de constitucionalidad del mérito al haber nombrado al tercero de la lista de elegibles y no al primero tal como lo establece el precedente de esta corporación T-2.490.841 La Corte ha manifestado que el concurso, además de buscar la selección objetiva para acceder a los cargos públicos, conlleva una consecuencia adicional, y es que, una vez culminado dicho proceso por el que se han establecido los resultados de cada aspirante en cada una de las pruebas y ponderado los factores objetivos y subjetivos requeridos para ocupar el respectivo cargo, se nombre al participante más capacitado, es decir, aquel que ocupó el primer lugar. En consecuencia, culminadas las etapas del concurso público, se crea, en cabeza del aspirante que ocupó el primer lugar, un derecho a ser nombrado al cargo público, derecho que no puede ser desconocido por el nominador, pues de hacerlo estaría trasgrediendo la naturaleza de dicho proceso y, por tanto, iría en contra del principio constitucional del mérito.

Referencia: expediente T-2.490.841

Demandante: Wilfrido Segundo Herazo

Hoyos.

Demandado: Alcalde de Pueblo NuevoCórdoba y Otro.

Magistrado Ponente:

Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA

MARTELO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elias Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA dentro de la revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Planeta Rica, Córdoba, el seis (6) de noviembre de 2009 que, a su vez, confirmó la Sentencia del diecinueve (19) de octubre de 2009 del Juzgado Promiscuo Municipal de Pueblo Nuevo, Córdoba, al decidir la acción constitucional de tutela promovida por el señor Wilfrido Segundo Herazo Hoyos contra el Alcalde de Pueblo Nuevo - Córdoba y, contra el Gerente de la Empresa Social del Estado, CAMU de este mismo municipio. 2 T-2.490.841 El presente expediente fue escogido para revisión por medio de auto del diecinueve (19) de febrero de 2010, proferido por la Sala de Selección número Dos (2) y repartido a la Sala Cuarta de Revisión.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud El demandante, Wilfrido Segundo Herazo Hoyos, impetró acción de tutela contra el Alcalde del Municipio de Pueblo Nuevo y el Gerente de la Empresa Social del Estado CAMU, para que le fueran protegidos sus derechos

fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y al principio de confianza legítima, los cuales considera vulnerados por éstos, al no haber sido designado como Gerente de dicha ESE, a pesar de haber ocupado el primer lugar en el concurso de méritos, realizado para proveer el mencionado cargo y, por el contrario, nombrar al participante que ocupó el tercer lugar de la lista de elegibles.

2. Reseña Fáctica 2.1. La Junta Directiva de la ESE CAMU del Municipio de Pueblo Nuevo, Córdoba, realizó una convocatoria dirigida a las personas que estuvieran interesadas en participar en el concurso de méritos, que tenía por objeto conformar la terna para designar al Gerente de dicha entidad. 2.2. Para llevar a cabo el proceso de inscripción de los aspirantes, la revisión de las hojas de vida, la elaboración de la lista de los admitidos, la realización de las pruebas, las entrevistas y los exámenes escritos, se designó a la Corporación Universitaria Luis Amigo, Seccional Córdoba. 2.3. En virtud de la convocatoria publicada, el señor Wilfrido Segundo Herazo Hoyos realizó la inscripción para participar en dicho proceso y, posteriormente, fue admitido. 2.4. El día 26 de marzo de 2008 la Corporación Universitaria Luis Amigo, publicó los resultados del proceso. Y, el 31 del mismo mes, entregó a la Junta Directiva de la ESE CAMU de Pueblo Nuevo, Córdoba, la lista de los aspirantes inscritos con el puntaje obtenido por cada uno de ellos. 2.5. De estos resultados se observa que el señor Wilfrido Segundo Herazo

