CC - T515-2017

Sentencia T-515/17

DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE COMUNIDAD INDIGENA-Reiteración de jurisprudencia

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE

COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Protección constitucional ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Improcedencia por cuanto no se observa una afectación directa sobre las comunidades étnicas No se evidencia una afectación directa a la comunidad indígena y por lo tanto no procede la exigencia del mecanismo de consulta previa respecto del referido proyecto de vivienda de interés prioritario. Incluso las entidades involucradas mostraron un comportamiento ajustado a la buena fe, al haber acudido a las propias autoridades indígenas para verificar afectación a la vida de la comunidad, constatando que tal afectación no se presenta

Referencia: Expediente T-6007201

Acción de tutela presentada ELIÓN EPIAYU ABSHANA contra con la (i) NACIÓN (ii)

MINISTERIO DEL INTERIOR (iii)

DIRECCIÓN DE ASUNTOS ÉTNICOS (iv)

FONDO ADAPTACIÓN, ENTIDAD

ADSCRITA AL MINISTERIO DE

HACIENDA (v) INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL (INCODER en liquidación) (vi)

MUNICIPIO DE MANAURE y (vii) CAJA

DE COMPENSACIÓN FAMILIAR

COMFAGUAJIRA.

Magistrado Ponente:

CARLOS BERNAL PULIDO

Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto dos mil diecisiete (2017) La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los

Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez, Carlos Bernal Pulido y Diana Fajardo Rivera, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos de primera instancia y segunda instancia adoptados por (i) el Tribunal Administrativo de La Guajira y (ii) la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta del Consejo de Estado, en la acción de tutela presentada por el señor Elión Epiayu Abshana, en su condición de miembro de la comunidad indígena Hirtu contra la (i) Nación, (ii) Ministerio Del Interior, (iii) Dirección de Asuntos Étnicos (iv) Fondo Adaptación, entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, (v) Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER en liquidación), (vi) Municipio de Manaure y (vi) Caja de Compensación Familiar Comfaguajira. Conforme a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Cuatro de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, el asunto de la referencia. De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

I. ANTECEDENTES

1.1. Hechos

1. El señor Elión Epiayu Abshana, mediante escrito radicado el 16 de septiembre de 2016, actuando en su calidad de autoridad ancestral del territorio Hirtu de la

Comunidad Indígena Wayúu, instauró acción de tutela en contra de (i) la Nación (ii) el Ministerio del Interior -Dirección de Asuntos Étnicos (iii) el Fondo Adaptación, entidad adscrita al Ministerio de Hacienda (iv) el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER en liquidación) (v) el municipio De Manaure y (v) la Caja de Compensación Familiar Comfaguajira, con el fin de obtener la protección de los derechos constitucionales fundamentales al

“TERRITORIO COLECTIVO DEL CLAN ABSHANA, CONSULTA PREVIA,

AUTONOMÍA INDÍGENA, PARTICIPACIÓN, AUTODETERMINACIÓN,

DIGNIDAD HUMANA, DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL”.

2. Indica que en la jurisdicción del municipio de Manaure se encuentra el territorio ancestral “Hirtu”, el cual hace parte del resguardo de la Media y Alta Guajira, según las Resoluciones 015 de febrero de 1984 y 028 de julio de 1994, proferidas por el INCORA, ahora INCODER (en liquidación); afirma que en dicho resguardo habita la comunidad indígena Wayúu del clan ABSHANA y que allí sus ancestros han establecido sus asentamientos y ejercido dominio por más de 200 años.

3. Señala también que para la ejecución del proyecto de vivienda de interés prioritario “Jietka Wayúu” en el municipio de Manaure, sin mediar consulta previa ni autorización, el municipio dispuso de manera arbitraria una parcela del territorio ancestral Hirtu.

4. El proyecto de vivienda de interés prioritario “Jietka Wayúu” es liderado por el

Fondo Adaptación, entidad que contrató con Comfaguajira el desarrollo del proyecto para dar vivienda a 150 familias afectadas por el fenómeno La Niña 2010-2011. Comfaguajira se asoció con el municipio de Manaure (La Guajira), ente territorial que aportó el predio, y contrató el proyecto con la sociedad Ávilas SAS.

