CC - T514-2016

Sentencia T-514/16

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA Y AGENCIA OFICIOSA-Si del escrito de tutela se desprende la imposibilidad del titular del derecho de acudir en su propio nombre para su defensa, el juez puede hacer la interpretación que se acude como agente oficioso LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA FRENTE A PARTICULARES-Procedencia excepcional ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Y LA IMPORTANCIA DE LA PENSION DE INVALIDEZ La pensión de invalidez es un derecho vinculado a la protección de la seguridad social, cuyo objeto es amparar a las personas que por su condición física o mental ven restringidas sus posibilidades para la concreción de sus planes de vida, y, además, un medio para la realización de otros bienes ius fundamentales, como la vida en condiciones de dignidad, la autonomía, la salud, entre otros PENSION DE INVALIDEZ DE ORIGEN PROFESIONAL-Requisitos DERECHO AL MINIMO VITAL Y A LA SEGURIDAD SOCIAL-Orden a ARL reconocer y pagar de forma provisional, pensión de invalidez

Referencia: Expediente T-5569046

Acción de tutela presentada Óscar Klinger Castillo en calidad de agente oficioso del señor José Baldomero Torres Jansasoy, contra Positiva Compañía de Seguros S.A.

Magistrada ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los

Magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Alejandro Linares Cantillo, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, y 2 previo al cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En la revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Veinte Civil Municipal de Oralidad de Cali (Valle del Cauca) el dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015) y, en segunda instancia, por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali (Valle del Cauca) el veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2106), en el proceso de tutela que inició Oscar Klinger Castillo, en calidad de agente oficioso del señor José Baldomero Torres Jansasoy, contra Positiva Compañía de Seguros S.A. 1

I. DEMANDA Y SOLICITUD El señor Óscar Klinger Castillo interpone la acción de tutela como agente oficioso del señor José Baldomero Torres Jansasoy por la imposibilidad que tiene éste para presentarla a nombre propio debido a las dificultades que tiene para movilizarse.2 La acción se interpone contra Positiva Compañía de Seguros S.A. por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la protección de personas discapacitadas, a la seguridad social integral y a la salud, por negarle el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a la cual considera tiene derecho por haber sufrido un accidente de trabajo en el cual perdió el 79.60% de la capacidad laboral, habiendo cotizado 305 semanas hasta el mes de octubre de 2014.

1. Hechos que dieron lugar a la tutela 1.1. El solicitante relata que el señor José Baldomero Torres Jansasoy tiene 48 años de edad3, convive con la señora Luz Nancy Bonilla Lozada y que ella tiene a su cargo4 un menor de edad de 16 años5, quien sufre de autismo y convulsiones6. 1.2. Narró que el señor Torres Jansasoy se desempeñaba como albañil instalando estructuras metálicas, vinculado por contrato individual de trabajo a término inferior a un año suscrito con la empresa Serviempresa Mayerjun 1 Este caso fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Cinco, mediante Auto proferido el 14 de junio de 2016 y bajo el criterio subjetivo denominado “urgencia de proteger un derecho fundamental”. 2 Además, manifiesta quien presenta la acción en su nombre que el actor, por sus limitaciones físicas al haber perdido el 76.60% de su capacidad laboral y estar en silla de ruedas, no pudo desplazarse a la Defensoría del Pueblo ni ninguna de las entidades donde podían ayudarlo a interponerla, por lo que fue necesario acudir a la figura de la agencia oficiosa. 3 Fecha de nacimiento 28 de marzo de 1968, en la Plata (Huila), Cedula visible a folio 2 del expediente del cuaderno del Juzgado Veinte Civil Municipal de Oralidad de Cali. A partir de esta anotación la referencia a folios será la del cuaderno principal salvo que se exprese lo contrario. 4 Ver folios 8 a 11. 5 Ver folio 17. Se relata en la tutela que el menor no es hijo de la compañera del actor, pero vive con

