CC - T509-2016

Sentencia T-509/16

ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR PRESTACIONES ECONOMICAS PENSIONALES-Reglas jurisprudenciales para la procedencia La jurisprudencia de esta Corporación ha aceptado la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de derechos pensionales cuando: (i) se trata de un sujeto de especial protección, (ii) el peticionario acredita estar en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable y; (iii) no exista otro medio de defensa judicial, o de existir, este carezca de la aptitud suficiente para salvaguardar los derechos amenazados o quebrantados, caso en el que la acción de tutela surge como medio principal de defensa. DERECHO A LA CAPACIDAD JURIDICA DE PERSONA EN CONDICION DE DISCAPACIDAD MENTAL Se presume la capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental, conforme al artículo 1503 del Código Civil y a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Según estas disposiciones, toda persona con enfermedad mental es legalmente capaz hasta que no se demuestre lo contrario. PERSONA CON LIMITACIONES O DISCAPACIDADObligaciones específicas y preferentes del Estado en adopción de medidas de inclusión y acciones afirmativas para evitar discriminación y garantizar derechos fundamentales Corresponde al Estado adoptar las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo de los derechos de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones que las demás, de conformidad con los artículos 13 y 47 de la Carta y la Convención sobre los Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad.

PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL-Deber del

Estado de proteger la igualdad formal y material de estas personas CAPACIDAD JURIDICA DE LAS PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD MENTAL RELATIVA Los sujetos con discapacidad mental relativa pueden, de forma autónoma y sin ninguna medida de protección, asumir el manejo de aquellos negocios jurídicos que no estén relacionado con su inhabilidad. En consecuencia, una persona que padece una enfermedad mental leve o moderada podrá, si así lo permite su impedimento o trastorno, administrar sus recursos económicos (patrimonio). CAPACIDAD JURIDICA DE LAS PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD MENTAL ABSOLUTAQuienes padezcan discapacidad mental absoluta son incapaces absolutos PENSION DE INVALIDEZ-Finalidad La pensión de invalidez, como una de las garantía de la seguridad social, establece que las personas afiliadas al sistema General de Pensiones, que sufran una pérdida de capacidad laboral del 50% o más, tendrá derecho a esta prestación económica, con el fin de salvaguardar la vida en condiciones dignas. DERECHO A LA VIDA DIGNA, AL MINIMO VITAL Y A LA SEGURIDAD SOCIAL-Vulneración por parte de Colpensiones quien reconoció pensión de invalidez pero le suspendió el pago de la misma al actor hasta que no allegara sentencia judicial de interdicción y acta de posesión y discernimiento del curador La posición adoptada por Colpensiones vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital, debido a que la discapacidad mental que padece el accionante es leve y, en este sentido, no debe aplicársele la medida de protección de interdicción.

DERECHO A LA INCLUSION EN NOMINA DE PENSIONADOS-Orden a Colpensiones pagar pensión de invalidez sin exigir requisitos adicionales que no estén previstos en el ordenamiento jurídico

Referencia: Expediente T-5.523.658

Acción de tutela instaurada por Luis Felipe Hernández Jaimes contra la Administradora Colombiana de Pensiones −Colpensiones−.

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa y los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Quinto de Familia de Bucaramanga, Santander, en el trámite de la acción de tutela instaurada por Luis Felipe Hernández Jaimes contra la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones. El proceso de la referencia fue escogido por la Sala de Selección de Tutelas Número Cinco, mediante Auto proferido el 27 de mayo de 2016, indicando como criterio de selección objetivo, el desconocimiento del precedente jurisprudencial. ANTECEDENTES Luis Felipe Hernández Jaimes interpuso acción de tutela contra Colpensiones, toda vez que esa entidad le suspendió el pago de la

pensión que le reconoció, porque no ha allegado sentencia judicial de interdicción, requisito que la accionada considera indispensable para proteger al actor, dado que éste último presenta pérdida de capacidad laboral relacionada con una enfermedad mental.