Hoyos, obtuvo el primer lugar con un puntaje de 82.86 sobre 100, el segundo lugar le correspondió al señor Rafael Antonio Florez Barrera con un puntaje de 81.78 y el tercer lugar fue para el señor Alfredo Miguel Padilla Eljach con un puntaje de 79.28. 3 T-2.490.841 2.6. Posteriormente, el Alcalde de Pueblo Nuevo, Córdoba, a su vez, presidente de la Junta Directiva de la ESE CAMU y quién tiene la función de nombrar al Gerente de ésta, procedió a hacer la designación correspondiente, teniendo en cuenta la lista de elegibles. 2.7. El Alcalde nombró como Gerente de la ESE CAMU al señor Alfredo Miguel Padilla Eljach, quién ocupó el tercer puesto en el concurso de méritos y no al señor Wilfredo Segundo Herazo Hoyos, quién ocupo el primer lugar en dicho proceso. 2.8. El señor Alfredo Miguel Padilla Eljach fue nombrado Gerente de la ESE CAMU mediante Decreto 025 del 31 de marzo de 2008 y posesionado el día 1 de abril de 2008. 2.9. Por las razones expuestas, el día 25 de septiembre de 2009, el actor presentó acción de tutela contra el Alcalde de Pueblo Nuevo, Córdoba, y el actual Gerente de la Empresa Social del Estado, CAMU, para que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y al principio de confianza legítima, que considera vulnerados por no haber sido nombrado como Gerente de la mencionada ESE, no obstante haber ocupado el primer lugar en el concurso de méritos realizado para proveer

dicho cargo.

3. Consideraciones de la parte actora Manifiesta, el actor, que el Alcalde de Pueblo NuevoCórdoba, quien a su vez es el Presidente de la Junta Directiva de la ESE CAMU y tiene entre sus funciones, la de nombrar al Gerente de esta entidad, desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el concurso de méritos, según la cual, el nominador está en la obligación de nombrar a quien haya ocupado el primer lugar en un proceso de esta naturaleza. (Sentencias SU-133 de 1998, T-245 de 2001, SU-961 de 1999, SU-133 de 1998, T-1241 de 2001, T-136 de 2005 entre otras).

Señala, que el Alcalde de Pueblo Nuevo desconoció las normas y los postulados sobre el concurso de méritos, por cuanto, no obstante que obtuvo el máximo puntaje entre los participantes y ocupó el primer lugar de la lista de elegibles, dentro del proceso realizado para proveer el cargo de Gerente de la ESE CAMU, no fue designado para dicho cargo, sino que fue nombrado quien ocupó el tercer lugar, por lo que considera vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y el principio de la buena fe. A juicio del accionante, el nombramiento realizado por el demandado, en ejercicio de sus funciones, se sale de la orbita de lo permitido en la ley, pues ésta exige que en eventos de esta naturaleza, se debe designar al participante que ocupó el primer lugar de la lista de elegibles, pues de ello se desprende 4 T-2.490.841 que es éste el más capacitado para ejercer el cargo a proveer, razón por la cual

dicho nombramiento es contrario a la Constitución. Advierte, que la tutela es el mecanismo idóneo, oportuno y eficaz para proteger sus derechos fundamentales vulnerados, pues las vías ordinarias existentes para hacer valer sus pretensiones, están lejos de dar una respuesta eficiente a la protección de éstos, por lo que se podría generar un perjuicio más grave del que ya se ha causado. El haber quedado incluido en la lista de elegibles y haber obtenido el mayor puntaje dentro del proceso y, como consecuencia, el primer puesto en ésta, le genera un derecho adquirido, como es, el derecho de acceder al cargo público. El participante que entró a ocupar el cargo de Gerente de la ESE CAMU, no tenía el derecho primigenio de ser nombrado, pues éste le correspondía por haber ocupado el primer lugar en la lista de elegibles. Sin embargo, advierte el accionante, que si bien el designado es un tercero de buena fe, por lo que sus intereses deben ser respetados, ello no impide la protección de sus derechos y el respectivo nombramiento.

4. Pretensiones El actor solicita dejar sin efecto la designación del señor Alfredo Miguel Padilla Eljach como Gerente de la ESE CAMU y, en su lugar, se ordene al Alcalde de Pueblo Nuevo, Córdoba, que lo nombre en dicho cargo, por ser quien ocupó el primer lugar en el concurso de méritos convocado para proveerlo.

