CC - T510-2015

Sentencia T-510/15

DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Fundamental autónomo en razón a las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentra En cuanto a la protección del Estado, tratándose de las personas pertenecientes a la tercera edad, esta Corporación ha señalado que conforme con el artículo 13 de la Constitución Política, el Estado deberá protegerlas en razón de que éstas se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, pues se ven obligadas a “afrontar el deterioro irreversible y progresivo de su salud por el desgaste natural del organismo y consecuente con ello al advenimiento de diversas enfermedades propias de la vejez” , razón por la cual el Estado deberá garantizarles los servicios de seguridad social integral . El derecho a la salud de estos sujetos, es un derecho fundamental que reviste mayor importancia por el simple hecho de tratarse de personas de la tercera edad, como consecuencia de la situación de indefensión en que se encuentran. DERECHO A LA SALUD-Requisitos que deben acreditar para la procedencia de la tutela Este mecanismo constitucional procede en los casos en que se logre verificar que la falta del reconocimiento del derecho a la salud (i) lesione la dignidad humana, (ii) afecte a un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) ponga al paciente en una situación de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer su derecho. Igualmente, ha considerado esta Corporación, que la tutela es procedente en los casos en que “(a) se niegue, sin justificación médico – científica, un servicio médico incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud o (b) cuando se niegue la autorización para un

procedimiento, medicamento o tratamiento médico excluido del POS, pero requerido de forma urgente por el paciente, quien no puede adquirirlo por no contar con los recursos económicos necesarios”. En conclusión, si bien es cierto que la salud es un derecho fundamental en sí mismo, no debe desconocerse que, en sujetos de especial protección, como el caso de las personas de la tercera edad, este derecho adquiere mayor relevancia por las causas que, naturalmente conlleva la vejez. LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA EN TUTELAConfiguración Esta Corte ha señalado las posibilidades de su promoción, así: (i) del ejercicio directo, es decir quién interpone la acción de tutela es a quien se le está vulnerando el derecho fundamental; (ii) por medio de representantes legales, como en el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (iii) por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o, en su defecto, el poder general respectivo; y (iv) por medio de agente oficioso.” Expedientes acumulados T-4.847.372 y T-4.848.231 SERVICIO DE ENFERMERIA DOMICILIARIA DENTRO DEL SISTEMA GENERAL DE SALUD-Médico tratante deberá ordenarlo Respecto al servicio domiciliario de enfermería, esta Sala encuentra que, en concordancia con lo dispuesto por la Resolución 5521 de 2013, constituye una modalidad de prestación de salud extra hospitalaria “que busca brindar

una solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de la salud y la participación de la familia”. Además de ello, se evidencia que dicho servicio está incluido en la cobertura de beneficios del POS y, por tanto, debe ser garantizado por las EPS. Así pues, para que un afiliado pueda acceder a ese servicio de salud, basta que el médico tratante determine con “el máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología” la necesidad del servicio pretendido, pues es el profesional de la salud quien tiene los conocimientos para determinar qué tan imperiosa resulta la solicitud. PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Cuidadores primarios El principio de solidaridad atribuye a los miembros de una sociedad el deber de ayudar, proteger y socorrer a sus parientes cuando se trata del goce de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna. Deber que, a su vez, contiene un mayor grado de fuerza y compromiso cuando se trata de personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, debido a los padecimientos propios de su edad o a las enfermedades que los aquejan y que, por tanto, no están en capacidad de proveer su propio cuidado. Así pues, en primera instancia, los familiares son los llamados a responder por el cuidado y la atención del afectado, sin embargo, cuando ello no se pueda cumplir, la obligación se traslada, subsidiariamente, al Estado con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud. PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD A TRAVES DEL FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES-Programa de atención domiciliaria El contratista deberá prestar servicios de salud domiciliarios en todos los