1. Hechos 1.1. El señor Luis Felipe Hernández Jaimes de 61 años de edad1, tiene 1 De acuerdo con la cédula de ciudadanía, el señor Aymer Jesús Martínez Núñez nació 03/14/1972.

Folio 7. una pérdida de capacidad laboral del 55.2%, con fecha de estructuración del 2 de octubre de 2014. Según dictamen Médico Laboral 201597593CC, realizado el 8 de mayo de 20152, el accionante padece de retraso mental leve e hipoacusia neurosensorial. 1.2. Ante la imposibilidad de seguir laborando, el actor solicitó ante Colpensiones el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez el día 29 de mayo de 2015. 1.3. Mediante Acto Administrativo GNR 297893 del 28 de septiembre de 2015, Colpensiones reconoció a favor del señor Hernández Jaimes una pensión de invalidez, efectiva desde el 2 de octubre de 2014. Sin embargo, dejó en suspenso el pago de la misma, hasta que allegara sentencia donde le hubiere sido designado un curador, como se precisa a continuación: “ARTÍCULO SEGUNDO: La presente prestación será dejada en suspenso hasta tanto no se allegue sentencia donde se designe el curador del señor HERNANDEZ JAIMES LUIS

FELIPE, al igual que el acta de posesión y discernimiento del mismo.”3 1.4. Para el actor Colpensiones le está exigiendo requisitos que no están contemplados en las leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, las cuales no establecen requisitos diferentes al porcentaje de pérdida de capacidad superior al 50% y el número de semanas mínimas cotizadas al momento de la estructuración de la enfermedad. 1.5. Finalmente, señala que es una persona autónoma, que trabaja para su auto sostenimiento, capaz de velar por sus intereses, pues la deficiencia mental que padece es leve. En consecuencia, considera que no requiere de un curador para administrar su pensión.

2. Solicitud de Tutela Con fundamento en los hechos expuestos, el señor Luis Felipe Hernández Jaimes solicita que se ordene a Colpensiones el pago de la pensión de invalidez, sin exigirle requisitos diferentes a los establecidos en el ordenamiento jurídico.

3. Traslado y contestación de la Demanda 2 Folio 28-30 del cuaderno Corte Constitucional. 3 Folio 24 al respaldo, cuaderno principal.

El Juzgado Quinto de Familia de Bucaramanga, mediante Auto del 6 de noviembre de 2015 admitió la acción de tutela interpuesta por Luis Felipe Hernández Jaimes contra Colpensiones. En consecuencia, dispuso oficiar a la entidad accionada para que: (i) se pronunciara sobre los hechos de la demanda; (ii) manifestará si el accionante había presentado los recursos de ley contra el acto administrativo que condicionó el pago de la pensión de invalidez y; (iii) informará, si a la fecha, el accionante había

presentado la documentación requerida para el pago y, si este se había efectuado.

4. Respuesta de Colpensiones El Gerente Nacional de Defensa Judicial de esta entidad, mediante escrito del 12 de noviembre de 2015, solicitó declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, porque ya había sido resuelta de fondo la petición del accionante. En este sentido, concluyó que: “Habiéndose satisfecho por COLPENSIONES el derecho fundamental invocado como lesionado por el accionante, mediante la expedición de GNR 192881 de 26/06/2015 “POR LA CUAL SE RECONOCE UNA PENSIÓN DE INVALIDEZ”; enunciado en precedencia, el amparo constitucional pierde razón de ser como mecanismo apropiado y expedito de protección judicial, pues deviene en carencia actual de objeto (…)”4

5. Pruebas aportadas al proceso Historia clínica del señor Luis Felipe Hernández Jaimes, en la que consta que padece de retraso mental leve. Fol.12-20.5

Copia de la Resolución GNR 297893 del 28 de septiembre de 2015, por medio de la cual se reconoce y se deja en suspenso la pensión de invalidez a favor del señor Luis Felipe Hernández Jaimes. Fol. 22-25.6

6. Decisión judicial objeto de revisión Primera instancia 4 Folio 33 del cuaderno principal. 5 Del cuaderno principal. 6 Del cuaderno principal.