5. Pruebas Con el expediente obran las siguientes pruebas: - Copia de la Convocatoria Pública para proveer el cargo de Gerente de la ESE CAMU de Pueblo Nuevo, Córdoba (Folio 26). - Copia de carta enviada a los señores de la Junta Directiva de la ESE

CAMU por parte de la Directora del Centro Regional Luis Amigo, en donde consta el puntaje obtenido por los aspirantes del concurso de méritos convocado (Folios 26 a 30). - Copia de la página de internet en donde se publicó la convocatoria al concurso de méritos por parte de la Fundación Universitaria Luis Amigo (Folios 31 a 34). - Copia de Actas de algunas de las reuniones de la Junta Directiva de la ESE CAMU (Folios 35 a 39). - Copia del Acuerdo No. 026 de 2008, por medio del cual se establecen los trámites para la realización del proceso público abierto para escoger al Gerente de la Empresa Social del Estado CAMU del Municipio de Pueblo Nuevo, Córdoba (Folios 40 a 55). 5 T-2.490.841 - Copia de los resultados de las entrevistas practicadas a los participantes del proceso y de la valoración de sus antecedentes (Folios 47 a 55). - Copia de Carta enviada al Alcalde de Pueblo Nuevo, Córdoba, suscrita por el Gerente encargado de la ESE CAMU, informándole la terna de los aspirantes al cargo (Folio 56). - Copia del Acuerdo 050, por medio del cual se adoptan los estatutos de la Empresa Social del Estado CAMU de Pueblo Nuevo, Córdoba (Folios 57 a 98). - Copia del Decreto 025 de marzo 31 de 2008, por medio del cual se nombra al señor Alfredo Miguel Padilla Eljach como Gerente de la ESE CAMU de Pueblo Nuevo, Córdoba (Folio 99) - Copia del Acta de posesión del señor Alfredo Miguel Padilla Eljach en

el cargo de Gerente de la ESE CAMU, proferida el 10 de abril de 2008 (Folio 100). - Copia del Decreto 3344 de 2003, por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 192 de la Ley 100 de 1993 (Folios 101 a 106). - Copia de un derecho de petición de fecha 2 de septiembre de 2009, presentado por el señor Wilfrido Segundo Herazo Hoyos al Alcalde de Pueblo Nuevo, Córdoba, en donde solicita la revocatoria del acto administrativo que nombró como Gerente la señor Alfredo Miguel Padilla Eljach (Folios 107 a 110). - Copia de la Sentencia de la Corte Constitucional, T-329 de 2009, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en la cual, se conoció de un caso en el que el encargado de nombrar al Gerente de una Empresa Social del Estado, luego de realizado el concurso de méritos, eligió al segundo de la lista. En esta oportunidad se señaló que “quién obtiene el primer puesto en un concurso de méritos está en su legítimo derecho a ser nombrado en el cargo por demostrar tener las mejores aptitudes” (Folios 111 a 155).

6. Respuesta de los entes accionados

6.1. Alcalde de Pueblo Nuevo, Córdoba. El Alcalde de Pueblo Nuevo, Córdoba, dio respuesta a la acción de tutela mediante escrito del 8 de octubre de 2009 en el cual manifestó que en ningún momento se desconoció o violó el debido proceso, pues actuó conforme a lo establecido en el artículo 192 de la Ley 100 de 1993, el artículo 28 de la Ley

1122 de 2007, el Decreto 3344 de 2003 y la resolución reglamentaria 793 de 2003. Su facultad de nominador del Gerente de la ESE CAMU, la cumplió estrictamente conforme con lo establecido en las normas mencionadas, pues, una vez sometida a su consideración la terna conformada por tres personas escogidas por la Junta Directiva, en reunión del 28 de marzo de 2008, procedió a seleccionar a uno de los miembros de ésta, tal como lo ordena el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, por lo que no puede afirmarse que se 6 T-2.490.841 cambiaron las reglas del concurso de méritos, ni que se hayan desconocido los puntajes obtenidos por los integrantes de la terna. Manifiesta el accionado, que no se contrarió el precedente establecido por la Corte Constitucional, pues la sentencia T-329 del 14 de mayo de 2009, fue posterior a los hechos controvertidos, por lo que los antecedentes que se analizaron, por parte de la Junta Directiva y él, fueron las sentencias T-484 de 2004 y T-422 de 1992 de dicha Corporación. Adicionalmente señala, que en reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional, ha mencionado que la acción de tutela, como mecanismo de protección de derechos, es subsidiaria y residual, es decir, que existiendo otras vías para controvertir los derechos, se puede acudir a ésta sólo excepcionalmente y de manera transitoria, cuando se evidencia un perjuicio irremediable. Manifiesta el accionado que, en el presente caso, la tutela se debió interponer

