CC - T517-2013

Sentencia T-517/13

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Abuela en representación de menor (i) Ante la ausencia de los padres - la madre fallecida y el padre no respondió a sus obligaciones y sin lugar conocido de residencia - (ii) al no existir una persona en condiciones para reclamar la protección de los derechos fundamentales del niño, la peticionaria se encuentra legitimada por activa para promover el amparo constitucional a nombre de su nieto. DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DE NIÑOS Y NIÑAS-Fundamental La protección especial que el Estado debe prodigar a los niños y a las niñas con el fin de preservar sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, debe estar fundada en sus intereses prevalentes y en un trato equitativo que lo proteja de manera especial de abusos y arbitrariedades. AFILIACION DE NIETOS AL GRUPO FAMILIAR EN EL REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Pueden afiliarse como dependientes mediante el pago de una UPC adicional a cargo del afiliado DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE UN AÑO-Atención gratuita hasta tanto ingrese a los regímenes de salud En ningún caso el hecho de no poder incluir al menor nieto de un cotizante e hijo de un beneficiario del régimen contributivo, puede ser excusa por parte de las EPS para negar la atención en salud de los niños y las niñas, a la cual tienen derecho de acuerdo con los mandatos superiores, en especial cuando se trata de menores de un año, respecto de los cuales, la Constitución ha previsto expresamente la atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado, hasta tanto ingrese a uno de los regímenes de

salud anteriormente indicado. LICENCIA DE MATERNIDAD-Alcance y objetivo La licencia de maternidad tiene como fin principal la protección integral de la mujer trabajadora en estado de embarazo - antes y después del parto -, al igual que garantizar la protección del niño los primeros meses de vida. La garantía de la licencia de maternidad tiene una doble finalidad, por una parte, la de proteger a las mujeres trabajadoras en estado de gravidez, durante la época del embarazo y luego del parto - protección que se extiende, en lo pertinente, a los hombres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente -; y por otra, la de asegurar la protección de la niñez. 2 DERECHO A LA SALUD DEL RECIEN NACIDO-Caso en que abuela solicita a EPS licencia de maternidad para atender el programa de mamá canguro que requiere el bebé quien nació prematuro 3 días antes del fallecimiento de su progenitora RECIEN NACIDO-Afiliación adicional al grupo familiar en calidad de cotizante dependiente/DERECHO A LA SALUD DEL RECIEN NACIDO-Tienen derecho a ser integrados al sistema de salud como dependientes de sus abuelos, sin exigirle el pago de una cuota adicional cuando se demuestre incapacidad económica Esta Sala considera apropiada y garantista la inclusión de los niños bajo la figura del cotizante dependiente en tanto la abuela se encuentre afiliada al mismo como cotizante. Sin embargo, la afiliación de los a la Nueva EPS, se encuentra sujeta a los pagos varias veces mencionados y respecto de los cuales, la peticionaria afirma no contar con los recursos suficientes para

asumirlos, afirmación que de acuerdo con los principios generales en materia probatoria, no ha sido desvirtuada en el proceso y por ende, se entiende suficientemente acreditada. LICENCIA DE MATERNIDAD-No se reconoce a abuela de nieto prematuro, pues solo cobija a padres biológicos y adoptantes DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DE NIÑOS Y NIÑAS-Orden a EPS afiliar a nietos en calidad de cotizantes dependientes de abuela sin exigir pagos, los cuales serán asumidos por el Fosyga DERECHO A LA SALUD DEL RECIEN NACIDO-Orden a EPS y médicos tratantes expedir incapacidades a abuela de bebé prematuro para atender tratamiento de madre canguro

Referencia: expediente T-3.864.713

Acción de tutela presentada a través de apoderado por Águeda Geisel Salazar Torres, contra la Nueva EPS. Derechos fundamentales invocados: A la igualdad, a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana.

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

3 Bogotá D.C., primero (1) de agosto de dos mil trece (2013) La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside –, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el trámite de revisión del fallo de tutela adoptado por el Juzgado Trece de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, del 8 de enero de 2013, quien negó el amparo de los derechos fundamentales de la actora, y confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de febrero de 2013. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Cuatro (4) de la Corte Constitucional, mediante Auto del veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013) escogió, para efectos de revisión, la acción de tutela de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La señora Águeda Geisel Salazar Torres, a través de apoderado presentó solicitud de tutela contra la Nueva EPS en representación de su nieto neonato Juan Sebastián Romero Salazar, invocando la protección de los derechos fundamentales de los niños, a la igualdad, a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada al no reconocerle la calidad de progenitora hasta tanto allegue una sentencia de adopción y por lo tanto no le permite la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud como su beneficiario.