El Juzgado Quinto de Familia de Bucaramanga, mediante fallo del 20 de noviembre de 2015, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, al estimar que “ la exigencia realizada por la administradora

de pensiones estatal, corresponde a una medida de protección a quien fue pensionado por invalidez, lo cual no resulta contrario al ordenamiento jurídico que busca ampararlos y protegerlos en su persona y patrimonio, al punto que personas como el accionante requieren de una persona que los represente así, como para que vele por su bienestar.” Finalmente, señaló, que si bien no se puede condicionar el reconocimiento de una pensión a la designación de un guardador definitivo, si es válido exigir para el pago de las mesadas pensionales un guardador provisional. Ello, por cuanto “se debe asegurar que los recursos se destine a la finalidad de protección para la cual se previó la pensión` en este caso, de invalidez.”.7

7. Actuaciones surtidas en el trámite de revisión La Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, mediante Auto del 29 de julio de 2016, dispuso: (i) oficiar a Colpensiones para que informará al despacho del Magistrado Sustanciador el estado actual de la pensión de invalidez reconocida al señor Luis Felipe Hernández Jaimes, mediante Resolución GNR 297893 del 28 de septiembre de 2015, así, como el fundamento legal para exigir la sentencia judicial de interdicción y el acta de posesión y discernimiento del curador y, (ii) oficiar al señor Luis Felipe Hernández Jaimes para que enviará al despacho copia legible del dictamen de pérdida de la capacidad laboral Nº 201597593CC. 7.1 Colpensiones El 10 de agosto de 2016, se radicó en la Secretaría General de esta Corporación escrito firmado por Carlos Alberto Parra Satizabal,

Vicepresidente Jurídico y Secretario General de esa entidad, en respuesta al Oficio Nº OPTB-842 de 2016 emitido por la Corte Constitucional. En el escrito de la referencia se indicó, que la Gerencia Nacional de Reconocimiento, mediante GNR 231786 del 8 de agosto de 2016, explicó que el pago de la pensión de invalidez del accionante había sido suspendida porque “uno de los atributos de la capacidad jurídica es la capacidad de ejercer derechos y contraer obligaciones, la cual permite 7 Folio 45, respaldo, del cuaderno principal. crear, modificar o extinguir relaciones jurídicos de forma voluntaria o autónoma. Por lo tanto, al tener en cuenta que el médico calificador considero en el dictamen de pérdida de capacidad laboral del señor Luis Felipe Hernández Jaimes requiere de terceras personas para que decidan por él, Colpensiones solicitó que para la inclusión en nómina de la pensión de invalidez, el curador judicialmente designado deberá aportar los siguientes documentos:

1. Sentencia judicial de designación de curaduría, en donde se especifique si es incapaz absoluto o relativo.

2. Carta de autorización con las facultades especificas

3. Documento de identidad del tercero ampliado al 150%

4. Cuando se trate de curador, acta de posesión y discernimiento del cargo, además de la sentencia judicial que lo designe como tal.”8 7.2 Luis Felipe Hernández Jaimes El 9 de agosto de 2016, el accionante allegó a la secretaría General de esta Corporación un escrito, en el que informó que en cumplimiento al Oficio OPTB-843 de 2016 remite copia del dictamen de pérdida de la

capacidad laboral Nº 201597593CC.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del caso Luis Felipe Hernández Jaimes interpuso acción de tutela porque Colpensiones suspendió el pago de la pensión de invalidez que le reconoció, hasta que no allegara sentencia judicial de interdicción y acta de posesión y discernimiento del curador. 8 Folio 20 del cuaderno constitucional.