puntos de atención, a los pacientes que por su estado de salud, de acuerdo al criterio médico, se encuentren incapacitados crónica o temporalmente para desplazarse a los sitios de atención, por lo menos se prestará este servicio una vez al mes para pacientes crónicos de acuerdo al protocolo de manejo de atención domiciliaria incluido en el Anexo 4.9. Este servicio se deberá brindar en todos los sitios de atención por un equipo multidisciplinario integrado por Medicina General, Psicología, Nutrición, Terapia Física, Terapia Respiratoria, Enfermera, excepto en Nivel 1 donde será atendido por el médico de la localidad. En el caso de los usuarios inscritos en el Plan de Atención Domiciliaria y como quiera que se trata de pacientes con limitación para el desplazamiento; los cuales usualmente tienen un tratamiento definido por tratarse de pacientes crónicos; dentro de las misma visita domiciliaria 2 Expedientes acumulados T-4.847.372 y T-4.848.231 mensual el Contratista garantizará el suministro de los medicamentos a través del Médico que realiza la misma, excepto en el caso de que se formulen nuevos medicamentos. En el caso de que este nuevo medicamento se continúe en forma crónica deberá ser incluida su entrega en las visitas posteriores. DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden de suministrar servicio de enfermería domiciliaria Referencia: expedientes acumulados T4.847.372 y T-4.848.231

Demandante: Luzmila Sibaja Guerra como agente oficioso de Genoveva Guerra Posada y Catalina Lizcano como agente oficioso de Silvio

Lizcano Díazgranados

Demandado: Coosalud EPS y Médicos Asociados S.A.

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA

MARTELO

Bogotá D.C, diez (10) de agosto de dos mil quince (2015) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos (i) el veintiocho (28) de octubre de 2014 por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Caucasia, en el trámite iniciado por Luzmila Sibaja Guerra, en calidad de agente oficioso de la señora Genoveva Guerra Posada, contra Coosalud EPS y (ii) el veintidós (22) de septiembre de 2014 por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, que a su vez, confirmó el dictado el veintinueve (29) de agosto de la misma anualidad por el Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías, en el trámite iniciado por Catalina Lizcano González, en calidad de agente oficioso del señor Silvio Lizcano Díazgranados, contra Médicos Asociados S.A.

I. ACUMULACIÓN DE EXPEDIENTES

3 Expedientes acumulados T-4.847.372 y T-4.848.231 De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política y el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección número Cuatro de la Corte

Constitucional, mediante auto del dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015), decidió seleccionar para revisión los fallos de tutela correspondientes a los expedientes T-4.847.372 y T-4.848.231. De igual forma, en dicho proveído, la Sala resolvió acumular estos expedientes, por presentar unidad de materia, para que fueran fallados en una misma sentencia.

II.ANTECEDENTES

1. Expediente T-4.847.372 1.1 La solicitud La señora Luzmila Sibaja Guerra promovió acción de tutela en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su madre, Genoveva Guerra Posada, los cuales considera vulnerados por Coosalud EPS, al no autorizar el servicio de enfermería domiciliaria. 1.2 Reseña fáctica - Genoveva Guerra Posada tiene a la fecha, 80 años de edad, y está afiliada al régimen subsidiado de salud a través de Coosalud EPS. Vive con sus 2 hijos, Luzmila y Rafael de Jesús Sibaja Guerra. - Padece de “insuficiencia renal crónica” por lo que debe realizarse 4 veces al día, el procedimiento de “diálisis peritoneal”. - La señora Luzmila Sibaja Guerra manifiesta que su madre es quien se realiza el procedimiento que requiere su enfermedad, no obstante, debido a su avanzada edad, cada vez se le dificulta más su práctica y, tanto ella como su hermano laboran para la manutención del hogar, situación que los imposibilita para ayudar a su madre.

• En consecuencia, solicitó a Coosalud EPS la autorización para servicio de enfermería domiciliaria, de manera que fuera un profesional de la salud quien realizara las diálisis necesarias. - El 20 de agosto de 2014, la EPS respondió que la realización de las “diálisis peritoneal” estaba a cargo del paciente o del cuidador primario y que, por tanto, la solicitud no podía ser autorizada. - La señora Luzmila sostiene que no cuenta con los recursos suficientes para costear el servicio de enfermería domiciliaria pues, ella y su hermano, requieren de lo poco que devengan para el sostenimiento de sus hijos y su madre.