ellos hace años, porque su madre lo abandonó. 6 Ver folios 30 y 31 del cuaderno de revisión. 3 Ltda7. Aseguró que el 13 de diciembre de 2012 a las 9:00 a.m., cuando trabajaba en sus labores habituales, sufrió un accidente al caer de un tercer piso y recibir el impacto en sus piernas y cadera. 1.3. Afirmó que el señor Torres Jansasoy, por causa del accidente, fue sometido a cuatro cirugías en los pies, una en cada rodilla, una de la columna y abdomen, por lo que actualmente está en silla de ruedas. Agrega que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca certificó que sufrió una pérdida del 79.60% de la capacidad laboral8. Conforme el acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca, de 27 de noviembre de 2014, la fecha de estructuración del accidente fue el día 13 de diciembre de 2012, estableciendo al momento de determinar el origen que “no aplica”9. 1.4. Señaló que el señor Torres es una persona de escasos recursos y que él, su esposa y un menor que convive con ellos, porque su madre lo abandonó, viven de la ayuda de su cuñado. 1.5. Por último, afirmó que está afiliado al Fondo de Pensiones Porvenir S.A., a la E.P.S.Cafesalud y a la ARL Positiva Compañía de Seguros y que cotizó al sistema de seguridad social 305 semanas hasta el mes de octubre de 2014.

1.6. Explicó que Positiva Compañía de Seguros S.A. le vulneró al señor José Baldomero Torres Jansasoy su derecho al mínimo vital, seguridad social y a la protección de personas en condición de discapacidad al negarle el reconocimiento de una pensión de invalidez; afirmando, mediante un primer oficio, que no contaba con la información necesaria para determinar el origen del evento que le causó daño10, y, posteriormente, que al momento del accidente el afectado se encontraba prestando sus servicios a una empresa diferente a Serviempresa Mayerjun Ltda, sociedad esta última que lo afilió a la ARL11. 1.7. Por lo anterior, el 24 de noviembre de 2015 solicitó amparar sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, y que en consecuencia se ordene a la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez12.

2. Tramite de la acción de tutela El Juzgado Veinte Civil Municipal de Oralidad de Santiago de Cali (Valle del Cauca), mediante auto del dos (2) de diciembre de dos mil quince (2015), admitió la acción de tutela y ordenó vincular a Serviempresa Mayerjun 7 Ver folios 19, 20 y 21. 8 Ver folios 39 a 46. 9 Ver folio 45. 10 Oficio de 3 de enero de 2013, obrante a folios 85 y 86. 11 Oficio de 23 de enero de 2013. 12 Memorial folios 47 a 52.

4 LTDA, a la E.P.S. Cafesalud, al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir

S.A., a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, y al Ministerio de Salud y Protección Social - FOSYGA13. Posteriormente, mediante auto de once (11) de diciembre de dos mil quince (2015), dispuso la vinculación de la Empresa Montajes Fernando Bonilla y de la Compañía de Seguros Mapfre S.A14.

3. Respuesta de la sociedad accionada y de los vinculados 3.1. La empresa Mayerjun LTDA -en liquidación-15 se pronunció frente a la acción de tutela y solicitó amparar los derechos reclamados16. Explicó que el señor José Baldomero Torres Jansasoy firmó con la sociedad un contrato laboral el 22 de octubre de 2012, para el montaje de estructuras metálicas17, y que en cumplimiento de su objeto sufrió, el 13 de diciembre de 2012, un accidente de trabajo, que tuvo como consecuencia la pérdida del 79.60% de su capacidad. Afirmó que después del accidente continuó pagando la seguridad social y el salario del señor Baldomero Torres. Finalmente, señaló que Positiva Compañía de Seguros S.A. se niega injustificadamente a reconocerle la pensión de invalidez, y que Cafesalud ni Porvenir tampoco le han prestado algún tipo de ayuda. 3.2. Positiva Compañía de Seguros S.A. se pronunció respecto de la acción de tutela. Admitió ser la aseguradora de riesgos laborales a la cual estaba afiliado el señor José Baldomero Torres para la fecha del accidente laboral que originó la pérdida de capacidad laboral con el empleador Serviempresa Mayerjun.