El accionante afirma que la suspensión del pago de la mesada pensional vulnera sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital, toda vez que no tiene recursos económicos suficientes para solventar sus necesidades básicas en condiciones dignas. 2.1. Problema Jurídico Corresponde a esta Sala determinar si la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital del accionante, al condicionar el pago de la pensión de invalidez, previamente reconocida, a la sentencia judicial de interdicción y al acta de posesión y discernimiento del curador, en los casos en los que la pérdida de capacidad laboral se origina de una enfermedad mental leve. Para resolver el problema planteado, esta Sala reiterará la jurisprudencia constitucional, relacionada con (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones

económicas; (ii) capacidad jurídica de las personas con enfermedades mentales; (iii) Obligaciones del Estado para las personas que presentan pérdida de capacidad laboral causada por enfermedades mentales; (iv) finalidad de la pensión de invalidez; y finalmente (v) procederá a realizar el estudio del caso concreto. 2.1.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones económicas. Reiteración jurisprudencial. El artículo 86 de la Constitución Política, prevé la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario al que puede acudir toda persona en nombre propio o de otro, cuando por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de ciertos particulares se afecte el goce efectivo de sus derechos fundamentales. De igual manera, lo establece el Decreto 2591 de 1991 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política": “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este Decreto. Todos los días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela.”9 Sobre la procedencia de la acción de tutela contra particulares, se estipuló que es viable cuando estas personas sean las encargadas “de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado

de subordinación o indefensión”10 En este sentido, y dada la naturaleza de la acción de tutela, el amparo constitucional procede contra (i) toda acción u omisión de las autoridades públicas, que hayan violado o amenacen violar los derechos fundamentales y, (ii) las acciones u omisiones de particulares, que se encuentren en los supuestos de hecho, referidos por el ordenamiento jurídico, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o que de existir, no sean idóneos ni eficaces para la protección de los derechos fundamentales, caso en el cual procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio o definitivo. “la subsidiariedad y excepcionalidad de la acción de tutela, permiten reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial como mecanismos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales mecanismos, a ellos se debe acudir preferentemente, siempre que sean conducentes para conferir una eficaz protección constitucional a los derechos fundamentales de los individuos. De allí que, quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales por esta vía, debió agotar los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto. Exigencia que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada una instancia adicional en el trámite procesal, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador11. Bajo este contexto, la jurisprudencia de esta Corporación ha aceptado la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de

derechos pensionales cuando: (i) se trata de un sujeto de especial protección, (ii) el peticionario acredita estar en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable y; (iii) no exista otro medio de defensa judicial, o de existir, este carezca de la aptitud suficiente para salvaguardar los 9 Artículo 1º del Decreto 2591 de 1991. 10 Artículo 86 de la Constitución Política. En este mismo sentido, el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, señala aquellos casos en los cuales procede la acción de tutela contra particulares. 11 Ver Sentencia T417 del 25 de mayo de 2010. derechos amenazados o quebrantados, caso en el que la acción de tutela surge como medio principal de defensa. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia T-083 de 2004 dijo que: “La regla que restringe la participación de la acción de tutela en la protección de los derechos prestacionales tampoco es absoluta. Conforme con su propia filosofía, la Corte ha venido sosteniendo que, excepcionalmente, es posible el reconocimiento de esta clase de derechos por la vía del amparo constitucional, no solo cuando se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata, circunstancias que deben ser valorados por el juez constitucional en cada caso particular. Este último razonamiento encuentra pleno respaldo en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la

acción de tutela, el cual, al referirse a las causales de improcedencia del amparo constitucional, señala claramente que la existencia de otros medios de defensa judicial tendrá que ser apreciada “en concreto” por el juez, teniendo en cuenta el grado de eficiencia y efectividad del mecanismo judicial frente a las circunstancias en que se encuentre el solicitante al momento de invocar la protección del derecho presuntamente conculcado. Amparada en ese mandato, la Corte expresó en uno de sus primeros pronunciamientos, lo siguiente: ...el otro medio de defensa judicial a que alude el artículo 86 debe poseer necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en materia de protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales que, por su naturaleza, tiene la acción de tutela. De no ser así, se estaría haciendo simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma, en abierta contradicción con los principios vigentes en materia de efectividad de los derechos y con desconocimiento absoluto del querer expreso del Constituyente.” (Sentencia T-414 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón).” Sobre la procedencia de la acción de tutela cuando se está frente a un sujeto de especial protección, la Corte ha dicho que el estudio de la procedibilidad de la tutela para estos casos se hace bajo una óptica `si bien no menos rigurosa, si menos estricta, para así materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención y protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad12, no queriendo decir que la