1.3 Pretensión 4 Expedientes acumulados T-4.847.372 y T-4.848.231 La señora Luzmila Sibaja Guerra pretende que se le amparen a su madre Genoveva Guerra Posada los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna y, en consecuencia, se ordene a Coosalud EPS que autorice el servicio de enfermería domiciliaria para que sea un profesional de la salud quien le practique, 4 veces al día, el procedimiento de “diálisis peritoneal”. 1.4 Pruebas relevantes que obran en el expediente - Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Luzmila Sibaja Guerra (folio 4). - Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Genoveva Guerra Posada (folio 5). - Copia del certificado laboral del 17 de septiembre de 2014, expedido a la señora Luzmila Sibaja Guerra en el que consta que devenga un salario mínimo legal mensual vigente en el cargo de vendedora de mostrador (folios 6 y 7).

• Copia de la respuesta a la petición elevada por la señora Luzmila Sijbaja Guerra a Coosalud EPS del 20 de agosto de 2014 (folio 8). - Copia del certificado laboral expedido el 19 de septiembre de 2014 en el que consta que Rafael de Jesús Sijaba Guerra labora en la empresa El Cosechero, desde el 4 de agosto de 2012 (folio 9). 1.5 Oposición a la acción de tutela El catorce (14) de octubre de 2014, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Caucasia, admitió el recurso de amparo y corrió traslado a la entidad accionada para que se pronunciara sobre los hechos y las pretensiones propuestas en la presente acción. De igual forma, el 16 de octubre de 2014, vinculó a la Dirección de Salud Seccional de Antioquia para los mismos efectos. No obstante, una vez vencido el término dispuesto para ello, ninguna de las entidades ejerció su derecho de defensa. 1.6 Decisión de primera instancia El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Caucasia, en providencia del veintiocho (28) de octubre de 2014, negó las pretensiones de la accionante al considerar que, de las pruebas aportadas, no es posible evidenciar que el médico tratante hubiera emitido alguna orden de enfermería domiciliaria tal como lo contempla el Artículo 1° del Acuerdo 029 de 2011 y que, para la realización del procedimiento de diálisis, el paciente había sido capacitado por la EPS.

2. Expediente T-4.848.231 2.1 La solicitud

5 Expedientes acumulados T-4.847.372 y T-4.848.231 La señora Catalina de Jesús Lizcano promovió acción de tutela en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su padre, el señor Silvio Lizcano Diazgranados, los cuales considera vulnerados por Médicos Asociados S.A., al no autorizar el servicio de enfermería. 2.2 Reseña fáctica - El señor Silvio Lizcano Diazgranados tiene a la fecha 89 años de edad y se encuentra afiliado al régimen contributivo, en calidad de cotizante, a través del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales. La IPS Médicos Asociados S.A. es quien le brinda el servicio de salud. - Padece de “secuelas de enfermedad cerebro vascular”, “hipertensión arterial”, “gota” y “trastorno deglutorio”, razón por la cual le fue ordenado, por el médico tratante adscrito a la entidad, terapias físicas integrales, terapia fonoaudiológica mientras que, para el padecimiento alimenticio, le recomendó la administración de Ensure, vía “sonda de gastrostomía”. - La señora Catalina Lizcano González asegura que su madre, Manuela Salvadora González, tiene 78 años de edad y no tiene ni los conocimientos ni los recursos necesarios para atender las múltiples enfermedades de su padre, por tanto, solicitaron a la entidad accionada la entrega de una “máquina de bomba de infusión de alimentación” y la autorización para las terapias físicas, fonoaudiológicas y ocupacionales domiciliarias, insumos que no han sido entregados a pesar de haber sido

