CC - T509-2012

Sentencia T-509/12

ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para ordenar reintegro laboral en los casos de estabilidad laboral reforzada La acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el reintegro laboral, sin miramientos a la causa que generó la terminación de la vinculación respectiva, al existir como mecanismos establecidos la jurisdicción ordinaria laboral o la contencioso administrativa, según la forma de vinculación del interesado, salvo que se trate de sujetos en condición de debilidad manifiesta, como aquéllos a quienes constitucionalmente se les protege con una estabilidad laboral reforzada.

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE

PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA POR RAZONES DE SALUD-Reglas jurisprudenciales Esta corporación ha evidenciado la existencia de un verdadero derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las personas que por sus condiciones físicas, sensoriales o psicológicas se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta o indefensión. PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO O POR OBRA LABORVencimiento del término no significa necesariamente una justa causa para su terminación sin que medie autorización del inspector de trabajo En los contratos laborales celebrados a término definido en los que esté inmerso un sujeto de especial protección y en los que el objeto jurídico no haya desaparecido, no basta con el vencimiento del plazo o de la prorroga para dotar de eficacia la terminación unilateral del contrato.

Referencia: expediente T-3.383.054

Acción de tutela instaurada por María Isabel Valencia Castaño contra la sociedad Dali y Cia. Ltda.

Magistrado Ponente:

ADRIANA MARIA GUILLÉN ARANGO

Colaboró: Maria Luisa Posada Toro

2 Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil doce (2012) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y ADRIANA MARIA GUILLÉN ARANGO, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del trámite de revisión de los fallos de tutela emitidos el Juzgado Veintiuno Civil Municipal de Santiago de Cali y Juzgado Noveno Civil del Circuito de Santiago de Cali, en primera y segunda instancia respectivamente.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Maria Isabel Valencia Castaño formuló acción de tutela contra la Sociedad Dali y Cia. Ltda. por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social.

Señaló la accionante que desde el 16 de octubre de 2003 laboró en la sociedad accionada en oficios varios, devengando el salario mínimo. Mediante comunicación del 15 de septiembre de 2011 se le informó que en razón a la muerte del socio gestor de la compañía, no se requería más de los servicios que ella prestaba, y que por tanto su contrato, que vencía el 15 de

octubre de 2011, no sería renovado. Manifiesta la accionante que, desde septiembre de 2008, se le diagnosticó cáncer de seno, por lo cual requiere asistir a control con el oncólogo cada dos meses. Adicionalmente, en razón a la enfermedad que la aqueja, ha sido incapacitada múltiples veces, por lo que afirma que su empleador conocía de su delicado estado de salud. Adujo que ella sólo ha firmado un contrato con la empresa, y que requiere de su trabajo para suplir sus necesidades y las de su cónyuge, quien no tiene trabajo estable.

2. Solicitud de tutela Por lo expuesto, el accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales invocados, de manera que se le ordene a la sociedad demandada que “se ABSTENGA de dar por terminado mi contrato laboral”1.

3. Intervención de la entidad accionada: Sociedad Dali y Cia Ltda. 1 Folio 2, cuaderno 1.

3 El representante legal de la entidad accionada, en respuesta a la acción de tutela sostuvo, en primer lugar que, la accionante podía acudir a la Jurisdicción Ordinaria Laboral para discutir el tema planteado en la acción de tutela. Además declaró que no le ha vulnerado derecho fundamental alguno a la accionante puesto que se trató de una terminación de un contrato a término fijo de acuerdo con las estipulaciones del Código Sustantivo del Trabajo. Así las cosas, afirmó que se invocó la causal de terminación contenida en el numeral C del artículo 61 de dicho código, según la cual frente a la expiración del plazo pactado, con la debida notificación, es posible terminar la relación

jurídica que ha se ha prorrogado en el tiempo. Adicionalmente, afirma que no es cierto la implicación hecha por la accionante en torno a que no conoció la naturaleza de “término fijo” del contrato firmado, ni sus respectivas prórrogas; pues según manifestó, de ello se le enviaron comunicaciones que fueron firmadas por la accionante. Adujo que la terminación no se debió a la enfermedad de la accionante, sino que hubo una reducción de la necesidad de personal de aseo, por lo cual, también se terminaron los contratos de 5 personas más, adicionales a la accionante.