como mecanismo transitorio, pues el actor tenía a su favor otros mecanismos idóneos para controvertir el acto que presuntamente vulneró sus derechos, sin embargo, éste dejó transcurrir el tiempo sin ejercerlos, por lo que no es posible que mediante este mecanismo constitucional, el juez premie la falta de diligencia en la que incurrió el señor Herazo Hoyos. Indicó, que en la sentencia T-329 de 2009 se protegieron los derechos de los accionantes, porque la tutela cumplía los requisitos de procedibilidad, contrario a lo que pasa en esta ocasión, que si bien, es un caso parecido, no se cumple con el requisito de la inmediatez, pues el actor dejó pasar 18 meses para reclamar, configurándose la estabilidad en el cargo de la persona que fue designada para éste. Así mismo, la sentencia T-329 de 2009 tiene efectos interpartes y no es de obligatorio cumplimiento, es decir, que la norma que mediante la excepción de inconstitucionalidad fue inaplicada por considerarse contraria a la Constitución, sólo afecta al caso concreto en que se debatió. Luego, la norma sigue vigente en el ordenamiento y debe ser aplicada. 6.2. Gerente de la Empresa Social del Estado CAMU Mediante escrito del 7 de octubre de 2009, el Gerente de la ESE CAMU, Alfredo Padilla Eljach, dio respuesta a la tutela interpuesta en su contra, por el señor Wilfrido Segundo Herazo Hoyos, en el que manifestó que la presente acción es improcedente por carecer de fundamentos de hecho y de derecho.

Señaló que el Alcalde de Pueblo Nuevo, Córdoba, obró conforme con las facultades atribuidas por el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007. En consecuencia, el Decreto 025 de marzo 31 de 2008, por medio del cual se le 7 T-2.490.841 nombró en el cargo de Gerente de la ESE CAMU, goza de presunción de legalidad, pues éste no ha sido demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Manifestó que la presente acción no puede estar llamada a prosperar, pues no cumple con uno de los requisitos propios de la naturaleza de la tutela, como es la inmediatez, pues desde que se realizó el respectivo nombramiento del cargo de Gerente de la ESE CAMU, hasta la fecha de interposición de la acción, han transcurrido dieciocho (18) meses. En dicho lapso, el actor, no demandó mediante acciones ordinarias el acto administrativo de nombramiento, por lo que ahora, casi dos años después, interpone acción tutela pretendiendo subsanar su negligencia al haber dejado caducar las vías ordinarias para reclamar sus derechos. Al respecto la Corte Constitucional, en múltiples sentencias, ha señalado que para que la tutela sea procedente, debe interponerse en un tiempo razonable y oportuno y, deben agotarse todos los medios procesales ordinarios. En esta oportunidad, el actor no cumplió con ninguno de estos dos requisitos.

II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN

1. Decisión de primera instancia Mediante sentencia del diecinueve (19) de octubre de 2009, el Juzgado Promiscuo Municipal de Pueblo Nuevo, Córdoba, concedió el amparo a los

derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad al considerar que basta con que exista la vulneración de un derecho fundamental para que prospere el amparo constitucional, sin que sea necesario el presupuesto de la inmediatez. A juicio del fallador, la declaratoria de “inconstitucionalidad” de la expresión contenida en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, por parte de la Corte Constitucional, generar una nueva oportunidad para reclamar el derecho vulnerado. Sostiene que según la jurisprudencia de este Alto Tribunal, en los eventos en que un cargo público deba proveerse mediante concurso de méritos, la regla general que debe observar el nominador, es la de designar al profesional que haya obtenido el mayor puntaje, pues de esto se deduce, que es el más calificado e idóneo para ejercerlo y, para poder excluirlo, el nominador debe esgrimir razones “objetivas, sólidas y explícitas” que hagan llegar a la convicción de que éste no es digno para el cargo que se pretende proveer. De la respuesta de los accionados a la presente tutela, se pudo constatar que éstos no cuentan con ninguna razón válida que les haya permitido inobservar 8 T-2.490.841 el orden de la lista de elegibles y, haber seleccionado de manera discrecional al Gerente de la ESE CAMU. Por las razones expuestas, el Juzgado Promiscuo Municipal de Pueblo Nuevo, Córdoba, ordenó al señor Alcalde, quién además preside la Junta Directiva de la ESE CAMU de este Municipio, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este fallo, proceda a nombrar en el

cargo de Gerente de esta entidad, al señor Wilfrido Segundo Herazo Hoyos, quién obtuvo el mayor puntaje en el proceso de méritos convocado para el efecto. Orden que efectivamente se cumplió, pues según se pudo establecer telefónicamente, el demandante desempeña el cargo de Gerente en la ESE CAMU desde el mes de noviembre de 2009.