recomendados por el médico tratante, como también el servicio de enfermería, el cual consideran importante para cuidar los padecimientos del señor Silvio. - Advierte, igualmente, que sus padres carecen de los ingresos suficientes para sufragar, por sus propios medios, todos los implementos que requieren para salvaguardar su salud y su vida en condiciones dignas. 2.3 Pretensión La señora Catalina Lizcano González pretende que se le amparen a su padre Silvio Lizcano Diazgranados los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna y, en consecuencia, se ordene a Médicos Asociados S.A. que autorice la entrega de una “máquina de bomba de infusión de alimentación” y las terapias físicas, fonoaudiológicas y ocupacionales domiciliarias ordenadas por el médico tratante, así como también, el servicio de enfermería que consideran necesario para atender la salud del señor Lizcano Diazgranados. 2.4 Pruebas relevantes que obran en el expediente 6 Expedientes acumulados T-4.847.372 y T-4.848.231 - Copia del poder otorgado a un abogado para representar los derechos del señor Silvio Lizcano Diazgranados durante el trámite de la acción de tutela (folios 5 y 6). - Copia del formato de ingreso y aceptación al programa de atención domiciliaria, expedido el 1º de agosto de 2014, al señor Silvio Lizcano Diazgranados (folio 7). - Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Manuela Salvadora González González (folio 8). - Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Catalina Lizcano

González (folio 9). - Copia de las ordenes médicas e historia clínica del señor Silvio Lizcano Diazgranados, emitidas por la Clínica Fundadores (folios 10 a 23). 2.5 Oposición a la acción de tutela El catorce (14) de agosto de 2014, el Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, admitió el recurso de amparo y corrió traslado a la entidad accionada para que se pronunciara sobre los hechos y las pretensiones propuestas en la presente acción de tutela. De igual forma, vinculó a la Superintendencia Nacional de Salud, al médico tratante adscrito a la entidad de salud para que informara la manera en la que debía suministrarse el alimento Ensure al paciente, a la CIFIN para que se pronunciara sobre la actividad crediticia del señor Silvio Lizcano, como también a la DIAN para que informara acerca de su inscripción al RUT. Así mismo, como medida provisional, ordenó al médico tratante adscrito a la entidad accionada que, dentro de las 10 horas siguientes a la notificación del auto admisorio, realizara una visita a la residencia del paciente, a fin de que se explicara a los familiares la forma cómo debía suministrársele la alimentación. También, ordenó la entrega de 10 latas de Ensure comoquiera que fue la alimentación requerida. Respecto del servicio de enfermería, el juez constitucional no consideró necesario reconocerlo, en la medida en que no era una solicitud que se relacionara directamente con su derecho a la salud. Posteriormente, el 26 de agosto de la misma anualidad, se vinculó a la causa

por pasiva al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, no obstante, una vez vencido el término estipulado para ello, la entidad no ejerció su derecho de defensa. 2.6 Médicos Asociados S.A. El 22 de agosto, respondió que, la IPS, no era la entidad competente para suministrar lo requerido por el accionante, pues su aseguradora era el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales. Posteriormente, en la visita de auditoría médica realizada el 20 de agosto de 2014 se determinó que: 7 Expedientes acumulados T-4.847.372 y T-4.848.231 “El paciente Silvio Lizcano Diazgranados tiene 84 años1diagnosticado con secuelas de enfermedad cerebro vascular, hipertensión arterial, gota y trastorno deglutorio y tiene por cuidador a su esposa la señora Manuela Salvadora González González. Que hace más de dos meses viene presentando evolución de caída de escalas ECV2, manejado hospitalariamente en la Clínica Fundadores y dado su egreso se vio deteriorado neurológicamente, sin reconocer a nadie, por lo que se hospitalizó nuevamente. El día 3 de agosto de 2013 salió del centro hospitalario, reconoce a la familia, sin embargo, es dependiente para las actividades de la vida diaria. Se evidenció que la familia alquiló cama hospitalaria y contrató el servicio de enfermería para el cuidado del paciente. Según la auditora el señor Lizcano se encuentra en regulares condiciones general, postrado en cama y que, durante la visita, no tuvieron interacción pues no hubo respuesta verbal. Presenta incontinencia urinaria y fecal y no requiere uso de oxígeno