En respuesta a la acción pidió negar el amparo, porque el día del siniestro el accidentado realizaba labores para la empresa Montajes Fernando Bonilla, y no para Serviempresa Mayerjun Ltda., quien era la que realizaba los aportes. Por lo anterior, cuando esta sociedad -en liquidaciónradicó la documentación para reportar el accidente, éste fue calificado como de origen común por no cobertura. Explicó que la ARL solo cubre los accidentes de trabajo cuando el empleado está realizando actos laborales para el empleador que paga las afiliaciones al sistema de riesgos laborales y que en este caso, como se explicó, no se cumple con ese requisito. Aclaró que informó de esa decisión a la empresa Serviempresa Mayerjun Ltda. y al actor. Aseguró que la empresa Montajes Fernando Bonilla es quien debe asumir el pago de la pensión de invalidez del accionante por haber sido la que generó el riesgo que materializó el daño, con ocasión del accidente de trabajo sufrido por el señor Torres Jansasoy. Con fundamento en lo anterior, consideró que 13 Ver folio 58. 14 Ver folio 128. 15 Certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Cali el 9 de diciembre de 2015. 16 Folios 70 a 74. 17 Ver folios 19 a 21. 5 debe negarse el amparo solicitado por no existir vulneración alguna de los derechos reclamados, por parte de Positiva Compañía de Seguros S.A. 3.3. La empresa Montajes Bonilla Lozada, mediante memorial, solicitó más tiempo para responder la tutela, sin que obre en el expediente respuesta

posterior18. 3.4. Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. explicó que no está legitimada por pasiva en la presente acción de tutela, porque no vulneró ningún derecho de señor José Baldomero Torres Jansasoy y no existe ninguna reclamación realizada por éste ante la Aseguradora, ya que no se configura una obligación legal o extra contractual entre la entidad y el siniestrado19. 3.5. El Ministerio de Salud y Protección Social solicitó ser desvinculado de la acción de tutela debido a que no ha violado o amenazado los derechos del señor José Baldomero Torres Jansasoy20. 3.6. La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca explicó que ha respetado el debido proceso del señor Torres Jansasoy, por lo que solicitó su desvinculación del proceso21. 3.7. El Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. solicitó declarar improcedente la acción de tutela con respecto a su vinculación por cuanto no ha vulnerado el derecho del señor Torres Jansasoy, como quiera que el accidente es de origen laboral, por lo que le corresponde a la ARL reconocer y pagar la pensión de invalidez22. 3.8. Cafesalud E.P.S. guardó silencio, obrando certificación de su notificación efectiva23.

4. Decisiones de instancia. 4.1. El Juzgado Veinte Civil Municipal de Oralidad de Cali profirió sentencia de primera instancia el dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015), declarando la acción de tutela improcedente24. Sustentó su decisión en i) la existencia de otro medio de defensa, en concreto la acción ordinaria laboral, ii)

la falta de objeción por parte del señor José Baldomero Torres o su empleador del concepto enviado por Positiva Compañía de Seguros S.A., respecto del no reconocimiento de la pensión de invalidez, y iii) la no demostración de un perjuicio irremediable, entre otros motivos porque la empresa Serviempresa 18 Folio 164. 19 Folios 166 y 167. 20 Folios 123 a 125. 21 Folios 126 y 127. 22 Folios 104-112. 23 A folio 67 del expediente obra constancia de que la EPS Cafesalud fue notificada por correo el 3 de diciembre de 2015. 24 Ver folios 139 a146. 6 Mayerjun LTDA manifestó que continuó pagando la seguridad social y el salario del señor Torres Jansasoy. 4.2. La decisión fue impugnada por el accionante, sin que hubiera expuesto argumento adicional alguno25. 4.3. El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santiago de Cali resolvió el recurso mediante providencia del veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016), en la cual confirmó la sentencia recurrida. Consideró que la acción constitucional no es el medio idóneo para reclamar la pensión de invalidez. Afirmó que el actor puede acudir a la acción ordinaria y sostuvo que para reclamar la intervención del juez constitucional debía demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, lo que no ocurrió26.