2. Impugnación 2.1. Alcalde de Pueblo Nuevo, Córdoba El Alcalde Municipal impugnó el fallo de primera instancia manifestando que el juez tuteló el derecho a la igualdad y al debido proceso del actor, basándose en precedentes de la Corte Constitucional que se refieren a la procedencia de

la acción contra particulares, la carrera administrativa y el concurso de méritos, los que no guardan relación con el problema planteado en la presente tutela. Alega que el Juez fundamentó su fallo en la Sentencia T-329 de 2009, la cual inaplicó la expresión del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, “la junta directiva conformará una terna previo proceso de selección” por considerarla contraria a la Constitución Política, providencia que sólo tiene efectos sobre el caso concreto planteado en esa oportunidad. Advierte que la citada expresión no ha perdido vigencia en el ordenamiento y, por lo tanto, es deber acatarla, ya que no ha habido un pronunciamiento sobre su inexequibilidad. Señaló que en ningún momento se han violado los derechos fundamentales del señor Wilfrido Segundo Herazo Hoyos, por cuanto el proceso adelantado por la Junta Directiva de la ESE CAMU, así como el nombramiento hecho por éste en calidad de nominador del cargo, se ajustó a la Ley 100 de 1993, a la

1122 de 2007, al Decreto 3344 de 2003, a la Resolución 793 de 2003 y al Decreto 800 de 2008, razón por la cual solicita se revoque en todas sus partes el fallo proferido. Adicionalmente, reiteró que la tutela es improcedente por carecer del requisito de la inmediatez, pues el actor acudió a esta instancia casi dos años después de haber realizado el nombramiento, tiempo que no puede ser considerado como razonable. 2.2. Gerente de la ESE CAMU 9 T-2.490.841 El Gerente de la ESE CAMU impugnó la sentencia de primera instancia manifestando que, a su parecer, es inaudito que el juez, en el fallo proferido, les de la calidad de particulares al Alcalde de Pueblo Nuevo, Córdoba y a éste, pues son autoridades públicas. Del mismo modo, señaló que el juez de conocimiento no distingue entre la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma, de la excepción de inconstitucionalidad, pues esta última, se refiere a cuando una norma es incompatible con la Constitución, caso en el cual, se aplica la Carta Fundamental y no la norma, tal como ocurrió con la Sentencia T329 de 2009. Sin embargo, en ningún momento la Corte ha declarado la inconstitucionalidad de la expresión del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 que establece, “La junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección”, razón por la cual ésta sigue vigente en el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, es susceptible de ser aplicada.

Así mismo, el Juez, en la providencia cuestionada, señaló que “no existe caducidad o extemporaneidad para impetrar la acción, toda vez que el periodo para el cual se hizo la convocatoria y el nombramiento atacado, aún no ha vencido, por consiguiente a pesar del tiempo que transcurrió, se está en momento oportuno y por ello se debe amparar su derecho constitucional, partiendo de la premisa de que el tutelante adquirió el derecho a ser nombrado en el cargo al cual aspira”. Por lo que el juez de instancia, desconoció los mandamientos que la Corte Constitucional ha establecido frente al requisito de la inmediatez, como condición esencial para la procedibilidad de la acción de tutela. En múltiples casos, sometidos a la jurisdicción constitucional, se ha denegado el amparo por no cumplir con el requisito de la inmediatez, es decir por no haber hecho uso de este mecanismo dentro de un término prudencial y razonable, que, para el caso de los actos administrativos, es el término de caducidad para impetrar las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa.

3. Decisión de segunda instancia Mediante sentencia del 6 de noviembre de 2009, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Planeta Rica, Córdoba, confirmó el fallo de primera instancia y señaló, que para el caso de nombramientos de los Gerentes de la Entidades Sociales del Estado, el sistema es doble, pues se adopta un concurso de méritos, destinado a la elaboración de una lista, conformada por una terna, la cual es presentada al nominador, para que éste haga la elección

