CC - T512-2020

Sentencia T-512/20

CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA

PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Acceso a terapias alternativas no POS DERECHO AL DIAGNOSTICO-Para determinar tratamientos de niño en situación de discapacidad, y para determinar si requiere servicio de transporte intraurbano

DERECHO AL DIAGNOSTICO EFECTIVO COMO UNA DE LAS

FACETAS DEL DERECHO A LA SALUD Y PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Orden a EPS establezca tratamiento para niño en situación de discapacidad y si requiere transporte del paciente y de un acompañante

Referencia: Expediente Acumulado T7.602.815 y T7.617.157.

Acciones de tutela instauradas por: T7.602.815: Ana Gabriela Orozco Pasco en representación del menor Aram David Orozco Pasco contra Salud Total E.P.S. T7.617.157: Harold Alberto Martínez López como agente oficioso de Rosalba Yela Tulcán en contra de Proinsalud E.P.S.

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil veinte (2020) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES Primer asunto: expediente T7.617.157

A. LA DEMANDA DE TUTELA

1. El señor Harold Alberto Martínez, actuando en calidad de agente oficioso de la señora Rosalba Yela Tulcán, instauró acción de tutela1 en contra de la sociedad Profesionales de la Salud S.A.-Proinsalud S.A. (en adelante, “Proinsalud S.A.”), con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida y a la salud.

B. HECHOS RELEVANTES

2. Afirmó el agente oficioso que la señora Rosalba Yela Tulcán es una persona de la tercera edad2, que reside en el municipio del Tablón de Gómez, Nariño y que padece de diferentes patologías como son: diabetes, hipertensión arterial, osteoporosis, retinopatía diabética no proliferativa y, edema muscular, en ambos ojos.

3. Explicó que, a través de una acción de amparo presentada con anterioridad por la señora Rosalba Yela Tulcán en el año 2018, le concedieron la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida y, en razón de ello, se le ordenó a Proinsalud S.A., adelantar los trámites necesarios para que la usuaria recibiera tratamiento integral de sus dolencias, con oftalmólogo especialista en retina y mácula en el Instituto de Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca, ubicado en la ciudad de Cali. Por el contrario, el juez de tutela negó las pretensiones relativas al cubrimiento de los gastos de

transporte, alojamiento y manutención para ella y un acompañante3.

4. Informó que, con ocasión de la mencionada acción de tutela, la señora Rosalba Yela Tulcán recibió la atención médica requerida en el Instituto de Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca incluyendo, dentro del tratamiento integral, una intervención quirúrgica oftalmológica, efectuada en el mes de julio del año 2019, por lo que tuvo que desplazarse tres veces por semana a la ciudad de Cali, a fin de recibir controles médicos en vista de su recuperación.

Adicionalmente, dada la recomendación médica del 22 de junio de 2019, debía asistir a los procedimientos médicos con un acompañante4.

5. Refirió que posteriormente, a través de una petición presentada por la accionante a Proinsalud S.A., la entidad le autorizó5 el servicio de transporte terrestre, para que se desplazara desde el Tablón de Gómez, Nariño, a la ciudad de Cali, Valle del Cauca. En dicha comunicación le aclaró a la peticionaria que la orden médica, no indicaba la necesidad del traslado por vía aérea. Respecto del alojamiento y alimentación a la ciudad de Cali, le informó que “al tratarse del suministro de servicios que se encuentran por fuera del POS régimen Especial y en atención al cumplimiento de lo estipulado en los términos de referencia y que hacen parte del contrato suscrito con la Fiduciaria la Previsora S.A., el cual trae unas exclusiones al Plan de Beneficios del Magisterio, no es posible despachar de manera favorable la

solicitud”6. 1 Ver folios 1 a 6. Cuaderno No. 1. Exp. 7.617.157. 2 Ver folio 15 cuaderno 1. Exp. 7.617.157. Obra nota quirúrgica con fecha del 20 de junio de 2019, emitida por el Instituto de Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca donde refiere la edad de la paciente y que corresponde a 66 años. 3 Ver folios 17 a 23 cuaderno No. 1. Exp. 7.617.157. 4 Ver folio 9 cuaderno 1. Exp. 7.617.157. 5 Ver folios 7 y 8 Cuaderno No. 1 Exp. 7.617.157. 6 Ver folios 38 a 41 cuaderno 1. Exp. 7.617.157. Anexó cobertura y plan de beneficios de La Fiduprevisora. 2