HECHOS

1.1 El apoderado manifiesta que la señora Águeda Geisel Salazar Torres 1.1.1 cuenta con 44 años de edad, tuvo cinco hijos, de los cuales los dos mayores trabajan y son independientes del hogar materno, su hija menor es estudiante y se encuentra a su cargo, y sus otras dos hijas

fallecieron, una en el año 2005 y la otra en el 2012. Afirma que ésta última, de nombre Nazly Lizeth Romero Salazar, 1.1.2 contaba 19 años de edad cuando falleció a causa de una enfermedad 4 terminal el día 30 de octubre de 2012, dejando dos hijos, José Manuel Romero Salazar de cinco años de edad y Juan Sebastián Romero Salazar quien nació el 27 de octubre de 2012, es decir, tres días antes del fallecimiento de su progenitora. Asegura, que el padre de los niños nunca los reconoció y por el 1.1.3 contrario se ausentó y a la fecha no se ha tenido noticias de él. Por esta razón, la accionante en su calidad de abuela, se hizo cargo de los niños con todos los inconvenientes económicos y legales que ello acarrea. Indica que el niño Juan Sebastián nació prematuro en el Hospital 1.1.4 MÉDERI, hospital universitario de la Nueva EPS, y se encuentra interno en la sala de neonatos desde el día de su nacimiento con un cuadro clínico muy delicado hasta el punto de ser operado del corazón, y actualmente se recupera satisfactoriamente. Sostiene que el niño está en el proceso de entrar al plan canguro, 1.1.5 indispensable para garantizar su desarrollo y su supervivencia. Dice, que como quiera que el Bienestar Familiar le expidió una 1.1.6 resolución del 30 de octubre de 2012, donde se le otorgaba el cuidado y la custodia del niño, solicitó a la Nueva EPS acceder al plan canguro y de esa manera obtener la licencia de maternidad, para proveer a su nieto

de los cuidados especiales que requiere y que son indispensables para su supervivencia. Refiere, que la Nueva EPS exigió a la señora Águeda Geisel Salazar 1.1.7 Torres, una sentencia de adopción a favor de ella frente al niño, como requisito para acceder al plan canguro. Además, indica que debe afiliar en salud a su nieto a la seguridad social ya que no pertenece a su núcleo familiar y por esa razón no es beneficiario suyo. El apoderado asegura que la accionante se encuentra en una situación 1.1.8 de impotencia e indefensión, para lograr salvar la vida del niño por cuanto una sentencia de adopción sería un proceso largo y dispendioso tanto en el tiempo como en lo económico, que resultaría inocuo al momento de la decisión por cuanto los cuidados del plan canguro los requiere actualmente. Agrega, que la actora tiene a su cargo una hija que se encuentra 1.1.9 cursando estudios de bachillerato, a su nieto José Manuel y al recién nacido. Razón por la cual, debe trabajar tiempo completo, sin que le sean autorizados los permisos para asistir, en especial, a Juan Sebastián 5 quien permanece en el Hospital. Por ello se encuentra obligada a disponer de sus horas de descanso para brindar la atención que el niño requiere, dejando que su hija le colabore con el nieto mayor en sus horas libres. Dice que la accionante se encuentra atravesando una situación muy 1.1.10 dramática, ya que no ha podido asumir el duelo de su hija fallecida, por lidiar con los obstáculos jurídicos que le imponen a fin de que se le

reconozcan los derechos que le corresponde como abuela, y no solo tener en cuenta las obligaciones que como tal, la ley le exige. Asegura, que la actora ha asumido todas las obligaciones de ley para la 1.1.11 atención de su nieto Juan Sebastián, pero por no ser su representante legal, la Nueva EPS se niega a reconocer los derechos que tendría como progenitora, entre otros, obtener licencia de maternidad para atender el programa de madre canguro indispensable para la vida y desarrollo integral del niño, y a que se le cancelen los derechos hospitalarios del menor como beneficiario. Por último, manifiesta que la vida del niño de dos meses de nacido se 1.1.12 encuentra en peligro si no se toman las medidas correspondientes frente al programa de madre canguro ordenado por el hospital y permitirle a la abuela materna para que le asista a tal fin, hasta tanto una autoridad judicial tome la decisión de otorgarle la adopción si fuera procedente.

