CC - T518-2012

Sentencia T-518/12

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE DERECHOS PENSIONALES-Procedencia excepcional por ser sujetos de especial protección Si una persona que acude a la tutela para solicitar el reconocimiento de un derecho pensional, es sujeto de especial protección constitucional, como sucede con las personas de la tercera edad, o a quienes por sus condiciones de vulnerabilidad económica, de salud o familiares, no les es exigible acudir a otra vía judicial, y en esa medida, resulta necesario el amparo constitucional. PRINCIPIO DE ANALOGIA-Aplicación con el derecho a la información en materia de salud SISTEMA DE SEGURIAD SOCIAL EN PENSIONES-Derecho a la información como garantía para proteger el goce efectivo de otros derechos fundamentales ACCION DE TUTELA CONTRA EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-Reconocimiento y pago de la pensión de invalidez

Referencia: expediente T-3382216

Acción de tutela presentada por José Antonio Traslaviña Mosquera contra el Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander y el Consorcio Prosperar, Fondo de Solidaridad Pensional – Ministerio de Salud y de la Protección Social.

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil doce (2012). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Adriana Guillen Arango (E), en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

2 En el proceso de revisión del fallo proferido en única instancia, por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bucaramanga, el veinticuatro (24) de enero de dos mil doce (2012), dentro del proceso de tutela de José Antonio Traslaviña contra el Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander y el Consorcio Prosperar, Fondo de Solidaridad Pensional – Ministerio de Salud y de la Protección Social.1

I. ANTECEDENTES El señor José Antonio Traslaviña presentó acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander y el Consorcio Prosperar, Fondo de Solidaridad Pensional – Ministerio de Salud y de la Protección Social, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social. El actor sostuvo que las entidades accionadas se niegan a reconocerle el derecho a la pensión de vejez, a pesar de tener la edad requerida, y haber cotizado las semanas mínimas exigidas, de conformidad con la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.” A continuación los hechos que fundamentan su acción, la respuesta de las entidades accionadas, y la decisión objeto de revisión:

1. Hechos 1.1. El señor José Antonio Traslaviña afirmó que cotizó al régimen de prima media con prestación definida del ISS Pensiones, desde el año 1995 hasta el 1 de septiembre de 2010. Las cotizaciones que se efectuaron entre el 1 de junio de 1998 y el 1 de septiembre de 2010, las realizó como beneficiario del

Programa de Subsidio al Aporte en Pensión del Fondo de Solidaridad Pensional del Ministerio de Salud y de la Protección Social, administrado por el Consorcio Prosperar. 1.2. El 20 de enero de 2010, el actor elevó solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez al ISS Seccional Santander. La entidad le negó el reconocimiento del derecho, mediante la Resolución No. 006505 del 25 de octubre de 2010,2 aduciendo que el peticionario no había cotizado las semanas 1 El proceso de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Dos, mediante Auto proferido el veintiocho (28) de febrero de dos mil doce (2012). 2 Mediante Auto del 19 de abril de 2012, la magistrada ponente solicitó al actor enviar copia de las resoluciones emitidas por el ISS en el trámite de reconocimiento de la pensión de vejez. Se observa en la Resolución No.006505 de 2010 del 25 de octubre de 2010, mediante la cual se negó el derecho a la pensión de vejez al señor José Antonio Traslaviña, que las razones que tuvo en cuenta el ISS negar el derecho a la pensión de vejez al actor fueron: (i) el peticionario es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En la fecha de entrada en vigencia de dicha Ley (1 de abril de 1994), el actor tenía más de 40 años, por lo tanto, tiene derecho a que se le aplique la legislación en pensiones anterior, y en su caso, concluyó la entidad, es el Acuerdo 049 de 1990. Para tales efectos, accedía a la pensión de vejez