4. Pruebas relevantes aportadas al proceso

a. Copia de la consulta de la accionante al médico oncólogo de la Fundación Fondo de Drogas para el Cáncer el 27 de julio de 2011, en el cual consta que la accionante fue diagnosticada con un tumor maligno del cuadrante superior externo de la mama izquierda en el 2008, para lo cual fue tratada, y en julio de 2011, presentaba el antígeno tumoral normal y mostraba controles negativos (folio 5-10, cuaderno 1). b. Copia de resúmenes de consultas en Colmédica en el 2008 y en el 2009 por dolor de garganta y malestar general (folio 11-19, cuaderno 1). c. Copia de la comunicación del 15 de septiembre de 2011, en el cual le informa su empleador que su contrato laboral no será renovado (folio 20, cuaderno 1). d. Copia de recibos de nómina, en los cuales consta que devenga el salario mínimo (21-22, cuaderno 1).

e. Copia de la cédula de ciudadanía de la accionante en la cual consta que nació el 22 de septiembre de 1965 (folio 23, cuaderno 1). f. Certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio de Cali de la sociedad denominada Dali y Cia Ltda (folio 33-34, cuaderno 1). g. Copia del contrato individual del trabajo en el cual consta que la fecha de iniciación fue el 15 de octubre de 2003 y de terminación, el 15 de abril de 2004 (folio 35-37, Cuaderno 1). h. Copia de las modificaciones hechas al contrato firmadas por la accionante, en las cuales se pactan las prórrogas del mismo, siendo la última fecha de terminación el 15 de octubre de 2011 (folio 35-41, cuaderno 1).

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN

4 El 7 de octubre de 2011 el Juzgado Veintiuno Civil Municipal de Santiago de Cali amparó los derechos fundamentales de la accionante al considerar que se trataba de un sujeto de especial protección constitucional por su grave enfermedad. Así las cosas, ordenó, transitoriamente, el reintegro de la accionante a sus labores, hasta que la Jurisdicción competente se pronunciara sobre la posibilidad de terminar unilateralmente el contrato de trabajo. Sostuvo que, dado que la entidad accionada conocía de la enfermedad de la accionante debía solicitar un permiso ante la Oficina del Trabajo para dar por terminado el contrato, al no hacerlo, presume que el despido se debió a su enfermedad, lo cual consideró violatorio del derecho a la protección reforzada

en el campo laboral de los disminuidos físicos. Dicha decisión fue impugnada por el representante legal de la entidad accionada, que manifestó que la terminación del contrato laboral se presentó por vencimiento del término, lo cual consideró que es una causa legal, independiente de las condiciones de salud del trabajador. Asimismo, consideró que no es lógico que se le obligue a un empleador continuar con un contrato de trabajo cuando ya no hay necesidad del servicio prestado, y por tanto no subsisten las causas que dieron origen a la relación laboral; como es el presente caso, pues la sociedad, a raíz de la muerte del socio gestor, debe reducir los gastos de aseo. El Juzgado Noveno Civil del Circuito resolvió el recurso de alzada el 30 de noviembre de 2011, y decidió revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar denegar por improcedente. Argumentó que la accionante puede recurrir a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, la encargada de definir sí las condiciones de desvinculación se ajustaron a los presupuestos de la ley laboral. Adicionalmente, evaluó que si bien la accionante sufre de una enfermedad catastrófica, ello no se configura en una discapacidad, pues pretende seguir laborando para sostener a su cónyuge, por lo cual consideró que no hubo trato discriminatorio alguno.

III. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección Número Dos, mediante auto de veintiocho (28) de febrero de dos mil doce (2012), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

1. Competencia

1. Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso que hizo la

Sala de Selección. 5

2. Actuaciones Surtidas ante la Corte Constitucional

2. Mediante auto de treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), el magistrado sustanciador resolvió: “Primero. ORDENAR que por Secretaría General se oficie a COLMÉDICA EPS para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este auto, remita a este despacho, certificado de las incapacidades otorgadas a la señora Maria Isabel Valencia Castaño identificada con cédula de ciudadanía No. 66.709.468, en los años 2009 a 2011.” De acuerdo al informe remitido por ALIANSALUD EPS, recibido en Secretaría de la Corporación el 7 de mayo de 2012, la accionante fue incapacitada del 21 de julio de 2009 hasta el 16 de enero de 2010, luego fue incapacitada por un total de 20 días en el mes de octubre de 2010, en el mes de junio de 2011 fue incapacitada 21 días y 7 días en octubre de dicho año; todas por un mismo diagnóstico.

3. Posteriormente, mediante auto de veintitrés (23) de mayo de dos mil doce

(2012), la magistrada sustanciadora resolvió:

“Primero. ORDENAR que por Secretaría General se oficie a Aliansalud EPS para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este auto, remita a este despacho, la historia clínica de la señora Maria Isabel Valencia Castaño identificada con cédula de ciudadanía No. 66.709.468. Segundo. ORDENAR que por Secretaría General se oficie a la Fundación Fondo de Drogas para el CáncerFUNCANCERubicada en la Carrera 36B No. 5-55 San Fernando, Cali, Valle, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este auto, remita a este despacho, la historia clínica de la señora Maria Isabel Valencia Castaño identificada con cédula de ciudadanía No. 66.709.468.” Por medio de oficio del 31 de mayo de 2012, ALIANSALUD EPS remitió a esta Corporación la historia clínica de la accionante que consta de 11 folios. Igualmente, por medio de oficio del primero de junio de 2012, FUNCANCER remitió la historia clínica de la accionante que reposa en esa entidad, la cual consta de 24 folios. Allí constan las distintas evaluaciones médicas que se le han hecho a la accionante en razón a su enfermedad de cáncer de mama.

3. Consideraciones 3.1. Problema jurídico y esquema de resolución

6

4. Esta Sala pasa a determinar si la sociedad Dali y Cia Ltda. desconoció el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la señora Maria Isabel Valencia

Castaño, al terminar unilateralmente el contrato de trabajo sin haber solicitado permiso al Inspector del Trabajo, teniendo en cuenta que la accionante sufre de cáncer de seno, por lo cual requiere acudir a controles y tomar medicamentos.

5. Para resolver el problema jurídico expuesto, la Sala procederá a estudiar, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, los siguientes temas: el derecho a la estabilidad laboral reforzada (3.2.) la procedencia de la tutela en temas de estabilidad laboral reforzada (3.3). Con base en los anteriores elementos de juicio pasará a resolver el caso concreto (3.4.). 3.2. El derecho a la estabilidad laboral reforzada

6. En virtud del artículo 333 de la Constitución Política se ha concluido que en Colombia se protege el principio de la libertad de empresa, en concordancia con la independencia que se pregona en la actividad económica y en general de la iniciativa privada. En este ordenamiento se ha entendido entonces que la empresa se convierte en un bien jurídico que se ha de proteger al ser la base del desarrollo de la sociedad en general. Sin embargo, a pesar de la importancia de la libertad de empresa como bien jurídico constitucional, hay valores y mandatos constitucionales que establecen que ésta ha de limitarse en determinadas oportunidades, imponiéndosele obligaciones, para que efectivamente la empresa cumpla la función social que le fue encomendada por la Asamblea Constituyente.

7. Dentro de esas libertades propias de la empresa está la gestión de personal, como parte de la búsqueda de “la eficiencia del sistema productivo y el bienestar de los consumidores”2 que necesariamente exige una economía de

mercado. Así las cosas, las empresas tienen el derecho de elegir, administrar y disponer de sus empleados con amplias facultades según el marco legal. No obstante, la jurisprudencia ha limitado algunas de esas facultades de cara a una interpretación armónica y sistemática de los artículos 13, 47, 53 y 54 de la Carta Política, a partir de los cuales se establece que se debe brindar una igualdad material en el acceso y permanencia en el trabajo de los minusválidos o discapacitados3, de manera que tengan acceso a una forma de sustento digna acorde con sus condiciones de salud, una obligación de los empleadores, de la empresa, para garantizar un desarrollo ecuánime como sociedad. 2 C-535 de 1997 MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Allí se estudió la constitucionalidad del artículo 19 de la Ley 256 de 1996, que hablaba de pactos desleales de exclusividad. 3 De acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, “en materia laboral, la protección especial de quienes por su condición están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados o de invalidez.”. (T-198 de 2006 MP Marco Gerardo Monroy Cabra. Allí la Corte estudió el caso de un accionante que a pesar de tener problemas de salud, fue despedido de su trabajo, por lo que la Corte procedió a ordenar su reintegro.) 7