5. Señala también que en varias ocasiones el territorio ancestral de Hirtu ha sido objeto de perturbaciones, despojos, engaños, daños ambientales, culturales, sociales, económicos por la Administración municipal de Manaure y contratistas, quienes han querido ejercer actos relativos a la posesión y se han proclamado titulares de su territorio, desconociendo de esta manera el ordenamiento jurídico colombiano, así como los derechos de los pueblos indígenas, causando daños irreparables a su ecosistema, vegetación, caprinos ovinos y ganado, que son la base fundamental de subsistencia para las familias en este territorio.

6. Indica que Comfaguajira suscribió un contrato de obra con la empresa Ávila Ltda., con el fin de ejecutar el plan de intervención Jietka Wayúu1.

7. Señala que el día 14 de mayo de 2015, se acercó al lugar en el cual se estaba ejecutando el contrato de obra con el objetivo de paralizar la ejecución del proyecto “Jietka Wayúu”, en razón a que el proyecto no fue consultado con las comunidades indígenas, no se les avisó de la enajenación del territorio adjudicado, y se les estaban vulnerando sus derechos fundamentales. Describe que en ese momento el Alcalde municipal y el Director de Obras Públicas y

Planeación lo invitaron a una reunión que tendría lugar el 19 de mayo de 2015 en las instalaciones de la Alcaldía para buscar una solución sobre el conflicto suscitado, de la cual no se encuentra evidencia de su realización.

8. Indica y hace hincapié en que el día 30 de agosto de 2015, solicitó la suspensión del contrato de construcción referido ante la administración municipal.

Asimismo el día 7 de septiembre de 2015, interpuso ante la Fiscalía General de la Nación denuncia de despojo del territorio Hirtu.

9. No obstante, el día 13 de octubre de 2015, el Alcalde municipal de Manaure solicitó a la Caja de Compensación de La Guajira reiniciar la realización del proyecto, aduciendo que el territorio donde se estaba ejecutando fue adquirido y protocolizado mediante matrícula inmobiliaria 219-58368, a tal efecto se comprometió a recurrir a la Fuerza Pública para garantizar el orden público frente a cualquier perturbación. Situación que destaca el tutelante, atemoriza las comunidades indígenas establecidas y asentadas en este lugar.

10. Como prueba de los referidos hechos, el tutelante aportó copia de los siguientes documentos: 1 Nombre del proyecto de interés social. Contrato de obra N°851 de 2014. - Acta de compromiso suscrita el 14 de mayo de 2015 por el Alcalde de Manaure, Davis Díaz, el secretario de Obras y Planeación de Manaure, Carlos Celedón, y el señor Elion Epinayu (Folio 22).

• Solicitud presentada el 4 de marzo de 2015 Elion Epiayu Abshana al Ministerio del Interior, para solucionar un conflicto con la señora Blanca Pushain, en relación con un Acuerdo del 27 de Febrero de 2015 (Folios 23 a 26). - Denuncia de despojo de parte del territorio Hirtu, radicada en la Fiscalía General de la Nación el 31 de Agosto de 2015 (Folios 27 y 28). - Denuncia de despojo de parte del territorio Hirtu, radicada en la Alcaldía del municipio de Manaure el 31 de Agosto de 2015 (Folio 29). - Solicitud de ejecución del Convenio de Asociación No. 006 de 2013, presentada por el Alcalde Municipal de Manaure a Comfaguajira el 16 de octubre de 2015 (Folio 30). - Invitación enviada el 21 de octubre de 2015 por Comfaguajira a la Secretaria de Asuntos Indígenas de Manaure, Celenia Rosado, para asistir a la socialización y avance del Programa Nacional de Reubicación y Reconstrucción de vivienda para la atención de los hogares damnificados y/o localizados en zonas de alto riesgo no mitigables, afectadas por los eventos derivados del fenómeno de la niña 2010-2011 (Folio 48). - Acta de reunión del 9 de Agosto de 2015, celebrada entre la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior y Autoridades Wayúu del sector de Hirtu (Folios 49 a 54). - Comunicación enviada el 27 de octubre de 20l5 por el Director