5. Pruebas relevantes aportadas al proceso. 5.1. Cédula de ciudadanía del señor José Baldomero Torres Jansasoy, donde consta que nació el 28 de marzo de 1968.27

5.2. Cédula de ciudadanía de la señora Bonilla Lozada Luz Nancy, donde consta que nació el 19 de noviembre de 1961.28 5.3. Acta de audiencia No. 324-2012, expedida por el Instituto de Bienestar Familiar ICBF - Defensoría C. Z. Soacha de 21 de noviembre de 2012, en la cual se estableció, entre otras cosas, que el cuidado del niño Kevin Stiven Marín Bonilla está en cabeza de la señora Luz Nancy Bonilla Lozada y se advierte que el niño sufre de problemas de salud.29 5.4. Contrato de trabajo a término inferior a un año celebrado entre Serviempresa Mayerjun Ltda. y José Baldomero Torres Jansasoy de 22 de octubre de 2012 y con vencimiento el 31 de diciembre de 2012, para las labores de montaje de estructuras metálicas.30 5.5. Certificados y comprobantes de pagos de la seguridad social realizados por la empresa Serviempresa Mayerjun Ltda. a nombre del señor José Baldomero Torres Jansasoy.31 5.6. Formulario de descripción realizado por Positiva Compañía de Seguros S.A.32 25 Folio 129, parte inferior. 26 Folio 190 a 193. 27 Folio 2. 28 Folio 3. 29 Folios 9 a 11. 30 Folios 19 a 21. 31 Folios 22 a 29. 32 Folio 36 a 38. 7 5.7. Acta del proceso de evaluación realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca del 27 de noviembre de 2014, a petición del señor Torres Jansasoy – Mapfre Seguros,

que fija una pérdida de la capacidad laboral del 79.60%, con origen: “no aplica”33 5.8. Informe histórico resumido de los pagos de la seguridad social del señor José Baldomero Torres Jansasoy, realizados por la empresa Serviempresa Mayerjun Ltda.34 5.9. “Informe para presunto accidente de trabajo del empleador o contratante”, efectuado por Positiva Compañía de Seguros S.A. el 13 de diciembre de 2012, en el que se afirma: “El trabajador se encontraba manipulando una cercha o estructura metálica, esta [se] desliza y cae sobre el (sic) golpeándole el tórax, abdomen y miembros inferiores ocasionándole posible fractura en los miembros inferiores y contusión múltiple”35. 5.10. Oficio de 3 de enero de 2013 enviado por Positiva Compañía de Seguros S.A. al señor José Baldomero Torres Jansasoy, en el que le informan que la patología objeto de estudio “hernia inguinal – origen común K409” (sic) por el accidente de 13 de diciembre de 2012, se califica de origen común, pues no se cuenta con la información relevante para establecer su causa.36 5.11. El 23 de enero de 2013, la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. le manifiesta al accionante que no se reconocerán las prestaciones derivadas del evento expuesto, dado que, conforme a lo dispuesto en los artículos 8 del Decreto 1295 de 1994 y 3º de la Ley 1562 de 2012, el accidente laboral debe

ser consecuencia directa del trabajo o labor desempeñada, y en este caso, agrega, el siniestro no ocurrió en ejercicio de su contrato laboral con la empresa que lo afilió, sino con una tercera. Agrega que consultada la base de datos del Ministerio de Salud y Protección Social, no se evidencia que Serviempresa Mayerjun esté facultada para operar afiliar colectivamente trabajadores, en los términos de los Decretos 3615 de 2005 y 2313 de 2006.

Precisó: “Cuando la entidad SERVIEMPRESA MAYERJUN Ltda. afilió al Sr. José Torres a esta ARL en calidad de su trabajador, se indicó ejecutar una actividad bajo su cargo y responsabilidad, así como también la existencia de un riesgo creado frente al cual se llevó a cabo su clasificación y porcentaje de cotización, amparado en una verdadera relación contractual.

