CC - T517-2020

Sentencia T-517/20

DERECHO A LA SALUD Y AFILIACION A LA SEGURIDAD SOCIAL DE EXTRANJEROS NO REGULARIZADOS-Caso de venezolano con VIH/SIDA DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Extranjeros gozan de los mismos derechos civiles y garantías que gozan los nacionales, salvo las limitaciones que establece la Constitución o la ley DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Extranjeros deben cumplir el ordenamiento jurídico colombiano

AFILIACION DE EXTRANJEROS AL SISTEMA GENERAL DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Requisitos DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia DERECHO A LA SALUD-Desarrollo normativo mediante Ley Estatutaria 1751 de 2015 DERECHO A LA SALUD DE EXTRANJEROS-Reiteración de jurisprudencia El migrante, con independencia de su estatus migratorio, puede acceder a servicios de salud que exceden los servicios de urgencias, cuando concurren tres condiciones: (i) una enfermedad catastrófica; (ii) el riesgo para la vida o integridad del paciente; y (iii) el concepto técnico del médico que justifica la necesidad.

DERECHO A LA SALUD Y AFILIACION A LA SEGURIDAD

SOCIAL DE EXTRANJEROS NO REGULARIZADOS-Reglas jurisprudenciales PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH/SIDA-Reiteración de jurisprudencia Una persona no afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud no podrá acceder al tratamiento integral para el VIH pues el suministro de

medicamentos desborda el concepto de atención de urgencias, salvo que acredite (i) un estado catastrófico en el estado de salud derivado del VIH; (ii) el concepto de urgencia emitido por un médico tratante; y (iii) el riesgo para su vida o su integridad producto del no suministro de los medicamentos. Con estos supuestos acreditados, el tratamiento para VIH integra el concepto de atención en urgencias.

Referencia: Expediente T-7.693.128

Acción de tutela interpuesta por “MEPB” contra el Hospital de Kennedy y la Secretaría de Salud de Bogotá.

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veinte (2020) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y especialmente de las atribuidas por el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, ha proferido el siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. Esta tutela pretende el amparo del derecho a la salud, en sus hechos, como se verá adelante, se encuentran datos sensibles del actor1. Con el fin de proteger su derecho a la intimidad, se publicarán, en este caso, dos copias del mismo fallo, diferenciándose en que se sustituirán los nombres reales de los sujetos involucrados en la versión publicada en la gaceta de la Corte

Constitucional2.

A. LA ACCIÓN DE TUTELA

2. El 3 de septiembre de 2019, “MEPB”, ciudadano venezolano, presentó demanda de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales a la vida y a la atención integral en salud3. Como medida cautelar solicitó que se ordené a la Secretaría de Salud de Bogotá, en articulación con el Hospital Occidente Kennedy II Nivel E.S.E. (en adelante “Hospital de Kennedy”), su inclusión en el “programa especial para dar tratamiento al (…) (VIH)”4.

Alega que está en situación de vulnerabilidad por la falta de abastecimiento de insumos médicos en su país, su condición migratoria y precario estado de salud.

B. HECHOS RELEVANTES 1 Ley 1581 de 2012, artículo 5. 2 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 del Reglamento de la Corte Constitucional, “En la publicación de sus providencias, las Salas de la Corte o el magistrado sustanciador, en su caso, podrán disponer que se omitan nombres o circunstancias que identifiquen las partes”. Teniendo en cuenta lo anterior, la presente decisión se toma en consideración a que en los hechos del caso se hacen referencias directas a asuntos sensibles desde el punto de vista del derecho a la igualdad, por lo que esta Sala considera que siguiendo precedentes de esta Corte, para la confidencialidad del accionante y, con el fin de evitar estigmatización, se abstendrá de incluir en la providencia, datos e información que conduzca a su identificación.. 3 Cita las sentencias SU-677 de 2017 y T-025 de 2019. 4 Según consta en cuaderno de revisión, folio 3.