mera apreciación de un sujeto en estado de debilidad manifiesta, contrae la acreditación de un perjuicio irremediable.”13 Dado que la sola condición de vulnerabilidad o calidad del interesado no es suficiente para acreditar la procedencia de la acción de tutela y la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha fijado unas reglas que permiten determinar la procedencia de la tutela para el reconocimiento de derechos pensionales. A saber “a. Que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital, b. Que el accionante haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial con el objetivo de que le sea reconocida la prestación reclamada. c. Que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados14 y d. Que exista “una mediana certeza sobre el cumplimiento de los requisitos de reconocimiento del derecho reclamado.15”16 En cuanto al grado de afectación al mínimo vital en materia pensional, la Corte en Sentencia T-686 de 2010 precisó que: “(…) la mesada pensional es un mecanismo que garantiza el derecho al mínimo vital de las personas de la tercera edad, porque esta prestación periódica dineraria permite a los pensionados acceder al conjunto de prestaciones constitutivas del [mismo] (…) Por lo tanto la actualización periódica de esta prestación es simultáneamente una garantía del derecho al mínimo vital y una medida concreta a favor de los

pensionados, por regla general adultos mayores o personas de 12 “Sentencias T-789 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), reiterada en la sentencia T-326 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil).” 13 Sentencia T-354 de 2012. 14 “Sentencia T-722, T-1014 y T-1069 de 2012, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.” 15 “Sentencia T-721 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.” 16 Sentencia T-326 de 2013. la tercera edad y por lo tanto sujetos de especial protección constitucional17. Cabe señalar que la mesada pensional como manifestación del derecho al mínimo vital no es en todos los casos protegible por vía de acción de tutela, sólo lo es cuando la mesada pensional es necesaria para el sustento del pensionado y su familia, pues no existe otro medio de subsistencia o existiendo es insuficiente para la satisfacción de las necesidades. También es aplicable, cuando el no pago causa un grave desequilibrio económico y emocional al afectado.18” En consecuencia, el derecho al mínimo vital debe ser estudiado y observado desde las condiciones particulares de cada persona, debido a que este derecho cobija diversos ámbitos prestacionales, como es el salario y la seguridad social.19 En este sentido, no cualquier variación en el ingreso de una persona acarrea una vulneración de este derecho, pues si el afectado cuenta con una estabilidad financiera que le permita satisfacer sus necesidades básicas, la posibilidad de que se declare la vulneración del mínimo vital es menor. Así, entre mayor sea el ingreso, mayor es la carga probatoria.20 En conclusión, la presencia de otros medios de defensa judicial, hace

improcedente en principio la acción de tutela, sin embargo, la sola existencia formal de uno de estos mecanismos no implica per se que ella deba ser denegada21, pues se debe verificar si las condiciones del peticionario tornan obligatorio el agotamiento de los mecanismos ordinarios o si, por el contrario, se requiere la intervención del juez Constitucional para evitar un perjuicio irremediable. 2.1.2. Capacidad jurídica de las personas con enfermedades mentales. El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) adoptada en el año 200622, establece que “(…) las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida”. 17 Sentencia C-862 de 2006. 18 Sentencia T-704 de 2007. 19 Sentencia T-211 de 2011. 20 Ibídem. 21 Sentencia T-083 de 2004. 22 Ratificada por Colombia a través de la Ley 1349 de 2009 cuya constitucionalidad fue revisada mediante Sentencia C-293 de 2010. En este sentido, dispuso que corresponde al Estado asegurar a estas personas el ejercicio de la capacidad jurídica, mediante la adopción de medidas que: (i) respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, (ii) no generen conflicto de intereses ni influencia indebida, (iii) sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, (iv) se apliquen en el plazo razonable –corto– y (v) estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial.