Administrativo de Comfaguajira a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior acerca del reinicio de la obra (Folios 44 a 46). - Acta de concentración del 1 de febrero de 2008, entre el señor Valencia Ipuana, representante de la comunidad Hirtu y el señor Yezit Cornejo, contratista del “proyecto” (Folios 55 a 58). - Acta de concentración del 3 de septiembre de 2007, suscrita por el señor Elion Epiayu Abshana, en representación de la comunidad de Girthu director del P.O.P del Municipio de Manaure, para la construcción de la primera etapa de la represa Arroyo Limón para el abastecimiento de agua al sistema de acueducto urbano -Manaure, La Guajira ( Folios 59 a 61). - Solicitud de acompañamiento a la Asamblea del 28 de Enero del 2016, presentada el 5 de Enero de 2016 por el señor Elion Epiayu Abshala a la Dirección de Asuntos Étnicos, Minorías y ROM del Ministerio del Interior (Folios 62 a 68).

11. El tutelante solicita la realización de Consulta Previa y la suspensión del proyecto de vivienda. 1.2. Respuesta de las entidades demandadas y vinculadas de oficio

12. El Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira admitió la demanda y ordenó notificar a las entidades accionadas para que, en el término de dos (2) días, ejercieran su derecho de defensa y contradicción.

1.2.1. Fondo Adaptación

13. El Fondo Adaptación, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones del

accionante. En su criterio, no existe vulneración del derecho fundamental a la consulta previa2, toda vez que el proyecto de vivienda de interés prioritario se realiza por fuera del territorio colectivo y que en cualquier caso, se trata de una medida urgente en materia de desastres naturales que no requiere de consulta previa.

14. Según el accionado, el Fondo Adaptación, en cumplimiento de su objeto misional, suscribió un contrato con la Caja de Compensación Familiar de La Guajira -Comfaguajira, con el propósito de ejecutar el programa nacional de viviendas en el departamento de La Guajira3. Comfaguajira, a su turno, celebró el Convenio de Asociación No. 006 del 7 de Noviembre de 2013 con el municipio de Manaure, con el que este último se comprometió a aportar un lote idóneo, jurídica y técnicamente, para la construcción de 150 viviendas que brindarán soluciones habitacionales a las familias afectadas por la ola invernal de 2010 y

2011. Afirmó que Comfaguajira realizó los estudios de títulos al predio, verificando que el propietario es el municipio de Manaure; posteriormente, Comfaguajira suscribió el contrato N° 851 de 2014 con la Sociedad Ávila S.A.S con el fin de realizar la construcción de las 150 viviendas de interés prioritario, correspondientes al proyecto Jietka Wayúu.

15. Adicionalmente, señala que de manera paralela a este proceso, Comfaguajira acudió al palabrero Wayúu German Aguilar para analizar la obra desde la perspectiva cultural Wayúu y concluyó que el lote se encontraba en perímetro

urbano de Manaure y no tenía injerencia en la propiedad colectiva de las comunidades Wayúu en el área de influencia del resguardo indígena constituido mediante Resolución 15 de 1984 del Incora.

16. Por lo anterior, el Fondo Adaptación sostuvo que el proyecto Jietka Wayúu no debía ser objeto de consulta previa, ya que la obra se ejecuta en predios que, de acuerdo con los estudios de títulos realizados y lo sostenido por el palabrero Wayúu German Aguilar, pertenecen al municipio de Manaure.

17. Por último, el Fondo Adaptación enfatizó que, en cualquier caso, el proyecto no requería de Consulta Previa. Señaló que la Directiva Presidencial 01 del 26 de marzo de 2010 establece que una de las acciones que no requieren de Consulta Previa se encuentran las medidas urgentes en materia de desastres naturales. El Fondo acusado afirmó que, con base en esta Directiva Presidencial, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior sostuvo que no era de obligatorio cumplimiento agotar la consulta previa para las actividades, obras y proyectos que se tienen previstos en el territorio nacional en el marco del cumplimiento del objeto del Fondo Adaptación4, y que, específicamente, no era necesario consultar el proyecto Jietka Wayúu5. De igual forma señaló que el Fondo fue creado por el 2 Debe realizarse consulta previa cuando se adopte cualquier medida administrativa o legislativa susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas. Se ha sostenido igualmente que la consulta previa debe comprender cualquier medida susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas y no solamente aquellas que comprendan sus territorios. Sentencia T-247/15.