Sin embargo, cuando ocurrió el accidente … se estableció que sobrevino realizando una labor en favor de un tercero distinto a la 33 Folios 40 a 46. 34 Folios 79 al 82. 35 Folios 93 y 94. 36 Folios 85 y 86. 8 entidad afiliante, denominado MONTAJES FERNANDO BONILLA, (…)”37. 5.12. Mediante oficio del 4 de febrero de 2013, sin constancia de radicado en Positiva Compañía de Seguros S.A., Serviempresa Mayerjun Ltda. objetó la calificación efectuada por la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A., argumentando, en síntesis, que: (i) Serviempresa afilió al señor Torres Jansasoy a la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A., teniendo en cuenta

que su objeto social, como lo indica el certificado de Cámara de Comercio, recae en la “administración de empleados y a la administración empresarial”; (ii) Serviempresa celebró con la empresa Montajes Fernando Bonilla un contrato de obra, con el compromiso de disponer de su personal para ejecutar lo convenido; (iii) con fundamento en este vínculo el señor Torres Jansasoy se encontraba ejecutando una labor para la empresa Montajes Fernando Bonilla, cuando ocurrió el accidente, pero su vinculación laboral la ha sostenido con Serviempresa Mayerjun Ltda.; así, (iv) una vez afiliado legalmente el señor Torres Jansasoy a Positiva Compañía de Seguros S.A., por parte de Serviempresa, habiendo recibido puntualmente las cotizaciones, no es dable alegar una presunta inexistencia de subordinación para negar el derecho reclamado. Al respecto, precisa que: “… la Administradora de Riesgos Profesionales que está instituida para proteger tanto a trabajadores subordinados, independientes y asociados luego de recibir la afiliación de cualquiera de éstos, no le es dable sostener que no le cabe obligación o responsabilidad alguna, pues ello no tiene sentido, precisamente porque cuando Serviempresa Mayerjun, empresa con la cual se encuentra vinculado el señor José Baldomero Torres se decide por la protección de la seguridad social a través de Positiva ARL, y ésta a su vez acepta su vinculación conocedora de la clase de empresa administradora de personal, quedó subrogada en los riesgos laborales, cumpliendo así con las preceptivas de la normatividad vigente, … en los términos del ordenamiento vigente, Ley 100 de

1993, Decreto 1295 de 1994, Ley 776 de 2002 y Ley 1562 de 2012 y demás normas concordantes”. 5.13. Respuesta al derecho de petición de 13 – 06 -02012 PQR61999 ENT74763 de Positiva Compañía de Seguros S.A. a Serviempresa Mayerjun Ltda. - en liquidación -, calendada el 25 de junio del mismo año, en la que informa que no se accederá a otorgar la pensión de invalidez debido a que el señor José Baldomero Torres Jansasoy para el momento del accidente de trabajo estaba desarrollando su actividad laboral para otro empleador.38 En síntesis afirma que la reclamación se objeta, y por lo tanto no se ordena la remisión del afectado a la valoración por parte de la Junta Regional de 37 Folios 116 a 118. 38 Folios 83 y 84. 9 Calificación de invalidez, en razón a que la afiliación por parte de Serviempresa Mayerjun Ltda. fue irregular, al no evidenciarse el marco subordinante que exige toda relación laboral y que justifica tanto la afiliación como la cobertura del riesgo asegurado por la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A.. Advierte, finalmente, que para el momento en que se produce el siniestro el señor Torres Jansasoy laboraba para un empleador diferente al que lo afilió al sistema. 5.14. Oficio del 30 de julio de 2014 de Positiva Compañía de Seguros S.A. dirigido a Mayerjun Ltda. -en liquidación-, en el cual le notifican la declaratoria de nulidad de la afiliación a la ARL Positiva Compañía de

Seguros S.A. por presentarse irregularidades.39 Sustenta su decisión en los siguientes motivos: (i) la ARL ha verificado la situación de empresas que afilian a trabajadores al sistema sin que exista un vínculo de subordinación, configurándose la inexistencia de un interés legítimo y asegurable; (ii) esa situación determina un vicio en el consentimiento a la hora de admitir la afiliación, que configura una causal de nulidad absoluta y por tanto la ausencia de cobertura ante un evento ATEP; (iii) reportar como trabajador dependiente a quien no lo es, con el objeto de lograr la cobertura de riesgos, constituye una práctica de corrupción sancionable en los términos previstos en los artículos 11, 15 y siguientes de la Ley 1474 de 201140; y (iv) teniendo en cuenta los elementos que deben acompañar todo contrato de seguro (artículo 1045 del Código de Comercio), así como las consecuencias por su no cumplimiento, la relación existente entre la ARL y Serviempresa está afectada de nulidad absoluta, por vicio en el consentimiento, que atenta además contra el principio de buena fe.