8. Lo anterior se ha materializado en un desarrollo jurisprudencial amplio del

tema, según el cual “esta Corporación ha evidenciado la existencia de un verdadero derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las personas que por sus condiciones físicas, sensoriales o psicológicas se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta o indefensión4.”5 Este derecho implica, entonces, la prerrogativa de no ser despedido por la causa de vulnerabilidad, por lo cual debería permanecer en el empleo hasta tanto no se configure una causal objetiva que deberá ser verificada por la autoridad laboral para darle eficacia a la terminación del vínculo. Protección que se ha extendido a todas las modalidades de contrato, precisando que en “[E]n los contratos laborales celebrados a término definido en los que esté inmerso un sujeto de especial protección y en los que el objeto jurídico no haya desaparecido, no basta con el vencimiento del plazo ó (sic) de la prorroga para dotar de eficacia la terminación unilateral del contrato (…)”6, y por tanto, mientras subsista la causa y se demuestre que el trabajador ha cumplido bien sus funciones, no hay lugar a la terminación del vínculo laboral.

9. En ese sentido, el legislador dispuso expresamente en artículo 26 de la Ley 361 de 19977 que: “En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización del Ministerio del Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso primero del presente artículo, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta (180) días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.” 4 Al respecto, ver sentencia T-263 de 2009. 5 T-797 de 2009 MP Luís Ernesto Vargas Silva. En dicha oportunidad, la Corte resolvió el caso de un accionante que, luego de un accidente de trabajo que lo había dejado incapacitado, había sido despedido, por lo cual reclamaba la estabilidad laboral reforzada a la que creía tener derecho, y que la Corte encontró que se le había desconocido. 6 T-449 de 2008. MP. Humberto Sierra Porto. En dicha oportunidad se estudió el caso de una acciónate que no se le había renovado su contrato a término fijo al enterarse el empleador que sufría de una enfermedad en su rodilla y debía realizarse una operación. Por lo cual, la Sala entró a estudiar la validez del despido, encontrando que el demandado había faltado a su deber se solicitar el permiso ante el Inspector del Trabajo. 7 Es importante aclarar que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 fue modificado por el artículo 137 del Decreto 019 de 2012, el cual le agregó un inciso adicional a la norma que estipula que “Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, no se requerirá de autorización por parte del Ministerio del Trabajo

cuando el trabajador limitado incurra en alguna de las causales establecidas en la ley como justas causas para dar por terminado el contrato. Siempre se garantizará el derecho al debido proceso.” Sin embargo, es importante aclarar que dicha norma no se tendrá en cuenta al resolver el caso concreto, puesto que su entrada en vigencia es posterior al despido de la accionante. 8

10. Dicho artículo fue declarado condicionalmente exequible por la Corte en la sentencia C-531 de 2000, en el entendido que “(…) en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como de especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos

(C.P., arts. 47 y 54), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato”. En ese sentido, es claro que el pago de la indemnización se constituye en una sanción para el empleador, más no le da validez al despido del trabajador minusválido sin autorización de la autoridad competente; es decir que se trata de una consecuencia jurídica adicional de no haber acudido a la Oficina del Trabajo antes de despedir a la persona.

11. En concordancia con lo anterior, es claro que si el despido no fue autorizado por la Oficina del Trabajo se debe entender que éste carece de validez, y que por tanto es posible presumir que hay un nexo causal entre la

terminación del vínculo laboral y las características de salud del trabajador. Esto lleva entonces a concluir que sin el permiso correspondiente se entiende que se incurrió en la prohibición de discriminar a una persona en situación de debilidad, y por tanto hubo una vulneración de su derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada.