6. Indicó que la distancia entre el municipio del Tablón de Gómez, Nariño a Cali, Valle del Cauca que corresponde a 415 kilómetros, lo que equivale a un promedio de 8 y 10 horas de viaje, por lo tanto, en un sólo día no puede retornar a su lugar de residencia, lo cual le genera gastos de alojamiento y viáticos. Por lo anterior, señaló la dificultad que presenta para recibir las atenciones médicas, dado que no cuenta con los recursos económicos suficientes para sufragar los costos que se generan.

7. Luego de exponer los hechos que motivan la interposición de esta acción de tutela, solicitó que se autorice el transporte aéreo, el alojamiento y viáticos para Rosalba Yela y su acompañante a la ciudad de Cali desde el

municipio de El Tablón de Gómez, Nariño, para recibir tratamiento médico en el Instituto de Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca.

8. Mediante Auto del 26 de junio de 20197, el Juzgado Promiscuo Municipal de El Tablón de Gómez, Nariño, admitió la demanda de tutela, vinculó a la Fiduciaria la Previsora S.A., y a la Dirección Local de Salud de la

Alcaldía Municipal de El Tablón de Gómez, Nariño.

C. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA

9. El Gerente y Representante Legal de Proinsalud S.A.,8 respondió la acción de tutela. Solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda, por cuanto no ha existido una negativa en la prestación del servicio y menos aún la vulneración de los derechos fundamentales para la señora Rosalba Yela Tulcán, ya que ha recibido el tratamiento integral a sus patologías. Explicó que la accionante ha sido atendida en el Instituto de Niños Ciegos y Sordos ubicado en la ciudad de Cali y que la entidad ha autorizado el servicio de transporte bajo la modalidad terrestre desde el municipio de El Tablón de

Gómez, Nariño a Cali9.

10. Frente al cubrimiento de viáticos y gastos de alojamiento para la señora Yela y un acompañante, señaló que es una pretensión que no está encaminada a la atención en salud, sino para cuidados propios, los cuales “debe brindar la familia”, ateniendo el principio de solidaridad, dado que no se encuentran cubiertos dentro del plan de beneficios en salud.

D. RESPUESTA DEL TERCERO INTERVINIENTE

La Fiduprevisora10

11. Solicitó la desvinculación de la tutela por considerar que existe una falta de legitimación en la causa por pasiva, al ser una entidad administradora de recursos económicos públicos que se encarga de atender negocios propios de las sociedades fiduciarias. Explicó que en virtud de la Ley 91 de 1989 se suscribieron contratos para la prestación de servicios médicos asistenciales en las diferentes regiones del país con el objeto de garantizar la prestación de los 7 Ver folio 25. Cuaderno 1. Exp 7.617.157. 8 Ver folios 33 a 37 cuaderno 1. Exp. 7.617.157. 9 En el expediente obra documento elaborado por el Instituto de Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca, donde relata el tratamiento que se le ha brindado a la paciente, y donde refiere que no hay contraindicación para que el transporte sea terrestre. Ver folio 54 cuaderno 1. Exp. 7.617.157. 10 Ver folios 50 a 53 cuaderno 1. Exp. 7.617.157. 3 servicios de salud de los docentes, sin que ello implique que, la ejecución y el cumplimiento sea responsabilidad de la Fiduprevisora S.A., dado que con ese fin se creó en cada región una unión temporal.