6. Actuaciones surtidas dentro del proceso de revisión.

Mediante auto del doce (12) de julio de dos mil dieciséis (2016), se ordenó oficiar: (i) a Positiva Compañía de Seguros S.A. para que remitiera el historial de aportes del señor José Baldomero Torres Jansasoy, y (ii) a Óscar Klinger Castillo, para que allegara el historial de aportes al sistema de seguridad social realizados a nombre del señor José Baldomero Torres Jansasoy.

Se recibieron los siguientes documentos: (1) historia de aportes a pensión expedida por Porvenir S.A. del señor José Baldomero Jansasoy, en la que se evidencia que ha efectuado aportes durante 359 semanas, en el periodo comprendido entre noviembre de 2003 y octubre de 201541 (2) solicitud de autorización de servicios de salud de la E.S.E. Hospital Mario Gaitán Yanguas, del joven Kevin Stiven Marín Bonilla, en el cual aparece que esta diagnosticado con autismo,42 (3) orden médica del 30 de abril de 2016, expedida por el Hospital Vista Hermosa, del paciente Kevin Stiven Marín 39 Folios 101 a 103. 40 Conocida como Estatuto Anticorrupción. 41 Folios 34 a 37 del cuaderno principal. 42 Folio 30 de cuaderno de revisión. 10 Bonilla, en el cual le diagnostican convulsiones,43 (4) soportes de pago de la seguridad social realizados por pago simple del señor José Baldomero Torres Jansasoy, de los periodos 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016, en su mayoría con el empleador Serviempresa Mayerjun Ltda.44

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala Primera de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de referencia con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de

199145.

2. Presentación del caso, problema jurídico y esquema de solución 2.1. Presentación del caso. El señor José Baldomero Torres Jansasoy reclamó a Positiva Compañía de Seguros S.A. el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez debido a que perdió el 79.60% de su capacidad laboral en un accidente de trabajo y cotizó al sistema de seguridad social 305 semanas a octubre de 2014.

La ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. no reconoció dicha prestación porque, según afirma, el día del accidente el señor Torres Jansasoy se encontraba trabajando para la empresa Montajes Fernando Bonilla y no para Serviempresa Majeryun Ltda., quien es la que aparece registrada como su empleador y cotizante a la ARL, con la cual no tiene un verdadero vinculo de subordinación. Sin embargo, Serviempresa Mayerjun Ltda. -en liquidaciónpidió que se ordenara a Positiva Compañía de Seguros S.A. reconocer y pagar la pensión de invalidez al señor Torres Jansasoy, debido a que el accidente que causó las lesiones del trabajador es de origen laboral y se ocasionó en ejecución del contrato de obra que suscribió Serviempresa con Montajes Fernando Bonilla. El Fondo de Pensiones Porvenir S.A. manifestó que es la ARL la entidad que debe otorgar la pensión de invalidez precisamente porque el accidente es evidentemente de carácter laboral. La sociedad Montajes Fernando Bonilla no contestó la acción. 2.2. Problema jurídico. ¿Vulneran el empleador, el fondo de pensiones y la

administradora de riesgos laborales los derechos fundamentales al mínimo 43 Folio 31 ibídem. 44 Folios 23 a 45 ibídem. 45 Por medio del cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 11 vital y seguridad social de una persona que fue diagnosticada con una pérdida del 79.60% de su capacidad debido a un accidente laboral, quien cotizó más de 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez46, al negarle el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez porque, según afirman las sociedades involucradas, a ninguna de ellas le corresponde reconocer dicha prestación?. 2.3. Esquema de solución. En un primer apartado se analizará (i) la legitimación en la causa por activa y por pasiva y (ii) los requisitos de subsidiariedad e inmediatez para la procedencia formal de la acción de tutela. De encontrarse acreditados los presupuestos para entrar al fondo del asunto, la Sala se referirá (iii) al derecho a la seguridad social, con énfasis en el derecho a la pensión de invalidez, (iv) los precedentes en los que la Corte Constitucional ha analizado casos similares y, finalmente, (v) al caso en concreto.