3 Contrato N° 10 de 2013, suscrito entre el Fondo Adaptación y la Caja de Compensación Familiar Comfaguajira 4 Oficio OFI12-0032681-DCP-2500 del 12 de diciembre de 2012. 5 Ibídem. Decreto 4819 de 2010, en el Marco del estado de emergencia económica, social y ecológica declarado por el Presidente de la República mediante el Decreto 4580 de 2010, en razón al fenómeno de La Niña sucedido entre los años 2010 y 2011.

18. El Fondo Adaptación adjuntó como pruebas, copias de los siguientes documentos: - Informe del Sector Vivienda acción de tutela 2016-00191-00 en el cual se exponen las acciones adelantadas por el Fondo para ejecutar el proyecto

(Folios 97 a 99). - Oficio I-2016-002084 del 4 de abril de 2016, radicado por el Fondo Adaptación ante la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías junto con sus anexos, solicitando concepto sobre la procedencia de la consulta previa para ejecutar el proyecto de vivienda en Manaure (Folios 100 a 104). - Directiva Presidencial N°01 del 26 de marzo de 2010 sobre consulta previa (Folios 105 a 107). - Oficio OFI12-0032681-DCP-2500 del 12 de diciembre de 2012, en el cual el Director de Consulta Previa del Ministerio de Interior conceptúa que no es necesaria la consulta previa (Folio 108) - Oficio OFI12-0032681-DCP-2500 del 12 de diciembre de 2012, en el cual

el Director de Consulta Previa del Ministerio de Interior conceptúa que no es necesaria la consulta previa (Folios 108-109) 1.2.2. Caja de Compensación Familiar de La GuajiraComfaguajira

19. Comfaguajira señaló que el predio en el cual se realizan las obras es un bien perteneciente al municipio de Manaure. En efecto, la Caja de Compensación Familiar corroboró que, de conformidad con certificado de tradición y libertad y la matrícula inmobiliaria 210-58368 así como la Escritura Pública 729 de 2013, el propietario de dicho inmueble es el municipio, y no es propiedad de la comunidad indígena, como lo afirma el accionante. Por lo tanto, afirma que no existe el deber de consulta.

20. De igual forma, cita la Directiva Presidencial 01 de 2010, y con base en ella sostiene que el proyecto tampoco debió ser consultado, pues el mismo se ejecuta en desarrollo del programa del Fondo Adaptación para reconstrucción y la reubicación de viviendas para la atención de hogares damnificados y/o localizados en zonas de alto riesgo no mitigable, afectados por los eventos derivados del fenómeno de la niña 2010-2011.

21. Comfaguajira aportó las siguientes pruebas documentales: - Convenio de Asociación 006 de 2013, suscrito entre Comfaguajira y el municipio de Manaure (Folios 149 a 157). - Escritura Pública N°333 del 13 de marzo del 2013 (Folios 158 a 165). - Matrícula inmobiliaria N°2010-58368 (Folios 169 a 170)

• Acuerdo Municipal N°013 de 2003, por el cual se definen los límites del perímetro urbano del municipio de Manaure, La Guajira (Folios 124 y 125). - Resolución 493 de 2012, por medio de la cual se incorpora al municipio de Manaure, La Guajira, un globo de terreno para el desarrollo de programas de vivienda de interés social y de interés prioritario (Folios 126 y 127). - Licencia de urbanismo 17 de 2012, expedida por el Director de planeación y Obras Públicas del municipio de Manaure, La Guajira (Folios 128 y 129). - Resolución 28 del 19 de julio de 1994, por la cual se amplía el resguardo indígena constituido mediante resolución 015 de febrero 28 de 1984, en favor de la comunidad Wayúu de la Alta y Media Guajira, con terrenos baldíos, ubicados en la jurisdicción de los municipios de Riohacha, Maicao, Uribia Manaure, en el departamento de la Guajira. (Folios 183 A 197). - Mapa del plan de intervención Jietka Wayúu (Folios 198 y 199). - Acuerdo municipal 007 de 2003, por el cual se adopta la delimitación del perímetro de desarrollo de la cabecera municipal de Manaure, de la cabecera corregimental de El Pájaro, planos generales y se dictan otras disposiciones (Folios 130 a 139). - Acuerdo Municipal 007 de 2013, por el medio del cual se da cumplimiento a lo ordenado en la ley 1551 de 2012 en materia de contratación (Folios