2

3. El 3 de marzo de 2015 el señor “MEPB” fue diagnosticado, en Maracay (Venezuela), con el virus de inmunodeficiencia humana (en adelante “VIH”) con la prueba ELISA. Repitió la prueba y el diagnóstico fue confirmado el 16 de marzo del mismo año. Recibió un tratamiento ininterrumpido de antirretrovirales por cuatro años5.

4. En junio de 2019 le informaron que su tratamiento no estaría disponible en Venezuela por “la crisis económica” y “de desabastecimiento”6.

5. El 1º de agosto de 2019 salió de Venezuela por el control fronterizo de San Antonio del Táchira, ingresó a Colombia por Cúcuta y se dirigió a

Bogotá.

6. El 5 de agosto de 2019 recibió (en Bogotá), por parte de Migración Colombia, el Permiso de Ingreso y Permanencia (en adelante “PIP”) – cuya vigencia es de 90 días.

7. Acudió al Hospital de Kennedy en busca de asistencia médica y, según informa, fue atendido pero se le negó el ingreso al programa especial de atención para pacientes con VIH, por su condición migratoria irregular. Se le indicó que el ingreso al Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante “SGSSS”) exige cambiar el PIP bien sea por un Permiso Especial de Permanencia (en adelante “PEP”) o por un salvoconducto.

8. El 2 de septiembre de 2019, para regularizar su estatus migratorio, solicitó al Ministerio de Relaciones Exteriores7 autorizar su permanencia en la condición de refugiado.

9. El 4 de septiembre de 2019 el Ministerio de Relaciones Exteriores

admitió para estudio la solicitud del accionante. En desarrollo, requirió a Migración Colombia tramitar el salvoconducto de Permanencia para trámite de refugio (SC-2) por el lapso de 3 meses; susceptible de ser renovado por el mismo término hasta que haya una decisión en firme respecto de la solicitud. Dicha decisión fue notificada al accionante vía correo electrónico (según datos suministrados en la solicitud de refugio)8.

C. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS

10. En auto del 3 de septiembre de 2019, el Juzgado Veinte Penal Municipal con Función de Garantías de Bogotá: (i) vinculó a la Alcaldía Mayor de Bogotá y al Ministerio de Relaciones Exteriores; y (ii) negó la medida provisional, pues no se probó “la necesidad inaplazable” en materia de salud ni el riesgo para la vida del accionante9.

11. El 5 de septiembre de 2019 la Alcaldía Mayor de Bogotá10 solicitó negar las pretensiones porque la Secretaría Distrital de Salud no tiene 5 Según consta en cuaderno de revisión, folio 12. 6 Según consta en cuaderno de revisión, folio 2.

7Dentro del Ministerio, el G.I.T. de Refugio que hace las veces de la Comisión Asesora para la Determinación de la Condición de Refugiada (CONARE) y la solicitud de reconocimiento elevada se indentifica con el radicad: E-CGC-19-044607. 8 Según consta en cuaderno de revisión, folios 40 y 41. 9 Según consta en cuaderno de revisión, folio 18. 10 Contestación suscrita por Paula Susana Ospina Franco, Jefe de Oficina de Asesora Jurídica de la Secretaría

Distrital de Salud, folios 26 – 36 del cuaderno de revisión. 3 facultades para prestar directamente servicios y atención en salud. Alegó que no existe obligación de brindar atención integral en salud a migrantes en situación irregular y que el Hospital accionado, como indica el demandante en su escrito de tutela, cumplió con la obligación de prestar las atenciones iniciales de urgencia11. No obstante, el ingreso del migrante al programa de manejo de VIH exige agotar dos cargas: (i) regularizar la situación migratoria12; y (ii) completar la encuesta Sisbén ante la Secretaría Distrital de Planeación para generar su “afiliación al sistema de salud en el régimen subsidiado o contributivo, según le resulte viable”13. Citó el artículo 31 de la Ley 1122 de 2007 para precisar que la Secretaría accionada no puede “agendarle consultas, exámenes y procedimientos como tampoco entregarle (…) medicamentos, insumos o equipos médicos de los cuales carece y tampoco se encarga de desplegar acciones para el restablecimiento de la salud de los migrantes”14.