3. Legitimación en la causa por activa del agente oficioso y por pasiva de particulares 3.1. Respecto a la agencia oficiosa como un medio para buscar la protección de los derechos fundamentales a través de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 Superior, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991 agregó la

posibilidad de agenciar derechos de terceras personas cuando el titular de estos no esté en condiciones de promover su propia defensa, debiendo manifestar dicha situación en el escrito de tutela. 3.2. Al respecto esta Corporación ha considerado que son tres los requisitos que deben cumplirse para hacer uso de la agencia oficiosa, a saber: (i) que el agente manifieste expresamente que actúa en nombre de otro; (ii) que se indique en el escrito de tutela o que se pueda inferir de él que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales de promover su propia defensa (sin que esto implique una relación formal entre el agente y el titular) y (iii) que el sujeto agenciado se encuentre plenamente identificado47. La Sala procederá a verificar si en el caso que nos ocupa el agenciante está legitimado en la causa para interponer la acción de tutela. 3.3. En el escrito de tutela el señor Oscar Klinger aclaró que presentó la acción constitucional en calidad de agente oficioso del señor José Baldomero Torres Jansasoy, los dos identificados plenamente en el expediente48, porque el 46 De conformidad con el reporte allegado al expediente por el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., el señor José Baldomero Torres Jansasoy cuenta con 359 semanas de cotización al mes de noviembre de 2015 y, aproximadamente, 215 semanas al 13 de diciembre de 2012. 47 Ver sentencias T-294 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-330 de 2010 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), T-667 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), T-444 de 2012 (MP. Mauricio

González Cuervo), T-004 de 2013 (MP. Mauricio González Cuervo) y T-545 de 2013 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-526 de 2014 (MP. María Victoria Calle Correa), T-477 de 2015 (MP. María Victoria Calle Correa). 48 Se allegaron como pruebas fotocopia de la cédula del agenciante y agenciado, así como domicilio y datos de contacto, folios 1 a 4. 12 accidente de trabajo que sufrió este último le impide movilizarse por sus propios medios y, en consecuencia, asumir la defensa de sus derechos personalmente o a través de la asesoría de un consultorio jurídico o la Defensoría del Pueblo. Dicha condición, en consecuencia, le permite interponer la acción con miras a que la situación de discapacidad del afectado no se convierta en una barrera para lograr la garantía de los bienes fundamentales que considera lesionados. 3.4. Analizadas las circunstancias fácticas descritas, que además se encuentran probadas, puede concluirse que el señor Oscar Klinger está legitimado para interponer la acción de tutela como agente oficioso del señor Torres Jansasoy. 3.5. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la protección de derechos fundamentales a través de la acción de tutela puede invocarse no solo contra la acción u omisión de autoridades públicas, sino de particulares. En este último caso, según el inciso 5 ídem, aquélla es viable, conforme a los casos previstos en la ley, como quiera que los particulares están encargados de la prestación de un servicio público (i), su

conducta afecta grave y directamente el interés colectivo (ii), o frente a ellos, el afectado se encuentra en estado de subordinación o indefensión (iii)49. La regulación a que hace referencia el citado inciso, se encuentra prevista en el artículo 42 del Decreto 2591 de 2001, “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada el artículo 86 de la Constitución Política”, que en su numeral 9 hace referencia a los casos en los que el amparo se invoca frente a quienes se ostentan una relación de subordinación o indefensión50. Igualmente, conforme a los numerales 1 y 2 la garantía constitucional de tutela es viable frente a los particulares que prestan servicios públicos51. 4