suplementario. Adicionalmente, a la fecha se encuentra en manejo de plan de atención por terapias físicas y de lenguaje, las cuales se tramitaron inmediatamente en el programa de atención domiciliaria además, se emitió autorización dirigida al proveedor para la práctica de dos terapias semanales. Como conclusión, se tuvo que el paciente maneja medicación para administración mediante sonda de gastrotomía, sin requerimientos de enfermería 24 horas dado que no necesita monitorización permanente ni realización de procedimientos como cateterización, aplicación intravenosa de medicamento o cambios de sonda diarios. Respecto de la bomba de infusión, se hará la solicitud de la misma para entregarla al accionante y efectuar la capacitación a la cuidadora con el fin de garantizar la adecuada administración de Ensure, una vez cumplido esto, se informará al despacho para que repose en el expediente”3 Por lo anterior, considera no haber vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor Silvio Lizcano Diazgranados, pues se han brindado todos los servicios que ha requerido. 2.7 DIAN La dirección informó al despacho judicial que el señor Silvio Lizcano Diazgranados no figuraba como contribuyente según su base de datos. 1 Información que no resulta ser cierta como quiera que de la historia clínica del paciente se desprende que nació en el año 1925 (folio 7). 2 Enfermedad Cerebro Vascular. 3 Folio 34 a 42. 8 Expedientes acumulados T-4.847.372 y T-4.848.231 2.8 CIFIN La entidad informó, que “cuenta con un área especializada en la operación de información que es totalmente independiente de las fuentes que reportan

tal información. La CIFIN no forma parte de la relación contractual que surge o existe entre las fuentes y sus clientes, razón por la cual desconoce el contenido y condiciones de los contratos, así como las diferencias que surjan de la ejecución de estos”.4 2.9 Superintendencia Nacional de Salud La jefa de la oficina jurídica de la entidad, sostuvo que el accionante se encuentra vinculado como cotizante al régimen contributivo a través del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales y que, como la acción de tutela estaba dirigida a la autorización de los servicios de terapias físicas, fonoaudiológicas y ocupacionales, la solicitud debía elevarse a la EPS, comoquiera que tales tratamientos se encuentran incluidos en el POS. Sostuvo, igualmente, que en la Resolución 5521 de 20135, no se encuentra contemplada la entrega de la bomba de infusión de alimento, motivo por el cual la EPS debe estudiar la entrega del insumo a través del Comité Técnico Científico. Por último, solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues no vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del accionante. 2.10 Decisión de primera instancia El Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en providencia del 29 de agosto de 2014, tuteló los derechos fundamentales del señor Silvio Lizcano Diazgranados y ordenó al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales y a Médicos Asociados S.A., que, en el término de cuarenta y ocho horas (48) contadas a partir de la notificación del fallo, autorizaran las terapias requeridas conforme con lo

ordenado por el médico tratante. Asimismo, dispuso que, de manera inmediata, se entregara la bomba de infusión de alimentos para el manejo del trastorno de deglución sin dilaciones ni demoras, así como la atención integral para la patología de “accidente cerebro vascular encefálico agudo no especificado como hemorrágico e isquémico.” Por último, negó el servicio de enfermería, pues el médico tratante consideró, durante la visita realizada al domicilio del paciente, que este no era necesario. 2.11 Impugnación 4Folio 49. 5Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS). 9 Expedientes acumulados T-4.847.372 y T-4.848.231 La parte actora, impugnó el fallo de tutela al considerar que el servicio de enfermería era necesario para el paciente, en la medida en que la cuidadora, la señora Manuela Salvadora González González, cuenta con 81 años y no tiene el conocimiento para el manejo de la bomba de infusión, así como tampoco, los medios necesarios para costear este servicio. 2.12 Segunda instancia El Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante proveído del 22 de septiembre de 2014, confirmó, en todas sus partes, el fallo de primera instancia, acogiéndose a los argumentos del a quo. 2.13 Actuación surtida en sede de Revisión Dentro del trámite de Revisión, se evidenció, a través de la página web del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales que, a partir del 15 de

diciembre de 2014, a través de la Resolución 3163 de 2014, se adjudicó el contrato de prestación de servicios de salud a la entidad Emcosalud EPS, por ello, el Magistrado Ponente, decidió que debía vincularse a esa entidad a la causa por pasiva. Al efecto, en el auto dictado el veintiuno (21) de julio de 2014, la Sala resolvió: “PRIMERO: ORDENAR que por conducto de la Secretaría General, se ponga en conocimiento de Emcosalud EPS el contenido del expediente T-4.848.231 para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente auto, se pronuncie respecto de los hechos, las pretensiones y el problema jurídico que plantea la aludida acción de tutela.