SOLICITUD

1.2 Con fundamento en los hechos narrados, el apoderado de la accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social del niño Juan Sebastián Romero Salazar, y se ordene a la Nueva EPS, (i) que proceda a afiliarlo al Sistema Nacional de Salud como beneficiario de su abuela, (ii) que vincule a la señora Águeda Geisel Salazar Torres al programa de madre canguro para que asista al nieto en su desarrollo integral, y (iii) que le reconozca a la accionante la incapacidad por maternidad para que pueda asistir al programa citado.

Pruebas allegadas al proceso 1.2.1. Copia de la cédula de la señora Águeda Geisel Salazar Torres (folio 44). 1.2.1.1. Registro de nacimiento del niño Juan Sebastián Romero Salazar (folio 1.2.1.2. 46). 6 Registro de nacimiento del niño José Manuel Romero Salazar (folio 1.2.1.3. 47). Registro de defunción de la señora Nazly Lizeth Romero Salazar (folio 1.2.1.4. 49). Copia de la Resolución No. 904 de 2012 expedida por el Instituto de 1.2.1.5. Bienestar Familiar a favor de la señora Águeda Geisel Salazar Torres, donde se le asigna la custodia y cuidado personal de su nieto Juan Sebastián Romero Salazar (folios 50 al 52). Copia del oficio del programa Madre Canguro Hospital Universitario 1.2.1.6. Mayor MEDERI de fecha 2 de noviembre de 2012, donde consta que el niño Juan Sebastián nació el 27 de octubre de 2012 con 25 semanas de gestación con diagnóstico PAEG Extremo, y reconoce a la señora Águeda Geisel Salazar Torres, como la persona de red de apoyo para el desarrollo del menor quien realiza todas las funciones del cuidado del recién nacido (folio 53). Formato de afiliación a la Nueva EPS (folio 54). 1.2.1.7. Constancia de hospitalización del niño Juan Sebastián expedida por el 1.2.1.8. Hospital Universitario Mayor MEDERI (folio 55). Solicitud de autorización del Hospital Universitario Mayor MEDERI

1.2.1.9. para el programa especial de madres canguro, dirigido a la Nueva EPS, de fecha 2 de noviembre de 2012 (folio 56). Copia del oficio de fecha 13 de diciembre de 2012, que remitió la 1.2.1.10. señora Águeda Geisel Salazar Torres al Instituto de Bienestar Familiar para que se inicie el proceso de adopción y curaduría de los niños Juan Sebastián y José Manuel Romero Salazar (folio 57). Copia del resumen de la historia clínica del niño Juan Sebastián Romero 1.2.1.11. Salazar (folios 70 al 73).

ACTUACIÓN PROCESAL

1.3 El Juzgado Trece de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, admitió la tutela el 24 de diciembre de 2012 y solicitó a la Nueva EPS, para que se pronunciara sobre los hechos expuestos por la señora Águeda Geisel Salazar Torres. 7 Concluido el término probatorio, no se evidencia respuesta de la Nueva EPS sobre el asunto. Decisión de primera instancia 1.3.1 Mediante fallo de primera instancia del 8 de enero de 2013, el Juzgado 1.3.1.1 Trece de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, negó el amparo solicitado, al determinar que la entidad accionada no vulneró los derechos fundamentales del niño, ni se evidencia que éste se encuentra en estado de desprotección dado que está siendo atendido por el Hospital Universitario Mayor MEDERI. Para llegar a la anterior decisión tuvo en cuenta las siguientes consideraciones:

“… que si bien el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF le 1.3.1.1.1 reconoció a la señora ÁGUEDA GEISEL SALAZAR TORRES la custodia y cuidado personal del menor JUAN SEBASTIÁN ROMERO SALAZAR, dicha calidad no significa la pérdida de la patria potestad ni del vínculo familiar de sangre, como tampoco exime a los padres biológicos de sus obligaciones como tales; (…) en caso de que “apareciera” el padre del menor JUAN SEBASTIÁN ROMERO SALAZAR a exigir sus derechos y a cumplir con sus obligaciones como padre de éste”. “… como lo sugiere la entidad accionada, a la señora ÁGUEDA 1.3.1.1.2 GEISEL SALAZAR TORRES le asiste la posibilidad de continuar con el trámite de adopción respecto a su nieto JUAN SEBASTIÁN ROMERO SALAZAR, para que una vez agote la etapa administrativa ante el Instituto Colombiano de Bienestar familiar ICBF y luego la etapa judicial le sean reconocidos sus derechos, ahí si pueda optar por afiliar al menor …” “… en lo que hace referencia a la solicitud de reconocimiento de 1.3.1.1.3 incapacidad por maternidad a favor de la señora ÁGUEDA GEISEL SALAZAR TORRES; esta etapa judicial vislumbra que no hay razón jurídica para reconocer dicho derecho; de una parte porque no se probó que la señora NAZLY LIZETH ROMERO SALAZAR (progenitora de JUAN SEBASTIÁN ROMERO SALAZAR) estuviera aportando como cotizante al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y de otra