correspondiente. Señaló el Juez que el concurso de méritos tiene como fin demostrar cuál aspirante es el más capacitado para ocupar el cargo, mientras que la terna ofrece la opción al nominador para escoger a cualquiera de los ternados. 10 T-2.490.841 El mecanismo descrito concierta los elementos del mérito y la discrecionalidad en el trámite del nombramiento del funcionario. Sin embargo, se evidencia que en el sistema del nombramiento existe un elemento que irrespeta el principio del mérito de los participantes. La fusión del concurso de méritos con el sistema de terna “genera una indeterminación objetiva que desencadena en el desconocimiento de los fines del concurso, pues, en últimas, el nominador puede nombrar a quien no obtuvo el mejor puntaje en la clasificación. De la mano de dicha discrecionalidad la terna puede formarse con cualquiera de los puntajes mayores a 70, lo cual indica que también la junta directiva ejerce potestad discrecional respecto de la determinación de los aspirantes que podrán ser considerados por el nominador, con lo cual se elevan los índices de indefinición que terminan por afectar la elección de los más capacitados”. Lo anterior, resulta contrario al principio de la buena fe, pues impide que los participantes, que hayan obtenido los mejores puntajes, aspiren con posibilidades serias a ocupar cargos públicos. De acuerdo con lo anterior, el Juez consideró que la expresión “la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección”, contenida en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, impide que se garanticen los derechos

fundamentales de quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles. Por lo que la utilización de la terna, en el proceso de elección del Gerente de la ESE, va en contra de la esencia del concurso de méritos, lo que conduce a que la norma legal deba inaplicarse. En el caso particular debió nombrarse al primero de la lista, quién es el accionante, y, al no ser éste el designado, debió motivarse de forma clara y objetiva las razones de esa decisión. En cuanto a la inmediatez, el Juez consideró, que este requisito no se encuentra ausente, ya que el periodo para el cual debió ser nombrado el actor, no ha culminado, lo que indica que la vulneración de sus derechos ha permanecido en el tiempo.

III. FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SALA

1. Competencia A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

11 T-2.490.841

2. Procedibilidad de la Acción de Tutela 2.1. Legitimación activa El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En esta oportunidad, el señor Wilfrido Segundo Herazo Hoyos actúa en defensa de sus derechos e intereses, razón por la que se encuentra legitimado. 2.2. Legitimación pasiva

El Alcalde Municipal de Pueblo Nuevo, Córdoba y el Gerente de la Empresa Social del Estado CAMU del mismo municipio, son autoridades públicas, por lo que, de acuerdo con artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, están legitimadas, como partes pasivas, en el proceso de tutela bajo estudio, en vista de que se les atribuye la presunta vulneración de los derechos fundamentales que invoca el actor.

3. Problema Jurídico Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si existió, por parte de la Alcaldía de Pueblo Nuevo, Córdoba, y el Gerente de la Empresa Social del Estado, CAMU del mismo municipio, la violación de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y al principio de confianza legítima del señor Wilfrido Segundo Herazo Hoyos al no haberlo designado como Gerente de dicha ESE no obstante que obtuvo el primer lugar en el concurso público de méritos convocado por la Junta Directiva de esta institución para proveer dicho cargo.

Previamente a la dilucidación del fondo del asunto, la Sala Cuarta de Revisión entrará a analizar la procedibilidad de la tutela para el caso concreto, y al efecto hará un análisis de los requisitos esenciales de este mecanismo de protección. Una vez resuelto el problema de la procedibilidad de la acción y, siempre y cuando, ésta cumpla con los requisitos para su interposición, se hará un análisis jurisprudencial de temas como (i) el pronunciamiento de esta Corporación frente a los concursos de méritos (ii) y más específicamente frente a los nombramientos de los Gerentes de las Empresas Sociales del

Estado, para luego abordar el (iii) caso concreto.

4. Procedibilidad de la acción de tutela

12 T-2.490.841 La Carta Política de 1991 consagró los derechos fundamentales, como uno de los pilares del Estado social de derecho1, por lo que para su salvaguarda y eficacia se creó la acción de tutela como mecanismo de protección de aplicación inmediata. Esta acción se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de 1991, y fue creada para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que por alguna acción u omisión de alguna autoridad pública o de los particulares2, son amenazados o, de hecho, vulnerados. Este mecanismo de protección fue reglamentado mediante el Decreto 2591 de 1991, en el que se señalaron los requisitos sobre su procedencia, los cuales han sido precisados por esta Corporación en reiterada jurisprudencia. En dicho Decreto se estableció, como causal de improcedencia de la tutela, la existencia de otros medios de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, circunstancia que será analizada y valorada por el juez según la situación fác