12. El 5 de septiembre de 2019 la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E15, dentro de la que se encuentra el Hospital de Kennedy

(Acuerdo N° 641 de 2016), solicitó negar el amparo. Señaló que la ESE ha cumplido con la prestación de los servicios en el marco de la ley y de acuerdo con los límites derivados de la condición de migrante irregular. Lo anterior, pues el acceso a los servicios posteriores a la atención inicial de urgencias exige el PEP o el salvoconducto de Refugiado/Asilado y el ingreso al

programa especial de VIH, y además de la situación migratoria regular, requiere la solicitud de visita Sisben16 y su respectiva calificación.

13. El 5 de septiembre de 2019 el Ministerio de Relaciones Exteriores17 solicitó ser desvinculado por falta de legitimación por pasiva, en tanto cumplió sus deberes en materia de refugio y no le corresponde la prestación de servicios de salud. Indicó que el 2 de septiembre de 2019 el accionante radicó la solicitud de refugiado, y el 4 de septiembre el Ministerio autorizó la expedición del salvoconducto SC-2, remitido vía correo electrónico. Este documento cuenta con una vigencia inicial de tres meses18, la cual se prorroga hasta que se defina la solicitud de refugio19.

14. El 16 de septiembre de 2019 el Secretario del Juzgado, Carlos Javier Fuquen Avella, se comunicó por teléfono con el accionante, para consultarle si había realizado el trámite de inscripción al SGSSS con el salvoconducto. 11 Ministerio de Salud y Protección Social, (i) Decreto 2408 de 2018, artículos 2.9.2.6.2 y 2.9.2.6.3; (ii) Circular 025 de 2017, numeral 2.1; y (iii) Decreto 866 de 2017, artículo 2.9.2.6.3. 12 Sostiene que, según el artículo 7 del Decreto 1288 de 2018, debe ordenarse al accionante “que realice el trámite de legalización de la situación migratoria a través del PEP” Citan el artículo 2.1.3.5. del Decreto 780 de 2016 y el artículo 44 del Decreto 1743 de 2015. Adicionalmente, informan que “no puede la SECRETARIA

DISTRITAL DE SALUD proceder a financiar los servicios de salud del actor que no constituyan atención inicial de urgencia, como es el caso de consultas externas y tratamientos paliativos, pues no se ha legalizado su situación migratoria, no existe soporte de que se haya tramitado a su nombre el permiso especial de permanencia que es persona e intransferible y no tiene efectos extensivos al núcleo familiar del portador, además no se ha gestionado su afiliación a seguridad social”, ver: cuaderno de revisión, folio 27. 13 Según consta en cuaderno de revisión, folio 29. 14 Según consta en cuaderno de revisión, folio 28. 15 Contestación suscrita por Marlly Lucey Acosta González, Jefe de la Oficina Jurídica de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., folios 31 – 34 del cuaderno de revisión. 16 Según consta en cuaderno de revisión, folio 34. 17 Contestación suscrita por Victoria González Ariza, Embajadora – Coordinadora G.I.T Determinación de la Condición de Refugiado, folios 36 – 41 del cuaderno de revisión. 18 Decreto 1067 de 2015, Título III, Libro 2. 19 Según consta en cuaderno de revisión, folio 39. 4 “MEPB” contestó que no revisaba su correo electrónico, pero que realizaría de inmediato los trámites20.

D. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN Sentencia proferida por el Juzgado Veinte Penal Municipal con Función de

Garantías de Bogotá D.C., el 16 de septiembre de 2019

15. El juez de primera instancia resolvió negar el amparo solicitado por las siguientes razones: (i) los derechos tienen deberes correlativos como, por ejemplo, el de regularizar la condición migratoria; y (ii) el accionante no ha tramitado su afiliación – como afiliado o beneficiario - al SGSSS21. La sentencia no se impugnó.

E. ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE

CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE

DE REVISIÓN

16. En auto del 26 de noviembre de 2019, la Sala de Selección de Tutelas Número Once de la Corte Constitucional ordenó la selección para revisión del expediente T-7.693.128, correspondiéndole esta labor al Magistrado Alejandro

Linares Cantillo22.

17. Mediante auto del 26 de febrero de 2020, el Magistrado sustanciador decretó pruebas. Se requirió al accionante precisar su estado de salud, su condición migratoria actual y su situación ante el SGSSS y ante el Sisbén.

Paralelamente, se solicitó al hospital de Kennedy un reporte sobre los servicios prestados al accionante. Por último, se requirió al Ministerio de Relaciones Exteriores informar sobre cuál es el documento de migración (PEP o Salvoconducto) que, a la fecha, tiene vigente el señor “MEPB”23. Igualmente, el 26 de febrero de 2020, la Sala decidió la suspensión de términos del presente proceso, dando aplicación a lo dispuesto en la normativa aplicable. Intervenciones recibidas en cumplimiento del auto del 26 de febrero de 2020

18. El Ministerio de Relaciones Exteriores24 informó que el 27 de diciembre de 2019 extendió por tres meses el Salvoconducto de Permanencia para trámite de refugio (SC-2) otorgado el 4 de septiembre de 2019, pues el accionante presentó solicitud de prórroga25. Indicó que “MEPB” tiene “la calidad de solicitante de reconocimiento de la condición de refugiado” (con solicitud en proceso - Decreto 1067 de 201526) y que dicho salvoconducto “habilita la afiliación de los solicitantes (…) al Sistema de Seguridad Social en Salud, en los términos (…) [d]el Decreto 780 de 2016”27. Manifestó, por un lado, que “la entidad ha pasado de atender 625 solicitudes de refugio en 20 Según consta en cuaderno de revisión, folio 44. 21 Decreto 1067 de 2015, Título 3, Parte 2 del Libro 2. 22 Según consta en cuaderno de revisión, folios 2 - 18. 23 Según consta en cuaderno de revisión, folios 29 y 30. 24 Oficio del 3 de marzo de 2020 suscrito por Victoria González Ariza, CoordinadoraG.I.T. – Determinación de la Condición de Refugiados en la Secretaria Técnica de la CONARE, ver: folios 3658 del cuaderno de revisión. 25 Según consta en cuaderno de revisión, folios 55 y 56. 26 Artículos 2.2.3.1.6.9 y 2.2.3.1.6.10. 27 Según consta en cuaderno de revisión, folio 45.

5 2017 a aproximadamente 16.000 en lo que va corrido del año 2020, lo cual representa un incremento del 1.601%”28 y, por el otro, debido a las particularidades de cada caso, el proceso de certificación de refugio no tiene términos (Decreto 1067 de 2015)29. Precisó que hasta que el Ministerio no defina sobre la condición de refugiado, el Salvoconducto se entenderá vigente.

19. No se recibieron otras intervenciones dentro del término probatorio30.

Levantamiento de la suspensión de términos judiciales

20. En cumplimiento de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional y por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdos PCSJA20-11517,

PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526,

PCSJA20-11527, PCSJA20-11528, PCSJA20-11529, PCSJA20-11532, PCSJA20-11546, PCSJA20-11549, PCSJA20-11556, PCSJA20-11567 y PCSJA20-11581 adoptados con ocasión de la emergencia sanitaria ocasionada por la pandemia que afectaba a Colombia, los términos fueron suspendidos en el asunto de la referencia, entre el 16 de marzo y el 30 de julio de 2020. Igualmente, por tratarse de vacancia judicial en semana santa, durante los días 4 a 12 de abril de 2020, los términos judiciales tampoco corrieron.