bajo los requisitos exigidos por ese Acuerdo, si hubiera cotizado 500 semanas entre la fecha en que cumplió 60 años (4 de marzo de 2005), y los 20 años anteriores, o si hubiera cotizado 1000 semanas en cualquier tiempo; y en cualquier tiempo, el accionante cotizó tan solo un total de 440 semanas. Se consideró que el señor Traslaviña puede seguir cotizando al ISS hasta completar las 1000 semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990. 3 mínimas requeridas para acceder a ella, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993;3 el actor presentó recurso de reposición y de apelación contra esa decisión, la cual fue confirmada mediante la Resolución N° 7340 del 23 de noviembre de 2010,4 y a través de la Resolución No. 0100 del 31 de enero de 2011,5 que decidió la apelación, en igual sentido. 1.3. El señor José Antonio Traslaviña tiene 67 años de edad, no trabaja y depende económicamente de su compañera permanente y de la ayuda económica que ocasionalmente le brindan amigos cercanos y vecinos; tiene dos hijos, pero no tiene contacto con ellos. Además sufre de una pérdida de capacidad laboral superior al 50%. 1.3.1. Sobre esta última situación, el actor manifestó que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander emitió el Dictamen No. 638 del 27 de junio del 2003, en el cual lo calificó con 52.30% de pérdida de capacidad laboral de origen común, y fecha de estructuración, la misma en que se

produjo el dictamen. Como antecedente de salud para elaborar el dictamen la Junta se refirió a la enfermedad hemiplejia en hemicuerpo izquierdo, que sufría el actor desde hacia varios años. El peticionario manifestó que en esa oportunidad no solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, porque no sabía que tenía derecho a ella, y no recibió información al respecto por el ISS o el Consorcio Prosperar. Por esa misma razón, continuó, con ayuda de su compañera permanente, y a través del subsidio a pensiones, cotizando al Sistema de Seguridad Social para acceder a la pensión de vejez. 1.3.2. El accionante fue calificado nuevamente dentro del trámite del derecho a la pensión de vejez ante el ISS, por medicina laboral de esa entidad, el 25 de julio de 2011; esa vez se determinó que el actor sufría de 51.87% de pérdida de capacidad laboral de origen común, por la misma enfermedad del dictamen de 2003, y con fecha de estructuración el 13 de mayo de 2011. 1.4. Teniendo en cuenta sus circunstancias particulares, el señor José Antonio Traslaviña solicitó que se ordene al ISS Seccional Santander incluirlo en nómina de pensionados, y pagarle el retroactivo de las mesadas atrasadas, desde la fecha en que se causó el derecho a la pensión de vejez. 3 Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.” 4Resolución No.7340 del 23 de noviembre de 2010, que resolvió el recurso de reposición contra la Resolución No.006505 de 2010, y la confirmó por las mismas consideraciones allí expuestas.

5Resolución No.0100 del 31 de enero de 2011, que resolvió el recurso de apelación contra la Resolución No.7340 del 23 de noviembre de 2010. En esta decisión el ISS confirmó las resoluciones anteriores, pero por razones diferentes: sostuvo que el señor José Antonio Traslaviña se afilió al Sistema de Pensiones en 1995, y con ello se concluye que no puede ser beneficiario del régimen de transición, pues para acceder a ese beneficio, es necesario que estuviera afiliado a un régimen pensional anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 a de abril de 1994). En ese orden de ideas, la entidad sostiene que el actor no es beneficiario del régimen transición, y que, como sólo ha cotizadas 440 semanas, deberá continuar cotizando hasta cumplir el requisito de semanas mínimas del artículo 33 la Ley 100 de 1993, esto es, 1000 semanas en cualquier tiempo, hasta el 31 de diciembre de 2004, o esas mismas 1000 semanas, debe sumársele el incremento que ordena la norma, a partir del 1 de enero de 2005. 4

2. Respuesta de las entidades accionadas 2.1. Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander La entidad no se pronunció sobre los hechos de la acción. 2.2. Consorcio Prosperar 2.2.1. El Consorcio inició su contestación refiriéndose a su naturaleza jurídica: manifestó que es la sociedad administradora del Fondo de Solidaridad Pensional, desde el 1 de diciembre de 2007, según el contrato de encargo

fiduciario No. 352 de 2007, suscrito con el hoy Ministerio de Salud y de la Protección Social. Luego, sostuvo que el Fondo de Solidaridad Pensional fue creado por el artículo 25 de la Ley 100 de 1993,6 como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de la Protección Social.7 2.2.2. A continuación se trascribe la respuesta de la entidad en la que se ilustra el funcionamiento de la subcuenta de solidaridad, a propósito del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión, así como la competencia del Consorcio para identificar a los posibles beneficiarios del subsidio a pensión: “Respecto del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión que es otro de los programas que dependen del Fondo de Solidaridad Pensional y que hace parte de la subcuenta solidaridad, una de las obligaciones del CONSORCIO PROSPERAR es identificar y afiliar a los potenciales beneficiarios del subsidio pensional y transferir este subsidio al Instituto de Seguros Sociales, como administrador de pensiones. En este sentido, los beneficiarios del Fondo de Solidaridad Pensional se encuentran afiliados al Instituto de Seguros Sociales. De conformidad con la normativa vigente, el papel del Fondo de Solidaridad Pensional es subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de los beneficiarios que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte; en este sentido, y de acuerdo con el grupo poblacional al que pertenece el beneficiario, el Fondo de 6 Ob cit pie de página 3. 7 Sobre el objeto del Fondo, el artículo 26 de la Ley 100 de 1993 señala: El Fondo de