171 a 173). - Estudio de títulos elaborado por Alfonso Daza a solicitud de la Caja de Compensación Familiar de la Guajira (COMFAGUAJIRA), del Departamento de Vivienda y de la Gerencia del Proyecto del Fondo Adaptación del mes de diciembre de 2013 (Folios 174 a 182). 1.2.3. Ministerio del Interior

22. El apoderado de esta Entidad se opuso a las pretensiones de los accionantes, pues en su criterio no se presentó una afectación a los derechos fundamentales de la comunidad indígena, toda vez que la Dirección Nacional de Consulta Previa actúa a petición de parte, es decir, debe existir algún tipo de solicitud como requisito para proferir el acto administrativo de certifique la presencia de o no de comunidades étnicas. Como consecuencia de ello se tiene que no existe entonces vulneración alguna por la simple afirmación de ser un grupo étnico, pues tal circunstancia no constituye razón suficiente para que se aduzca la procedencia de la Consulta Previa. 1.2.4. Incoder en liquidación

23. El Incoder solicitó su desvinculación del proceso. Sostuvo que dado que se encuentra en liquidación, perdió facultad y competencia misional por lo cual no podrá iniciar nuevas actividades. Es por esto que afirma que carece de legitimación por pasiva.

1.2.5. Agencia Nacional de Tierras

24. La Agencia Nacional de Tierras sostuvo que no estaba involucrada en el proyecto Jietka Wayúu y que por lo tanto no es posible acreditar vulneración alguna a los derechos del accionante. En tal sentido, solicitó su desvinculación del proceso. 1.2.6. Municipio de Manaure

25. El Municipio de Manaure contestó de manera extemporánea6. La Directora de Apoyo Jurídico del municipio informó que el proyecto de vivienda de vivienda se desarrolla en un inmueble de propiedad exclusiva del ente territorial, sin afectar “ningún derecho fundamental sin causar daño al ecosistema, vegetación, caprinos, ovinos y ganado como lo quiere hacer ver el accionante y con el argumento que son la base fundamental de subsistencia de las familias indígenas Wayúu”. 1.3. Decisiones que se revisan

1.3.1. Tribunal Administrativo de La Guajira

26. En sentencia del 4 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de La Guajira, Sala Primera de Decisión, desestimó las pretensiones de la comunidad accionante, tras considerar que no se advertía afectación alguna de los derechos del pueblo indígena en cuestión. En conclusión, señaló que el inmueble objeto de litigio no pertenece a la comunidad étnica accionante sino al municipio tutelado.

Así, “El inmueble destinado por el municipio de Manaure para la ejecución del proyecto… se encuentra dentro del área que fue excluida por el resguardo indígena de la Alta y Media Guajira por disposición del parágrafo segundo de la resolución N°28 de 1994”7.

27. Adicionalmente, consideró que, conforme con la Directiva Presidencial 01 de 2010, no se requería agotar la Consulta Previa, “como quiera que el objeto del convenio N° 006, está encaminado a atender a las familias afectadas por causa de la ola invernal, de acuerdo con lo establecido por el programa Nacional de

Reubicación y Reconstrucción de Viviendas para la atención de hogares damnificados y/o localizados en zonas de alto riesgo no mitigable afectadas por los eventos derivados del fenómeno de la niña 2010-2011”.8 1.3.1.1. Impugnación

28. El 11 de octubre 2016, el peticionario impugnó la decisión contendida en la sentencia del juez de primera instancia. Al respecto sostuvo que el parágrafo segundo del artículo 1 de la Resolución 028 de 1994 proferida por el INCORA establece: “con el objeto de permitir el desarrollo de las cabeceras municipales y centro urbanos afectados por el resguardo, se excluye de la delimitación del resguardo y de acuerdo con la Resolución N°. 15 de febrero 28 /84, aprobatoria del resguardo indígena de la Alta y Media Guajira, una zona circular calculada a partir de la plaza principal de cada centro urbano de la siguiente forma:-… (Manaure: 3000 metros de radio… ()“. 6 Folio 229 a 238 7 Expediente T-6007201. Cuaderno principal Folio 319

8 Ibídem. Por lo tanto consideró que la Resolución 028 de 1994 debió ser consultada, pues con esta omisión se excluyó parte del territorio que pertenece a la comunidad indígena Wayúu. 1.3.2. Sección Quinta del Consejo de Estado

29. Mediante auto del 22 de noviembre 2016, la sección Quinta del Consejo de Estado consideró que el Tribunal Administrativo de la Guajira no vinculó a la Sociedad Comercial ÁVILA LTDA. al momento de admitir la acción de tutela.