II. CONSIDERACIONES

A. COMPETENCIA

21. Esta Sala de Revisión es competente para conocer de esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así

como en virtud del Auto del 26 de noviembre de 2019, expedido por la Sala de Selección de Tutelas Número Once de esta Corte, que decidió someter a revisión la decisión adoptada por el juez de instancia.

B. CUESTIONES PREVIAS – PROCEDIBILIDAD DE LA

ACCIÓN DE TUTELA

22. A la luz del artículo 86 de la Constitución Política, los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional sobre la materia31, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario.

En consecuencia, procede como mecanismo de protección definitivo (i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; o (ii) cuando existiendo ese medio, carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, a la luz de las circunstancias del caso concreto. Además, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en un derecho fundamental.

23. Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación, se realizará un análisis en el caso concreto de la procedencia de la acción de tutela. 28 Según consta en cuaderno de revisión, folio 41. 29 Según consta en cuaderno de revisión, folios 43 y 45. 30 Oficio del 12 de marzo de 2020 remitido por la Secretaria General al despacho del Magistrado Sustanciador, ver folio 27 del cuaderno de revisión. 31 Ver, entre otras, las sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015, T-548 de 2015 y T-317 de

2015. 6 Procedencia de la acción de tutela – Caso concreto

24. Legitimación por activa: De conformidad con el artículo 86 de la Carta Política “[t]oda persona tendrá acción de tutela para reclamar […], por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales” (subrayadas fuera del texto original)32. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 desarrolló dicha norma constitucional y, previó que, además de que el titular de los derechos fundamentales pueda instaurar directamente la acción de tutela, es posible ejercerla a nombre de otro, cuando se actúa en la condición de: (a) representante del titular de los derechos; (b) agente oficio; o (c) Defensor del

Pueblo o Personero Municipal.

25. Por otra parte, es importante resaltar que aun cuando el demandante no es ciudadano colombiano, goza de legitimación en la causa para invocar la acción de tutela, puesto que la Constitución reconoce el ejercicio de esa garantía a “todas las personas”, sin hacer distinción alguna por motivos de nacionalidad33. Por ello se admite que los extranjeros puedan instaurar dicha acción siempre que sean titulares del respectivo derecho fundamental cuya garantía se solicita, pues no pueden serlo de derechos reservados privativamente a los ciudadanos colombianos, como es el caso de los derechos políticos, con las salvedades previstas en el ordenamiento jurídico. En el caso, “MEPB” actúo en nombre propio para proteger un derecho del cual es titular, como lo es el derecho a la atención integral en salud (artículo 49 superior).

Para la Sala, entonces, se encuentra acreditado el requisito de legitimación por activa.

26. Legitimación por pasiva: El artículo 86 CP establece que la acción de tutela puede ejercerse ante la “acción o la omisión de cualquier autoridad pública [y que] la ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo […]”.

La procedencia contra acciones u omisiones imputables a una autoridad pública, están regulados en los artículos 534 y 13 del Decreto 2591 de 1991.

27. A juicio del accionante, el Hospital de Kennedy y la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá vulneraron sus derechos. El juez de instancia vinculó al

Ministerio de Relaciones Exteriores.

28. Contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., de la que hace parte el Hospital de Kennedy, procede la acción de tutela, pues se trata de una empresa social del Estado que presta servicios de salud y en esa medida, se interrelacionan el carácter de entidad pública, el deber estatal de garantizar la salud, y la concepción de esta como derecho. En cuanto a este último aspecto, el demandante alega que se vulneró la salud en la faceta la 32 En la sentencia SU -377 de 2014 se establecieron algunas reglas en relación con la legitimación por parte activa, para lo cual precisó, en términos generales, que (i) la tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su nombre”; (ii) no es

necesario, que el titular de los derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe, sin embargo, tener una de las siguientes calidades: a) representante del titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del Pueblo o Personero Municipal. 33 Sentencia T-459 de 1992. 34 El artículo 5 del Decreto 2591 de 1991: “la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar” un derecho fundamental. 7 prestación efectiva por dos motivos: (i) negar el suministro de antiretrovirales; y (ii) supeditar el acceso e ingreso al programa para pacientes con VIH a la regularización de la condición migratoria de “MEPB”.