12. La Alcaldía Municipal de El Tablón no dio respuesta a la acción de tutela.

E. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN Primera instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de El Tablón de Gómez, Nariño, el 10 de julio de 201911

13. El juzgado de primera instancia negó el amparo de los derechos solicitados por la accionante, al considerar que la entidad accionada ha garantizado el acceso efectivo de los servicios de salud. Explicó que Proinsalud S.A., le autorizó los gastos de transporte por vía terrestre desde el municipio de El Tablón de Gómez a la ciudad de Cali, a fin de dar repuesta a los requerimientos de la usuaria. Así mismo, señaló que, de acuerdo con la respuesta emitida por el Instituto de Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca, no existe contraindicación alguna frente al transporte terrestre. Frente al cubrimiento de gastos de alojamiento y manutención, señaló en aplicación del principio de solidaridad que los gastos pueden ser asumidos por el paciente y sus familiares.

Impugnación

14. A través de su agente oficioso y, quien posteriormente cambió su condición a la de apoderado judicial12 de la demandante, impugnó la sentencia de primera instancia13. Luego de reafirmar los argumentos expuestos en el escrito de la demanda de tutela y resaltar que es una persona de la tercera edad y que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta, solicitó la protección de los derechos fundamentales a la vida y a la salud. Indicó que la entidad accionada no ha cumplido con sus obligaciones y en prueba de ello, ha sido necesario presentar acciones de tutela, para la prestación de los servicios.

Consideró que no hubo pronunciamiento de fondo por el juzgado respecto al hospedaje, alimentación y viáticos, a pesar de que, dentro del proceso se evidenció la difícil situación económica de la accionante.

Segunda instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de San Juan de Pasto el 20 de agosto de 201914

15. El Juzgado Quinto Penal del Circuito de San Juan de Pasto confirmó en segunda instancia la decisión emitida. Advirtió un acto temerario por parte de la accionante, considerando que, en el año 2018, impetró una acción de tutela en contra de la misma entidad demandada y solicitó además de la atención en salud en el Instituto de Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca, los gastos de transporte, alojamiento y manutención para ella y un acompañante. El juzgado en dicha oportunidad, accedió a la pretensión encaminada a la atención en salud y negó el resto de solicitudes. Aclaró que la parte accionante

11 Folios 55 a 58 cuaderno No. 1. Exp.T-7.617.157. 12 Folios 48 y 49 cuaderno 1. Exp. 7.617.157 13 Folios 66 a 67 cuaderno No. 1. Exp.T-7.617.157. 14 Folios 103 a 106. Cuaderno No. 1. Exp. T-7.617.157. 4 no impetró recurso alguno, y que era en dicha oportunidad procesal donde debió intervenir respecto de su inconformidad. Por todo lo anterior, consideró que no existía una afectación de derechos fundamentales. Recalcó, finalmente, la solidaridad que deben tener los tres hijos de la accionante para velar por el bienestar de la madre frente a las solicitudes de alojamiento y manutención.

F. ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE

CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE

DE REVISIÓN Auto del 13 de diciembre de 2019

16. De conformidad con lo establecido en el artículo 64 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional –Acuerdo 02 del 22 de julio de 2015-, el Magistrado sustanciador, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y con el ánimo de obtener los elementos de juicio necesarios para adoptar una mejor decisión, emitió el 13 de diciembre de 2019, auto en el que decretó la práctica de pruebas15. Para ello, ofició a la señora Rosalba Yela para que contestara algunos interrogantes acerca de su situación socioeconómica actual. De la misma manera, ofició a Proinsalud S.A., para que complementara la información suministrada frente al tratamiento médico que recibe la accionante.

Respuesta de Rosalba Yela16

17. Informó que tiene 66 años, es ama de casa y padece de diabetes mellitus generalizada, hipertensión esencial, osteoporosis, hipotiroidismo, hiperlipidemia mixta. Por lo tanto, afirmó que para el tratamiento de algunas de estas enfermedades debe desplazarse hasta la ciudad de Cali desde el sitio de su residencia, lo cual implica gastos para ella y su esposo que ascienden a la suma de $448.000. Señaló que no posee un ingreso mensual fijo; que los recursos que obtiene son producto de la huerta casera y el jornal del esposo.