12. No obstante, es preciso aclarar que, según la jurisprudencia constitucional “la estabilidad laboral no alude a la duración perpetua de la relación de trabajo. Implica más bien la generación de una expectativa cierta y fundada sobre la continuación del mismo a condición del respeto de las obligaciones asignadas a las partes y otros factores coyunturales.”8 De acuerdo con la jurisprudencia expuesta, la intervención del Inspector del Trabajo se da con miras a que una autoridad corrobore la situación fáctica que describe la causal alegada por el empleador y proteger al trabajador de quedar sin empleo a causa de su situación de salud, garantizando el ordenamiento jurídico nacional e internacional; mas no se trata de una figura jurídica que pretenda eliminar completamente la facultad del empleador de disponer, bajo ciertas condiciones, de sus empleados, que sigue siendo una facultad importante para garantizar la libertad de empresa en una economía de mercado.

13. En conclusión, el derecho a la estabilidad laboral reforzada es una garantía establecida a favor de los trabajadores con problemas de salud que los ponen en una situación de debilidad manifiesta al configurarse en una limitación para trabajar, en el sentido de que se les garantiza que el Inspector del Trabajo verificará que las causas de terminación del contrato de trabajo,

cualquiera que sea la modalidad adoptada, sea verdaderamente objetiva, y que no se deba a la condición física o sensorial de la persona. Se entiende 8 T-094 de 2010 MP Humberto Sierra Porto. En dicha oportunidad, la Corte estudió el caso de una accionante que había sido despedida de su trabajo sin permiso de la Oficina del Trabajo, aunque sufría de una enfermedad crónica en la columna. En dicha ocasión se ampararon los derechos fundamentales de la accionante. 9 entonces que el despido hecho sin la autorización carece de efectos jurídicos, y consecuentemente procedería el pago de la sanción establecida en la ley; de manera que se les garantice el nivel de igualdad material que ordena la Constitución Política de 1991. 3.3. La procedencia de la tutela en temas de estabilidad laboral reforzada

14. En virtud del artículo 86 de la Constitución Política se creó en Colombia la tutela, como un mecanismo preferente y sumario para que todas las personas pudieran reclamar ante los jueces la protección de sus derechos fundamentales, sus bienes jurídicos más esenciales. No obstante, dicho mecanismo es subsidiario y ante la existencia de otro medio de defensa, se exige que la persona acuda al mecanismo ordinario, al ser, por disposición del legislador, el medio idóneo para resolver el conflicto de intereses.

En este sentido, ha dicho la Corte que “la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción

de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dichala acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.”9

15. Por ello, la tutela no sería procedente para reclamar el reintegro laboral de una persona, puesto que se trata de un debate puramente legal que le corresponde manejar a la Jurisdicción Ordinaria Laboral o de lo Contencioso Administrativo, según la forma de vinculación laboral. Sin embargo, la regla anterior se excepciona para aquellas personas que son sujetos de especial protección constitucional, puesto que en sus casos se ha encontrado por la jurisprudencia, un verdadero derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada cuando esté probado que el despido se debió a su condición física o psicológica, al tratarse, de acuerdo a la jurisprudencia expuesta, de un acto de discriminación.

16. En palabras de la Corte “[c]cuando se comprueba que la causa del despido fue en realidad el estado de salud del accionante, la Corte ha encontrado que la desvinculación configura una discriminación, frente a la cual procede la tutela como mecanismo de protección.”10 Asimismo, se dijo 9 Sentencia C-543 de 1992 MP José Gregorio Hernández Galindo. En ella se declaró la inconstitucionalidad

de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991, que regulaba la tutela contra providencias judiciales, al considerar que en el ordenamiento jurídico debía primar la cosa juzgada, la seguridad jurídica, y la autonomía del juez, principios que la tutela no podía desconocer. 10 T-519 de 2003 MP Marco Gerardo Monroy Cabra. En dicha oportunidad se estudió el caso de un accionante que había sido despedido sin autorización del Inspector de Trabajo, a pesar de que tenía cáncer de piel, por lo cual se ordenó su reintegro. 10 que “[L]a acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el reintegro laboral, sin miramientos a la causa que generó la terminación de la vinculación respectiva, al existir como mecanismos establecidos la jurisdicción ordinaria laboral o la contencioso administrativa, según la forma de vinculación del interesado, salvo que se trate de sujetos en condición de debilidad manifiesta, como aquéllos a quienes constitucionalmente se les protege con una estabilidad laboral reforzada, a saber, los menores de edad, las mujeres en estado de embarazo o durante la lactancia y, como se verá a continuación, el trabajador discapacitado.” 11