29. En relación con la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, la Sala no encuentra, a primera vista, ninguna acción u omisión que viole los derechos fundamentales del accionante, en relación con la realización de la encuesta Sisbén, a solicitud del interesado, es una competencia de la Secretaría Distrital de Planeación, siendo esta última la que asigna la visita requerida para la inclusión en el Sisbén35. Precisa la Sala que no se vinculó a la Secretaría Distrital de Planeación en sede de Revisión porque tampoco existen pruebas o indicios de renuencia imputables a tal dependencia. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el literal e) del artículo 1º del Decreto 507 de 2013, expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá, entre las funciones de la Secretaría Distrital de Salud se encuentra la de “Gestionar y prestar los

servicios de salud prioritariamente a través de su red adscrita, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre no asegurada que resida en su jurisdicción, en lo no cubierto con subsidios a la demanda”. Por lo cual, dicha entidad se encuentra legitimada por pasiva en el presente caso.

30. Frente al Ministerio de Relaciones Exteriores, cabe resaltar que resolvió diligentemente la solicitud elevada por el accionante, con lo cual, en el término de dos días, accedió al documento que regularizó –temporalmente– su situación migratoria (ver supra, numeral 18). El estudio y la decisión final que adopta el Ministerio en materia de asilo y refugio, protegen al migrante, pues se le otorgó un documento transitorio, junto con la prórroga, tal como lo demuestran las pruebas allegadas al proceso. No existen evidencias o reclamaciones formuladas por el accionante, respecto de potenciales vulneraciones del debido proceso por parte de dicha entidad. Ahora bien, la Sala advierte que el referido Ministerio es una autoridad pública; sin embargo, dentro de sus funciones no está la de garantizar la prestación efectiva del derecho a la salud, tampoco asume tarea alguna frente al acceso al SGSSS, Así las cosas, carece de legitimación por pasiva.

31. Conclusiones de la legitimidad por pasiva: En síntesis, la acción de tutela procede contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., a la cual se encuentra adscrita la entidad accionada al ser la que, presuntamente, afectó el derecho a la atención integral en salud. No procede contra la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá ni contra el Ministerio de

Relaciones Exteriores, pues estas autoridades carecen de competencias para la prestación de servicios en salud, y la Sala no encuentra, a partir de los hechos y pruebas aportadas al expediente, una acción u omisión imputable a ellas que amenace o vulnere un derecho fundamental del accionante.

32. Inmediatez: La jurisprudencia ha sostenido que la acción de tutela no tiene un término de caducidad36, puesto que el artículo 86 de la Constitución dispone que puede instaurarse “[…] en todo momento y lugar […]”. No obstante, esta Corte ha indicado que lo anterior no supone una facultad para presentar la acción de tutela en cualquier tiempo, pues una interpretación semejante pondría en riesgo la seguridad jurídica y desnaturalizaría la acción 35 Ahora bien, con relación a la encuesta Sisbén no existe en el expediente una prueba de mora administrativa o de negligencia y si obra como prueba una declaración del accionante quien advierte no haber adelantado dicho trámite (numeral 13). 36 Ver sentencia C-543 de 1992. 8 misma, concebida, según el propio artículo 86, como un mecanismo de “protección inmediata”.

33. Se entiende, entonces, que la presentación de la tutela debe obedecer al criterio de razonabilidad, so pena de declarar su improcedencia37. No existen reglas estrictas e inflexibles para la determinación de la razonabilidad del plazo, de manera que corresponde al juez constitucional evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso, lo que sería un plazo adecuado.