Es por esto que decidió notificar a esta sociedad y darle a conocer la nulidad

saneable presentada a lo largo del proceso, con el fin de que se pronuncie sobre la solicitud de amparo.

30. De Igual manera, le ordenó al Ministerio de Interior que allegara copia de los actos administrativos mediante los cuales se realizó el reconocimiento de la comunidad indígena Hirtu como perteneciente al pueblo Wayúu; así como copia de los documentos, actos administrativos o cualquier elemento material probatorio que permita efectivamente identificar los territorios en los cuales se encuentran los asentamientos, lugares sagrados o de tránsito de la comunidad anteriormente mencionada. 1.3.2.1. Respuesta del Ministerio del Interior

31. La Dirección de Asuntos Indígena, ROM y Minorías del Ministerio de Interior indicó que en las bases de datos institucionales en los municipios de Uribia, Maicao, Riohacha y Manaure del departamento de La Guajira se registra el resguardo indígena Alta y Media Guajira constituido legalmente por el Incora, hoy Incoder (en liquidación), según Resolución 15 del 28 de febrero de 1984 y ampliado por la Resolución 28 del 19 de julio de 1994.

32. De igual manera indicó que la comunidad Hirtu hace parte del resguardo de la Alta y Media Guajira, en jurisdicción de Manaure. Argumentó también que el señor Oscar Mengual Pushaina, identificado con Cédula de Ciudadanía 17.886.130 es quien se encuentra registrado en sus bases de datos como autoridad tradicional Wayúu de la comunidad Hirtu, según acta de posesión del 30 de mayo de 2000 suscrito por la Alcaldía Municipal de Manaure.

33. Por último, el Ministerio señaló que es necesario hacer la verificación de si la

comunidad Hirtu cuenta o no con su propio cementerio, con el fin de determinar los territorios sagrados para esta comunidad. 1.3.2.2. Respuesta de la Sociedad Ávila S.A.S.

34. La sociedad Ávilas S.A.S. argumentó que la propiedad exclusiva del inmueble donde se ejecuta el proyecto de viviendas de interés prioritario es del municipio de Manaure, es por esto que consideró que no existe vulneración alguna a los derechos colectivos de la comunidad Hirtu del Pueblo Wayúu.

35. Presentó como pruebas los siguientes documentos: - Contrato de obra 851 del 29 de septiembre de 2014 (Folios 382 a 408). - Convenio de asociación 006 de 2013 (Folios 409 a 417). - Matrícula inmobiliaria 2010-58368 (Folios 418 y 419). - Acuerdo Municipal 013 de 2003 (Folios 420 y 421). - Resolución 028 del 19 de julio de 1994 (Folios 422 a 436). - Mapa Plan de Intervención Jietka Wayúu (Folios 437 y 438). - Acuerdo municipal 007 de 2013 (Folios 439 a 441). 1.3.2.3. Decisión segunda Instancia

36. Mediante sentencia del 19 de enero de 2017, la Sección Quinta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado confirmó la sentencia conferida por el juez de primera instancia, negando del mismo modo el amparo del derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad indígena tutelante.

En específico, para el Consejo de Estado no existe vulneración del proceso consultivo toda vez que no se advierte algún tipo de afectación directa9 sobre el

derecho al territorio de los accionantes.

37. Según su providencia, la Resolución 28 del 19 de julio de 1994 “por medio de la cual se amplía el resguardo indígena constituido mediante Resolución 015 del 28 de febrero de 1984, en favor de la comunidad indígena de la Alta y Media Guajira”, específicamente excluyó de la delimitación del resguardo una zona circular de 3000 metros de radio calculada desde la plaza principal de Manaure, dentro de la cual se encuentra el predio objeto de discusión. Con base en el acto administrativo anteriormente referido, indicó que la Administración aportó el inmueble para el desarrollo del convenio de asociación N° 006 de 2013.