El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en la Observación General Número 1 del 2014, señaló que “el derecho al igual reconocimiento como persona ante la ley entraña que la capacidad jurídica es un atributo universal inherente a todas las personas en razón de su condición humana y debe mantenerse para las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con los demás.”; capacidad que adquiere una importancia especial para este grupo de personas cuando tienen que tomar decisiones fundamentales respecto a su salud, su educación y su trabajo (Énfasis agregado). Así mismo, resaltó que la capacidad jurídica es un derecho inherente de todas las personas, que consiste en ser titular de derechos y obligaciones (capacidad legal) y de ejercer esos derechos y obligaciones (legitimación para actuar); mientras que la capacidad mental es la aptitud que tiene la persona para tomar decisiones, la cual varia entre un sujeto y otro, por diferentes factores (ambientales y sociales). En este orden, el Comité dejó claro que en virtud del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad “`el desequilibrio mental y otras denominaciones discriminatorias no son razones legitimas para denegar la capacidad jurídica (ni la capacidad legal ni la legitimación para actuar).”. Respecto del apoyo que debe brindar el Estado para que las personas con discapacidad ejerzan su capacidad jurídica23, se indicó que el mismo “debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad y nunca debe consistir en decidir por ellas.”. Sobre el tema, American University International Law Review24 sostuvo que la toma de decisiones apoyada ayuda a las personas con discapacidad

23 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículo 13, párrafo 3 “ Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.”. 24 Volumen 30, Number 2, Academy on Human and Humanitarian Law Articles and Essays Analyzing Persons whit Disabilities and International Human Rignts Law. a entender la información, para que adopten una decisión de acuerdo a sus preferencias y deseos25. Dicho apoyo, se encuentra basado en un enfoque funcional, en el que la persona puede tener capacidad para tomar ciertas decisiones, por ejemplo, “una persona puede tener capacidad contratar, sin necesidad de tener la misma capacidad para ejecutar un testamento”26. En la investigación referenciada se expuso que la ley Británica “Mental Capacity Act”, en acopio con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, establece que “se debe presumir que la persona tiene capacidad, a menos que se haya determinado el contrario; la persona no debe ser tratada como incapaz de tomar una decisión hasta que se hayan llevado a cabo todas las medidas posibles para ayudar a tomarlas; y la persona no debe ser tratada como incapaz de tomar una decisión simplemente porque previamente tomó una mala decisión.”27. Bajo este contexto, para determinar si una persona con discapacidad debe recibir apoyo, se debe analizar si la persona: (i) tiene algún impedimento o trastorno mental o cerebral y; (ii) es capaz de comprender la información necesaria para tomar la decisión, memorizarla y utilizarla como parte del proceso de decisión y luego comunicarla (habla, señas o

cualquier otro medio).28. En Colombia, al igual como lo establece la ley británica, toda persona es legalmente capaz hasta que se demuestre contrario, así lo prevé el artículo 1503 del Código Civil “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces.”. La Ley 1306 de 200929 “por la cual se dictan normas para la Protección de Personas con Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados” establece que la protección de los derechos de las personas con discapacidad mental se fundamenta entre otros principios en el “respeto de su dignidad, su autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y su independencia”30 25 Ibídem, página 191. 26 Ibídem, página 193. 27 Ibídem, página 200. 28 Ibídem. 29 Ley que derogó el régimen de guardas del Código Civil y adecúo esta materia al nuevo modelo social de discapacidad[9] propuesto por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas. 30 ARTÍCULO 3o. PRINCIPIOS. En la protección y garantía de los derechos de las personas con discapacidad mental se tomarán en cuenta los siguientes principios: A su vez señala que “la incapacidad jurídica de las personas con discapacidad mental será correlativa a su afectación, sin perjuicio de la seguridad negocial y el derecho de los terceros que obren de buena fe.”31. De