34. En el caso concreto, la Sala concluye que la tutela se presentó dentro de

un término prudente y razonable, toda vez que transcurrió menos de un mes entre las acciones constitutivas de la potencial vulneración alegada y la interposición del amparo.

35. Subsidiariedad: A la luz del artículo 86 de la Constitución, los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991 y la reiterada jurisprudencia constitucional sobre la materia38, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario. Entonces, sólo procede como mecanismo de protección definitivo (i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; o (ii) cuando existiendo, ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto39.

Además, procede como mecanismo transitorio cuando se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable respecto de un derecho fundamental; caso en el cual se exige acreditar: (i) la temporalidad, vista como la afectación inminente; (ii) la urgencia de las medidas en la protección del derecho amenazado; (iii) la gravedad en el grado de afectación del derecho; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para garantizar la protección del derecho40.

36. Para acreditar el requisito de subsidiariedad el accionante debe agotar, de manera diligente, las acciones judiciales que estén a su disposición, cuando ellas sean idóneas y efectivas para la protección de los derechos que se consideran vulnerados o amenazados. En esa medida, se ha sostenido que “una acción judicial es idónea cuando es materialmente apta para producir el

efecto protector de los derechos fundamentales, y es efectiva cuando está diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados”41. Ambos requisitos deben ser evaluados según los hechos del caso concreto, pues situaciones individuales como la condición de sujeto de especial protección constitucional –como, por ejemplo, niños, niñas y adolescentes, personas cabeza de familia, de la tercera edad o en situación de discapacidad– y la condición de debilidad manifiesta, plantean un “examen de procedencia de la tutela (…) menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos”42.

37. Tratándose del derecho fundamental a la salud de un ciudadano venezolano, quien no había regularizado su condición migratoria al momento 37 Ver sentencia SU-961 de 1999. 38 Ver, entre otras, las sentencias T-01 de 1992, T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015, T-548 de 2015 y T-317 de 2015. 39 Ver sentencia T-040 de 2016. 40 En sentido similar ver las sentencias T-225 de 1993, C-531 de 1993 y SU-124 de 2018. 41 Ver sentencia T-069 de 2018. 42 Ver sentencia SU-124 de 2018. 9 de solicitar los servicios de salud, la Sala encuentra que la acción de tutela es el medio idóneo y eficaz. Por un lado, porque el accionante no tenía – al momento de interponer el amparo – la condición de afiliado, beneficiario o usuario del SGSSS y bajo este supuesto, no está legitimado para plantear una

controversia ordinaria43 con ocasión de la falta de atención que se presenta frente a su patología. Por el otro, la Superintendencia de Salud en ejercicio de facultades jurisdiccionales es un mecanismo que carece de eficacia e idoneidad44 por sus limitaciones operativas y los vacíos en su desarrollo legal45.

38. En el presente asunto, la Sala considera que se cumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela como mecanismo definitivo porque: (i) se trata de un sujeto de especial protección constitucional por doble condición: migrante venezolano46 y paciente con diagnóstico de VIH47; (ii) no existe un medio de defensa ordinario que – en sus condiciones actuales – le permita asegurar la protección de sus derechos48; y, en ese orden, (iii) “la tutela procede cuando sea necesaria una protección inmediata del derecho, máxime si el accionante no está afiliado al sistema de seguridad social”49.

C. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO,

MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN

39. Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E y la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá vulneraron el derecho fundamental a la salud del señor “MEPB”, al negar su atención integral e ingreso al programa de atención para pacientes con VIH.

40. Para dar solución al problema jurídico planteado la Sala estudiará: (i) el deber de los extranjeros de someterse a la Constitución y la ley nacional mientras estén dentro del territorio colombiano; (ii) el derecho a la salud

(artículo 49 Superior); (