SEGUNDO: ORDENAR que por conducto de la Secretaría General, se ponga en conocimiento el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia el contenido del expediente T-4.848.231 para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente auto, remita copia de la Resolución 3163 del 15 de diciembre de 2014”.

El 10 de agosto de corriente año, la Secretaría General de esta Corporación, informó que, vencido el plazo para allegar las pruebas decretadas, no se recibió contestación de ninguna de las entidades oficiadas.

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas (i) el 28 de octubre de 2014, por el Juzgado

Primero Promiscuo Municipal de Caucasia dentro de la acción de tutela T4.847.372 y (ii) el 22 de septiembre de 2014, por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de conocimiento de Bogotá, que, a su vez, confirmó la 10 Expedientes acumulados T-4.847.372 y T-4.848.231 dictada el 29 de agosto de 2014 por el Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar, si en los casos puestos a consideración, existe vulneración a los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, de Genoveva Guerra Posada y de Silvio Lizcano Díazgranados por parte de Coosalud EPS y Médicos Asociados S.A. al negar la autorización del servicio de enfermería domiciliaria para tratar los padecimientos que los aquejan.

Con el fin de solucionar el problema jurídico planteado, esta Sala de Revisión se pronunciará sobre (i) el derecho fundamental a la salud de las personas de la tercera edad, como sujetos de especial protección, y (ii) el servicio de enfermería domiciliaria dentro del sistema general de salud, para luego resolver los casos concretos.

3. Procedibilidad de la acción de tutela 3.1. Legitimación activa El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es

un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona a objeto de reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En armonía con lo dispuesto por dicha norma superior, el artículo 10º del Decreto 2591 de 19916, establece lo siguiente: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” En desarrollo del citado artículo, esta Corte ha señalado las posibilidades de su promoción, así: (i) del ejercicio directo, es decir quién interpone la acción de 6Decreto 2591 de 1991: “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 11 Expedientes acumulados T-4.847.372 y T-4.848.231 tutela es a quien se le está vulnerando el derecho fundamental; (ii) por medio de representantes legales, como en el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (iii) por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o, en su defecto, el poder general respectivo; y (iv) por medio de agente

oficioso.”7 En esta oportunidad, las señoras Luzmila Sijaba Guerra y Catalina Lizcano González, agencian los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de Genoveva Guerra Posada y de Silvio Lizcano Diazgranados, respectivamente, pues los dos, en su condición de sujetos de especial protección y delicado estado de salud, no pueden instaurar por sus propios medios la acción de tutela. Así pues, según lo observado en los expedientes T-4.847.372 y T4.848.231, los agentes oficiosos cumplen con los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para proceder como tal, por lo tanto están legitimados para defender los derechos fundamentales de sus representados. 3.2. Legitimación pasiva Coosalud EPS y Médicos Asociados S.A, tienen como labor la promoción del servicio público de salud, por tanto, de conformidad con el artículo 5º y el numeral 2° del artículo 42 del Decreto 2591 de 19918, están legitimados como parte pasiva en el proceso de tutela bajo estudio, en la medida en que se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en cuestión.

4. Derecho fundamental a la salud de las personas de la tercera edad como sujetos de especial protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia De acuerdo con la Carta Política, la salud es un servicio público a cargo del Estado. No obstante, la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, reconoció que dicho servicio es un derecho, el cual se considera fundamental en sí mismo y, por ende, exigible por vía de la acción de tutela. Al efecto, esta

Corporación señaló que:

“Así las cosas, el derecho a la seguridad social en salud, dada su inexorable relación con el principio de dignidad humana, tiene el carácter de derecho fundamental, pudiendo ser objeto de protección judicial, por vía de la acción de tutela, en relación con los contenidos del POS que han sido definidos por las autoridades competentes y, excepcionalmente, cuando la falta de dichos contenidos afecta la dignidad humana y la calidad de vida de quien demanda el servicio de salud.”9. 7Corte Constitucional Sentencia T-531 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 8Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 9Corte Constitucional, Sentencia T-233 del 21 de marzo de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 12 Expedientes acumulados T-4.847.372 y T-4.848.231 Actualmente la Ley Estatutaria de Salud claramente reconoce la fundamentalidad de tal derec