38. Aunado a lo anterior, de acuerdo con la Sección Quinta del Consejo de Estado, dado que no existen cementerios de la comunidad Wayúu Hirtu en el terreno en el que se desarrolla el proyecto Jietka Wayúu, no hay afectación ni vulneración directa a los derechos de dicha comunidad.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

2.1. Competencia

39. Esta Sala es competente para decidir el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.

40. La Sala de revisión número cuatro resolvió seleccionar el expediente T6.007.201 cuyo trámite le correspondió por reparto al Despacho del Magistrada 9 La sentencia C-038 de 2008, precisó que por afectación directa debe entenderse toda medida que “altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le

confiere beneficios”. En tal sentido, sostuvo que la afectación directa se da sin importar que sea positiva a negativa, pues es precisamente dicho aspecto el que deberá resolverse al consultar a los pueblos indígenas afectados. Diana Fajardo Rivera mediante sorteo realizado en audiencia pública de fecha 17 de abril de 2017; como quiera que el proyecto registrado por la Magistrada no alcanzó la mayoría, correspondió la ponencia al despacho del magistrado Carlos Bernal Pulido. 2.2. Problemas jurídicos

41. Teniendo en cuenta que el municipio de Manaure (La Guajira) se encuentra en el territorio ancestral Wayúu, pero el mismo fue excluido del territorio comprendido por el resguardo indígena de dicha comunidad, ¿La ejecución del proyecto de vivienda de interés prioritario “Jietka Wayúu” en el municipio de Manaure (La Guajira) viola el derecho a la propiedad de la Comunidad Indígena Wayúu? 42. ¿La ejecución del proyecto de vivienda de interés prioritario “Jietka Wayúu” en el municipio de Manaure (La Guajira) viola el derecho a la consulta previa de la Comunidad Indígena Wayúu? 2.3. Análisis de procedibilidad

43. Previo a resolver los problemas jurídicos propuestos, la Sala de Revisión verificará si la acción de tutela estudiada, cumple con la exigencia de procedibilidad, para lo cual se tendrán en cuenta los requisitos de relevancia constitucional: legitimación por activa, inmediatez, subsidiariedad y acreditación del perjuicio irremediable. 2.3.1. Procedencia de la acción de tutela

44. El asunto sometido a consideración de esta Sala de Revisión reviste relevancia constitucional al involucrar la invocación de derechos de una comunidad indígena

(Wayúu) y la supuesta violación de los derechos fundamentales de esa comunidad.

45. De conformidad con lo establecido por el artículo 86 de la Constitución, las disposiciones del Decreto 2591 de 1991 y la reiterada jurisprudencia de esta Corte, son requisitos para la procedencia de la acción de tutela los siguientes: (i) acreditar legitimación en la causa; (ii) acreditarse que el ejercicio de carácter excepcional y subsidiario de la acción respecto de otros medios de defensa judicial o recursos ordinarios y extraordinarios contemplados por la legislación, surge de la necesidad de evitar un perjuicio irremediable (subsidiariedad); y, (iii) que la interposición del recurso de amparo se ejerce en forma oportuna

(inmediatez). 46 Frente al examen de procedibilidad de la solicitud de tutela, se tiene que de acuerdo a su consagración expresa en el artículo 86 constitucional, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario por medio el cual toda persona puede acudir ante el juez para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando estima que estos han sido amenazados o se encuentren en riesgo inminente de afectación.10 2.3.2.Legitimación

47. El Decreto 2591 de 1991, al regular el ejercicio de la acción constitucional, dispuso en su artículo 10 que esta “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por si misma o a través de representante”. Así

mismo, se establece la posibilidad de agenciar los derechos ajenos cuando su titular no se encuentre en condiciones de promover la solicitud.

48. Frente a este primer supuesto de legitimación por activa, se encuentra que el señor Elión Epiayu Abshana es miembro de la comunidad indígena Wayúu, en su condición de autoridad ancestral11, quien afirma estar siendo afectado por la ejecución del proy