parte porque si bien la licencia de maternidad si es heredable, su cobro por el tiempo que faltara por disfrutar le corresponde al progenitor sobreviviente del menor nacido (para el caso el padre de JUAN SEBASTIÁN) más no a los abuelos u otro familiar”. 8 “En lo que respecta a la posibilidad que tiene la señora ÁGUEDA 1.3.1.1.4 GEISEL SALAZAR TORRES de asistir al programa canguro para asistir a su menor nieto JUAN SEBASTIÁN ROMERO SALAZAR, según constancia emitida el 2 de noviembre de 2012 por el Hospital Universitario Mayor MEDERI, se tiene que éste ya goza de dicho programa de madre canguro, que para el caso se encuentra a cargo de su abuela (hoy accionante) “la cual es la red de apoyo del menor y realiza todas las funciones del cuidado del recién nacido””. Impugnación 1.3.2 Mediante escrito del 16 de enero de 2013, la accionante a través de apoderado manifestó su inconformidad con la decisión y consideró que el a-quo no tuvo en cuenta el sufrimiento de la abuela que se encuentra a merced de la desigualdad jurídica de familia frente los derechos y obligaciones de los abuelos respecto a sus descendientes. Insiste, que el artículo 411 del Código Civil establece qué personas tienen obligación de alimentos, entre ellos están los ascendientes, es decir los abuelos para con sus nietos, de manera que pueden ser denunciados por inasistencia alimentaria cuando los menores están bajo su cuidado y custodia. Pero no sucede igual respecto a los derechos, ya que existen una serie de trabas administrativas y judiciales, que, como

el caso de la accionante, no cuenta con el tiempo para prodigar el cuidado que su nieto requiere para mejorar su estado de salud; y tampoco puede dejar de trabajar para dedicarse a su cuidado, porque no cuenta con los recursos económicos para responder a sus necesidades. Decisión de segunda instancia 1.3.3 El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, mediante fallo del 22 de febrero de 2013, confirmó la decisión del aquo aduciendo las mismas consideraciones del fallo de primera instancia.

ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN

1.4 La Sala de Revisión, siendo las 08:50 de la mañana del día 22 de julio 1.4.1 de 2013, se comunicó vía telefónica con la señora Águeda Geisel Salazar, quien a las preguntas formuladas contestó: el niño Juan Sebastián fue dado de alta en el mes de enero del a) presente año; por su condición de niño prematuro se encuentra en delicado estado b) de salud, requiriendo terapias de oxígeno diarias para comer y dormir que le realizan los familiares en casa; 9 inicialmente el programa madre canguro fue asumido por ella en las c) horas libres de su trabajo, por cuanto la EPS no le autorizó la licencia de maternidad que solicitaba; en su trabajo le colaboran por ratos cortos con los permisos para d) llevar el niño a consulta médica y las terapias, pero teme abusar de ello y la retiren del trabajo; durante un tiempo le colaboraban con el programa de madre e) canguro, su mamá y su papá, quienes no pudieron continuar debido

a que su padre presentó afecciones pulmonares para lo cual requirió de oxígeno, y por ello, necesitó de la atención permanente de su madre; ante la angustia de no contar con una persona que le ayudara con el f) niño durante el tiempo que estuviera trabajando, el programa lo asumió temporalmente una vecina quien se ofreció voluntariamente hasta tanto alguien lo hiciera en forma permanente y culminara el programa; que el programa continúa hasta el mes de enero de 2014; g) que solicitó al Instituto de Bienestar Familiar la adopción de los h) nietos Juan Sebastián y José Manuel, y se encuentra actualmente reuniendo la documentación exigida por esa institución; que su situación es difícil por cuanto gana solo el salario mínimo i) como empleada de servicios generales en la Aeronáutica Civil, a través de una empresa temporal. Además debe solicitar muchos permisos para atender las necesidades prioritarias de su nieto; que vive en arriendo y no recibe otros ingresos, sumado al hecho j) que debe velar por su hija estudiante que actualmente cuenta con 15 años de edad, razón por la cual, afiliar a sus dos nietos como beneficiarios dependientes le generaría un gasto excesivo que no podría asumir; y por último, solicita a la Nueva EPS que los pueda afiliar como k) beneficiarios de su grupo familiar. La Sala requirió a la señora Águeda Geisel Salazar Torres para que remitiera vía fax, las certificaciones del programa de madre canguro expedidas por el médico tratante, así como la historia clínica del niño Juan Sebastián Romero Salazar. El día 24 del mes de julio de 2013, se recibieron vía fax los siguientes