17. De allí que sea coherente que la Corte haya concluido que “Si el juez constitucional logra establecer que el despido o la terminación del contrato de trabajo de una persona discapacitada se produjo sin previa autorización de la Oficina del Trabajo, deberá presumir que la causa de éste o ésta es la circunstancia de discapacidad que aquel padece y que bien puede haber

sobrevenido como consecuencia de la labor desempeñada en desarrollo de la relación laboral. En consecuencia, el juez estará en la obligación de proteger los derechos fundamentales del peticionario, declarando la ineficacia del despido, obligando al empleador a reintegrarlo y de ser necesario reubicarlo, y en caso de no haberse verificado el pago de la indemnización prevista por el inciso segundo del artículo 26 de la ley 361 de 1997, deberá igualmente condenar al empleador al pago de la misma.”12

18. Con todo, si bien la acción de tutela exige que se acuda al mecanismo ordinario de defensa consagrado por el Legislador, ello no ocurre con las personas de especial protección constitucional que solicitan el reintegro laboral cuando han sido despedidas sin que medie permiso del Inspector del Trabajo, y por tanto se entiende que el vínculo laboral terminó a causa de su condición de salud, incurriéndose en un acto de discriminación. En estos casos, la jurisprudencia ha encontrado un verdadero derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada y ha entendido que la tutela es procedente, y el juez debe entrar a verificar si el despido carece de efectos jurídicos.

3.4. Caso Concreto

19. Entra la Sala a resolver si la sociedad Dali y Cia Ltda. desconoció el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la señora Maria Isabel Valencia Castaño, al terminar unilateralmente el contrato de trabajo sin haber solicitado permiso al Inspector del Trabajo, teniendo en cuenta que la accionante fue diagnosticada con cáncer de seno en el 2008 y sigue en tratamiento para ello.

20. En primer lugar, para resolver dicho problema, se debe determinar la

procedencia de la acción de tutela, para así determinar si el juez constitucional le debe dar una solución de fondo al problema aquí planteado, pues de lo contrario no se puede proseguir en su estudio. 11 T-341 de 2009 MP Nilson Pinilla Pinilla. En este caso, la Corte decidió que terminar el contrato a término fijo, sin solicitar el permiso de la Oficina del Trabajo, de quien había sufrido un accidente de trabajo, constituye una violación de los derechos fundamentales del accionante, y por tanto ordenó su reintegro. 12 T-307 de 2008 MP Humberto Sierra Porto. Por medio de esta sentencia, se protegieron los derechos fundamentales del accionante, que estando enfermo, había sido despedido, sin que mediara permiso del Inspector del Trabajo. 11

21. Así las cosas, se establece que aunque se trata de tutela contra un particular, ésta es procedente al ser uno de los casos consagrados en el numeral noveno del artículo 42 del Decreto 2591: la subordinación. Se encuentra que la accionante está en un estado de subordinación frente a su empleador en la relación laboral, situación que se prolonga en el tiempo por su estado de indefensión de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación13.

22. Con relación a la subsidiariedad, es importante recalcar que de acuerdo con la regla general, para solicitar el reintegro laboral la accionante debería acudir a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, por ser éste el mecanismo ordinario para solucionar este tipo de controversias. Sin embargo, de acuerdo a las historias clínicas allegadas a este despacho, la accionante recibe un tratamiento con el medicamento “Exemestane” todos los días y debe hacerse

controles continuamente14 para el manejo del tumor maligno del cuadrante superior externo de la mama. Para septiembre de 2011, estaba en post operatorio de reconstrucción mamaria15, operación que se había realizado dado que la mastectomía secundaría le había dejado un marcado dolor de moviliz