Explicó que son en total 20 horas de viaje desde El Tablón de Gómez, a Pasto y de allí a Cali, lo cual le genera cansancio y fatiga. Indicó que el transporte de insulina es complicado debido a que requiere refrigeración permanente.

Expuso que no cuenta con alimentación, ni vivienda digna. Señaló que los hijos ocasionalmente le aportan algo, dado que ellos tienen sus propias familias, gastos y deudas. El grupo familiar se conforma por ella, quien es ama de casa de 66 años, y su esposo Inocencio Bolaños de 77 años, quien se desempeña como jornalero y no tiene personas a cargo. Aportó órdenes médicas para una cirugía programada en el ojo derecho, historia clínica de medicina interna y tiquetes de Pasto a Cali. Respuesta de Proinsalud S.A17

18. Relacionó cada una de las patologías, tratamientos y medicamentos autorizados a la señora Rosalba Yela Tulcán. Explicó que la entidad no ha escatimado esfuerzos para prestar todos los servicios de salud que la paciente ha requerido. Respecto al servicio de transporte, indicó que ha reembolsado 15 Ver folios 21, 22 y 23. Cuaderno de revisión en la Corte Constitucional. Exp. 7.617.157. 16 Ver folio 28. Cuaderno de revisión en la Corte Constitucional. Exp. 7.617.157 17 Ver folios 43 a 63 cuaderno de revisión en la Corte Constitucional. Exp. 7.617.157. 5 los costos que ha asumido la accionante, luego de presentar las facturas o tiquetes de viaje. Finalmente aportó la historia clínica.

Segundo asunto: expediente T7.602.815

A. LA DEMANDA DE TUTELA

19. La señora Ana Gabriela Orozco Pasco18, en calidad de madre y en

representación del menor Aram David Orozco Pasco19, presentó acción de tutela20 en contra de Salud Total E.P.S., con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, en conexidad con el derecho a la vida, a la igualdad, a la seguridad social de los niños, a la recreación, al diagnóstico y de petición, presuntamente vulnerados por la entidad accionada, ante la falta de prestación del servicio de transporte que, asegura que necesita el menor para atender su enfermedad.

B. HECHOS RELEVANTES

20. Refirió la accionante, ser madre cabeza de hogar y tener a su cargo a su hijo menor de 3 años, quien padece de toxoplasmosis genético, hidrocefalia, pérdida de retina y epilepsia. Explicó que, ante la baja visión, el menor depende de otras personas para su movilización y desempeño; adicionalmente en ocasiones presenta convulsiones.

21. Informó que se encuentran afiliados al régimen subsidiado en Salud Total E.P.S., y que desde el mes de septiembre de 2018 el médico tratante emitió varias órdenes médicas a favor del menor21, para recibir terapia por psicología, terapia ocupacional y terapia de lenguaje, tres veces a la semana, por seis meses.

22. Señaló que Salud Total E.P.S., al autorizar las órdenes médicas el 31 de octubre de 2018, le asignó como prestador del servicio el centro de “Medicina

Integral IPS S.A. Cartagena”, localizado en la carrera 71 B No. 31-103. Entidad que a su vez emitió orden medica No.399640, para que el menor

Aram David Orozco Pasco reciba tratamiento de rehabilitación integral22.

23. Manifestó, finalmente, la dificultad de asistir a las terapias, al estar a una hora de distancia desde su casa al centro médico y por carecer de recursos económicos para sufragar los costos de transporte23. Por lo anterior, a través de la acción de tutela, solicitó la autorización del servicio de transporte intraurbano para asistir a las terapias anteriormente referidas.