1.4.2 documentos: Certificación del 23 de junio de 2013, expedida por el médico 1. pediatra tratante, la enfermera jefe y la trabajadora social del programa de madre canguro, donde consta que la señora Águeda Geisel Salazar Torres es la red de apoyo y quien tiene la custodia del niño Juan Sebastián Romero Salazar, y por lo tanto “es la encargada de asistirlo en todas las Consultas Médicas por Pediatría, Terapia Física (cada 8 días) (…) Nutrición, Oftalmología, Optometría y Trabajo Social, en 10 total a la fecha continúa con Oxígeno (O2) para comer y dormir. (…) La atención de Juan Sebastián en el Programa Madre Canguro continúa hasta la fecha edad corregida, es decir el 31 de Enero de 2014. Certificación del 2 de noviembre de 2012, expedida por el 2. Programa Madre Canguro del Hospital Universitario Mayor MEDERI dirigida a la Nueva EPS, donde consta que la señora Águeda Geisel Salazar Torres es la red de apoyo del niño Juan Sebastián Romero Salazar, y realiza todas las funciones del cuidado del recién nacido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

2 2.1 COMPETENCIA Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.

PROBLEMA JURÍDICO

2.2 Una vez relacionados los antecedentes, la Sala de Revisión observa que el problema jurídico planteado que debe resolver hace referencia a dos

situaciones distintas, en las que presuntamente la Nueva EPS vulnera los siguientes derechos: (i) los derechos fundamentales de los nietos de la señora Águeda Geisel Salazar, uno recién nacido y otro de 5 años de edad, a quienes la EPS les ha negado la afiliación al sistema como beneficiarios del grupo familiar al que ella pertenece; (ii) los derechos de la señora Águeda Geisel Salazar, al negarle la licencia de maternidad a fin de tener el tiempo necesario para atender el programa de mamá canguro que requiere el niño Juan Sebastián Romero Salazar en razón a su nacimiento prematuro. Dado que el problema jurídico que se plantea ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, esta Sala de Revisión reiterará lo dispuesto por la jurisprudencia sobre la materia, agrupándolos de la siguiente forma: primero, la prevalencia del derecho de los niños y las niñas; segundo, el carácter fundamental del derecho a la salud y a la seguridad social de los niños y de las niñas; tercero, la afiliación de los nietos al grupo familiar en el régimen contributivo de Seguridad Social en Salud; cuarto, el sentido y alcance legal de la licencia de maternidad; y por último, se analizará el caso concreto. 11 Como cuestión previa, la Sala reiterará la jurisprudencia constitucional relacionada con la agencia oficiosa con miras a determinar la procedibilidad de la presente acción de tutela. La Agencia oficiosa en sede de tutela. Reiteración de la 2.2.1 jurisprudencia El artículo 86 de la Constitución Política, contempla el derecho constitucional de la agencia oficiosa. En ella se determina que cualquier

persona que se encuentre dentro del territorio nacional o se encuentre fuera de él, pueda interponer acción de tutela directamente o por quien actúe en su nombre, mediante un procedimiento preferente, informal y sumario, cuando considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales. En ese sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, señala que la acción de tutela puede ser promovida por la persona vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales, "quien actuará por sí misma o a través de representante". Igualmente, esta disposición contempla la posibilidad de agenciar derechos ajenos "cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa". Sin embargo, tanto la citada norma como la jurisprudencia constitucional en la materia indican que existen algunos requisitos que se deben cumplir para hacer procedente la acción de tutela por parte de un agente oficioso. En ese sentido se pronunció la Corte en Sentencia T-294 de 20041 en la cual reiteró: “La Corte ha señalado que dos de los elementos de la agencia oficiosa en materia de tutela son: (i) la necesidad de que el agente oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal, y (ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre propio.” Igualmente, esta Corporación ha estudiado casos especiales en los cuales la acción de tutela se interpone para procurar la protección de los derechos fundamentales de los niños y las niñas. En la sentencia T-1093 de 20072, manifestó expresamente: “… la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado

necesario atenuar las exigencias formales para brindar una protección más vigorosa de los derechos de los niños y las niñas. Lo anterior, en desarrollo del inciso segundo del artículo 42 de la Carta de conformidad con el cual, cualquier 1 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 2 MP. Humberto Antonio Sierra Porto. 12 persona puede exigir el cumplimiento del deber radicado en cabeza de la familia, la sociedad y el Estado, de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. En tal sentido, se ha dispensado a quienes interponen la acción de tutela como agentes oficiosos de un menor de señalarlo expresamente en su solicitud y de igual forma, se ha admitido que no se exprese que el niño o la niña a favor de quien se solicitó el amparo no está en condiciones de promoverlo por sí mismo (a) puesto que, los y las menores se encuentran por definición en una situación de indefensión que les impide demandar la protección de sus derechos. Lo anterior, por cuanto “tratándose de la protección de los derechos fundamentales de los niños, la Constitución impone objetivamente la necesidad de su defensa, sin que interese realmente una especial calificación del sujeto que la promueve.”3 De forma tal que, cualquier persona puede hacerlo.4” En el presente caso, la acción de tutela es promovida por la señora Agueda Geisel Salazar Torres en calidad de abuela, quien solicita el amparo constitucional a la salud y a la seguridad social del niño Juan Sebastián Romero Salazar, quien nació en forma prematura tres días antes del fallecimiento de su madre.

En este orden de ideas, (i) ante la ausencia de los padres - la madre fallecida y el padre no respondió a sus obligaciones y sin lugar conocido de residencia - (ii) al no existir una persona en condiciones para reclamar la protección de los derechos fundamentales del niño, la señora Agueda Geisel Salazar Torres se encuentra legitimada por activa para promover el amparo constitucional a nombre de su nieto Juan Sebastián Romero Salazar. La prevalencia del derecho de los niños y las niñas 2.2.2 3 Auto 006 de 1996. 4 Sentencias T-462 de 1993, T-605 de 2005 y T-165 de 2006. 13 1.1.1 S obre la prevalencia de los derechos de los niños y las niñas, la Carta Política establece un amplio marco para su protección. De esa manera, el artículo 44 Superior nos indica que “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.” De esa forma, la Constitución Política5 reconoce plena validez a los tratados internacionales, en especial, las situaciones donde se encuentren involucrados los menores, para lo cual ha dicho que deben

ser resueltas considerando el principio de interés superior del niño. Respecto a este principio6, el Comité de Derechos del Niño7, ha señalado que “los órganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar el principio del interés superior del niño estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente”. En relación a lo anterior, esta Corporación ha reafirmado los lineamientos previstos tanto en la Constitución como en la normatividad internacional y los ha aplicado para resolver casos donde están de por medio los derechos de los niños y las niñas. En efecto, en sentencia T1035 de 20068 la Corte manifestó que “Adicionalmente, de acuerdo con la Convención de los Derechos del Niño, los Estados Partes reconocen el derecho de los menores al disfrute del más alto nivel posible de 5 El artículo 93 señala “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. “(…)”. 6 Incorporado en el artículo 3 de la Convención de Derechos del Niño, adoptado en Colombia mediante Ley 12 de 1991.

7COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. “OBSERVACIÓN GENERAL Nº 5 (2003) Medidas generales

de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44)” Distr. GENERAL CRC/GC/2003/5 27 de noviembre de 2003 ESPAÑOL. 34º período de sesiones 19 de septiembre a 3 de octubre de 2003. 8 MP. Humberto Antonio Sierra Porto. 14 salud. De este modo, los Estados Partes se comprometen a asegurar la plena aplicación de este derecho y a adoptar medidas apropiadas para asegurar la prestación de la asistencia sanitaria necesaria a todos los niños, especialmente el desarrollo de la atención primaria en salud”. En este orden de ideas, existen en los tratados internacionales, la Carta Política, la jurisprudencia constitucional, un trato prevalente para los niños y las niñas en todas las situaciones, y en especial, aquellas concretas que involucren la afectación de sus derechos, como sujetos de especial protección. El carácter fundamental del derecho a la salud y a la seguridad 2.2.3 social de los niños y de las niñas La Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la Organización