24. Mediante Auto del 15 de julio de 201924, el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Cartagena de Indias admitió la demanda de tutela y vinculó a

Medicina Integral IPS. 18 Ver folio 5. Cuaderno No.1. Exp. 7.602.815. Copia de la cédula de ciudadanía. 19 Ver folio 6. Cuaderno No.1. Exp. 7.602.815. Obra registro civil de nacimiento del menor. 20 Fecha de presentación de la demanda, julio 15 de 2019. Ver folios 7 a 20 cuaderno No. 1. Exp 7.602.815. 21 Ver folios 1, 2 y 3. Cuaderno No.1. Exp. 7.602.815. 22 Ver folio 4. Cuaderno No.1. Exp. 7.602.815. 23 En el hecho primero de la demanda refiere que los costos de transporte ascienden a $300.000 mensuales. 24 Ver folio 23. Cuaderno 1. Exp 7.602.815. 6

C. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA

25. Salud Total E.P.S., a través del Gerente Seccional de Cartagena25, solicitó al juez de tutela, denegar las pretensiones de la demanda, comoquiera

que, a su juicio, los gastos de transporte no hacen parte del plan de beneficios en salud, puesto que estos deben ser asumidos por los usuarios, máxime si se requieren para atenciones médicas en la misma ciudad de residencia. Adicionalmente, informó que, de manera excepcional, la entidades prestadoras de servicios de salud han cubierto los gastos de transporte, cuando existe una orden del médico tratante, pero en el presente caso, no obra orden médica alguna que deba ser autorizada por la entidad y, por lo tanto, bajo la línea interpretativa de la jurisprudencia constitucional, no es dable acceder a dicha solicitud. Explicó que de la historia clínica del menor se tiene que el paciente recibe terapias de rehabilitación tres veces por semana, de modo que, la entidad ha cumplido con brindar la atención en salud requerida. Hizo alusión a un concepto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar26 donde menciona los derechos y responsabilidades de los padres hacia los hijos, debiendo garantizar el desarrollo integral del menor.

D. RESPUESTA DEL TERCERO VINCULADO

26. La IPS Medicina Integral, a través de la Coordinadora del Programa del Centro de Integración Sensorial para el Autismo y Desórdenes del Desarrollo –CISADDE27, aceptó que el menor de edad padece de epilepsia G40, además de la existencia de órdenes médicas para ser atendido por psicología, fonoaudiología y terapia ocupacional. Frente a los hechos de la demanda, afirmó que no le costa que la madre del menor no cuente con recursos económicos para cubrir los costos de transporte. No obstante, refirió que se somete a la decisión del juez de tutela.

E. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN

Primera instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Cartagena, del 25 de julio de 201928

27. El Juzgado Cuarto Civil Municipal de Cartagena denegó la acción de tutela al encontrar la ausencia de un hecho vulnerador por parte de la entidad accionada y, al explicar lo siguiente: “(…) el menor si bien es cierto presenta una discapacidad, la misma no compromete su movilidad es decir no necesita de silla de ruedas, muletas o algún aparto (sic) que implique su desplazamiento en un transporte especial.

Por otra parte su comportamiento, según aparece en su historia clínica, no revela autolesiones o agresividad a terceros que impliquen peligro en el uso de transporte público por temor a causar un daño; de hecho no existe indicación de sus médicos 25 Ver folios 30 a 33 cuaderno No. 1. Exp. 7.602.815. 26 Ver concepto No.139 de 2012. 27 Ver folio 28. Cuaderno No.1. Exp. 7.602.815. 28 Ver folios 34 a 38. Cuaderno No.1. Exp. 7.602.815. 7 tratantes de que el menor tenga que ser transportado en un servicio especial a causa de su comportamiento en espacios públicos. Aunado a lo anterior la IPS que le está prestando el servicio al menor, se encuentra dentro del municipio o zona de residencia del mismo, de hecho desde su lugar de residencia es la Urbanización Torres del Bicentenario de esta ciudad, y de allí hasta el lugar donde se realizan las terapias, barrio La Concepción, hay aproximadamente 5.6 km distancia, aproximadamente 40 minutos

en bus, lo que quiere decir que está dentro de una distancia prudencial, cumpliendo con unos de los requisitos contemplados por la Corte para la buena prestación del servicio”.

28. Es decir, que no encontró una situación apremiante que demuestre que el menor requiere de un servicio especial de transporte, máxime, cuando el mismo se solicita para la misma ciudad de residencia. La anterior decisión no fue objeto de impugnación.

F. ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE

CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN Auto del 13 de diciembre de 201929

29. De conformidad con lo establecido en el artículo 64 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional –Acuerdo 02 del 22 de julio de 2015, el Magistrado sustanciador, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y con el ánimo de obtener los elementos de juicio necesarios para adoptar una mejor decisión, emitió el 13 de diciembre de 2017, auto en el que decretó la práctica de pruebas. Para ello, ofició a la señora Ana Gabriela Orozco Pasco para que contestara algunos interrogantes acerca de su situación socioeconómica actual. De la misma manera, ofició a Salud Total E.P.S., para que complementara la información suministrada frente al tratamiento médico que recibe el menor.

Ana Gabriela Orozco Pasco

30. No respondió el requerimiento en cuestión.

Salud Total E.P.S30

31. A través de la suplente del representante legal, brindó respuesta al auto emitido el 13 de diciembre de 2019 y a cada uno de los interrogantes

efectuados por la Corte Constitucional. Refirió que, al revisar la base de datos, encontró que, dentro del plan de atención integral ordenado para el menor, ingresó al CISADDE, el 12 de diciembre de 2018, donde asistió únicamente un mes con una intensidad de 3 veces por semana en psicología, terapia ocupacional y fonoaudiología. Explicó que, a la fecha, el menor no recibe tratamiento de rehabilitación integral. Aportó en CD-Rom la historia clínica del menor. Insistió en afirmar que para asistir a citas médicas, terapias o algún 29 Ver folios 54, 55 y 56. Cuaderno de revisión en la Corte Constitucional. Exp 7.602.815. 30 Ver folios 60 a 63. Cuaderno de revisión en la Corte Constitucional. Exp. 7.602.815. 8 otro servicio de salud, no se considera como un servicio de esta naturaleza, el suministro de transporte, por lo tanto, sostiene que la EPS a la que representa no se encuentra obligada a suministrarlo. Finalmente, transcribe los artículos 120 y 121 de la Resolución 5857 de 2018.

II. CONSIDERACIONES

A. COMPETENCIA

32. Esta Corte es competente para conocer de estas acciones de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del 18 de octubre de 2019, expedido por la Sala de Selección de Tutelas Número Diez de esta Corte, que decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia y atribuir su

sustanciación al Magistrado ponente.

B. EXPEDIENTE T7.617.157 HAROLD ALBERTO

MARTÍNEZ, AGENTE OFICIOSO DE LA SEÑORA

ROSALBA YELA TULCÁN CONTRA LA SOCIEDAD

PROFESIONALES DE LA SALUD S.A.-PROINSALUD S.A.

33. En atención a que en el expediente T-7.617.157, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de San Juan de Pasto, como juez de segunda instancia, consideró que respecto de la pretensión relativa al servicio de transporte, el alojamiento y viáticos para Rosalba Yela y su acompañante a la ciudad de Cali, desde el municipio de El Tablón de Gómez, Nariño, se presentaba temeridad y cosa juzgada constitucional, es necesario que la Sala Cuarta de Revisión establezca si, en este caso, se acreditan o no los presupuestos para que se configuren dichos fenómenos.

Existencia de cosa juzgada constitucional

34. El artículo 243 de la Constitución Política establece que “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”.

35. En este sentido, el efecto de cosa juzgada ha sido entendido como una institución procesal mediante la cual se les asigna a las decisiones judiciales, los caracteres de inmutables, vinculantes y definitivas, como garantía de protección del principio de seguridad jurídica31.

36. Al respecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional32 ha señalado que, una sentencia proferida en un proceso de tutela hace tránsito a cosa

juzgada constitucional (i) cuando es seleccionada para revisión por parte de esta corporación y fallada en la respectiva Sala o, (ii) cuando, surtido el trámite de selección, sin que ésta haya sido escogida para revisión, fenece el término establecido para que se insista en su selección33. 31 Diccionario de español jurídico de la RAE. 32 Corte Constitucional, sentencia T-661 de 2013, T-001 de 2016 y T-427 de 2017. 33 Numeral 9 artículo 241de la Constitución Política. 9

37. Así mismo se han identificado varias características que permiten advertir cuándo, en el marco de una acción de tutela, se ha vulnerado el principio de la cosa juzgada. Para ello es necesario:

(i) que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia; (ii) que en el nuevo proceso exista identidad jurídica de partes; (iii) que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, o sea, sobre las mismas pretensiones; (iv) que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior, es decir, por los mismos hechos34.

38. Los anteriores elementos han sido explicados por la jurisprudencia de esta Corte, de la siguiente manera: “La identidad de objeto implica que ambas demandas deben versar sobre las mismas pretensiones, en otras palabras cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente”. “La identidad de causa implica que, tanto el proceso que ya hizo tránsito a cosa juzgada, como la nueva demanda, deben contener

los mismos fundamentos fácticos sustentando la pretensión. Lo anterior implica que cuando el segundo proceso tiene nuevos hechos o elementos, el juez puede pronunciarse únicamente respecto de estos últimos. Por último, la identidad de partes, hace referencia a que al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada”35.

39. Igualmente, se ha admitido por vía jurisprudencial, la posibilidad de que entre las demandas que se presentan, pueda existir, alguna alteración de las partes, los hechos o las pretensiones, lo cual no desvirtúa la institución de la cosa juzgada36.

40. En suma, para que se identifique el fenómeno de la cosa juzgada, es necesario que se presente la triple identidad antes mencionada (causa, objeto y partes).

41. La cosa juzgada altera la competencia del juez constitucional para volver sobre el asunto por lo que, identificada su existencia, no es posible que se profiera un nuevo pronunciamiento al respecto. Así mismo, una vez 34 Corte Constitucional, sentencias T-019 de 2016 y T-427 de 2017. 35 Corte Constitucional, sentencias T-209 de 2018, C-774 de 2001. 36 Corte Constitucional, sentencia T-427 de 2017. 10 establecida la presencia de cosa juzgada, es necesario determinar si existe temeridad en las actuaciones, lo que no implica un juicio objetivo, como el de verificación de la cosa juzgada, sino un examen subjetivo de reproche a la actuación de quien pretende desconocer la cosa juzgada. Así, la temeridad

únicamente se configura cuando la actuación del accionante:“(i) resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones; (ii) denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable; (iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción; o finalmente (iv) se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de justicia”37. Las pretensiones de la señora Rosalba Yela Tulcán, fueron resueltas, de manera definitiva, en otro proceso de tutela que hizo tránsito a cosa juzgada – verificación de requisitos

42. La Sala advierte que la señora Rosalba Yela Tulcán, por intermedio de agente ofioso, interpuso la acción de tutela que actualmente se encuentra bajo revisión de esta Corte, con el propósito de obtener la autorización del servicio de transporte aéreo, los gastos de alojamiento y manutención para Rosalba Yela y su acompañante a la ciudad de Cali desde el municipio de El

Tablón de Gómez, Nariño.

43. Con la presentación de la demanda el agente oficioso puso en conocimiento que la señora Rosalba Yela Tulcán ya había interpuesto un amparo constitucional anterior, presentado ante el Juzgado Promiscuo Municipal de El Tablón de Gómez, quien, mediante sentencia del 06 de julio de 2018, resolvió lo pretendido.

44. Frente a lo anterior, el juez de segunda instancia, en sentencia del 20 de agosto de 2019, concluyó que: “Ahora tras, un exhaustivo análisis, este Despacho ha evidenciado que inicialmente la actora es beneficiaria de PROINSALUD, además el pasado 6 de julio de 2018, la actora impetró Acción de Tutela solicitando tratamiento integral de su dolencias, con oftalmólogo especialista en retina mácula en la ciudad de Cali, transporte, alojamiento y manutención suya y de un acompañante solicitando también que FOSYGA reembolse a la EPS PROINSALUD los gastos en que incurra, lastimosamente la juez…”(…)“del… JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL amparó parcialmente sus pretensiones, ya que autori