Solidaridad Pensional tiene por objeto subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. El subsidio se concederá parcialmente para reemplazar los aportes del empleador y del trabajador, o de este último en caso de que tenga la calidad de trabajador independiente, hasta por un salario mínimo como base de cotización. El Gobierno Nacional reglamentará la proporción del subsidio de que trata este inciso (…). 5 Solidaridad Pensional, a través del CONSORCIO PROSPERAR, subsidia una parte del total del aporte, estando obligado el beneficiario a cancelar oportunamente la porción del aporte que le corresponde. Por estar afiliado al Instituto de Seguros Sociales, el beneficiario debe realizar el pago de su aporte directamente a esa entidad a través de los mecanismos que éste ha establecido. El Fondo de Solidaridad Pensional, a través del CONSORCIO PROSPERAR traslada al Seguros Social directamente el subsidio al aporte respectivo. (…) En este sentido, las personas que cumplan los mencionados requisitos pueden ser beneficiarias del subsidio que otorga el Fondo de Solidaridad Pensional y que le permite a los trabajadores independientes continuar cotizando para obtener las prestaciones

económicas del Sistema General de Pensiones, es decir, las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes con el cumplimiento de estos requisitos. (…) De otro lado, la información que está en capacidad de suministrar el CONSORCIO PROSPERAR, como administrador de fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional, es el tiempo de vinculación de accionante como beneficiario del Subsidio al Aporte en pensión, el cual debe entenderse como el tiempo durante el cual el administrador del Fondo de Solidaridad pensional realizó el giro de los subsidios al Instituto de Seguros de Sociales. (Negrilla en el texto original).” 2.2.3. Sobre la situación del señor José Antonio Traslaviña, la entidad señaló que el actor ingresó como beneficiario al programa Subsidio al Aporte en Pensión del Fondo de Solidaridad Pensional, desde el 1 de junio de 1998, hasta el 1 de septiembre de 2010, fecha en la cual fue retirado por haber cumplido 65 años, como lo establece el artículo 24 del Decreto 3771 de 20078 –pérdida del derecho al subsidio-. También, que una vez verificado el reporte de los periodos cotizados al régimen de prima media, a través del subsidiado en pensiones, expedido por el ISS, se pudo constatar que la entidad pagó todos los aportes respecto de los cuales el ISS remitió la correspondiente cuenta de cobro. Y si bien ese reporte evidencia los pagos realizados por el Consorcio, no certifica el número de semanas cotizadas, porque esto le corresponde certifícalo al ISS. 8“Por el cual se reglamenta la administración y el funcionamiento del Fondo de

Solidaridad Pensional.” 6 2.2.4. La entidad concluyó que al no estar dentro del ámbito de sus competencias reconocer derechos pensionales a los beneficiarios del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión, la acción de tutela debe declararse improcedente, frente a la presunta vulneración de los derechos fundamentales del señor Traslaviña por parte de esa entidad. Y en consecuencia, el juez de tutela también debe declarar que el Consorcio procedió de manera diligente y oportuna de acuerdo con las cuentas de cobro reportadas por el ISS-Pensiones, entre el 1 de junio de 1998 y el 1 de septiembre de 2010. 2.3. Ministerio de Salud y de la Protección Social El Ministerio solicitó que se declare la improcedencia de la acción. Adujo que la entidad no ha violado o amenazado los derechos fundamentales del señor José Antonio Traslaviña, en la medida en que no es competente para pronunciarse de fondo acerca del derecho pensional del actor, pues dentro de sus funciones no se encuentra reconocer o pagar mesadas pensionales, o ejercer cualquier otra acción frente a los derechos pensionales de las personas afiliadas al ISS.

3. Sentencia objeto de revisión 3.1. En única instancia, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bucaramanga, en providencia del 24 de enero de 2012, negó la protección a los derechos fundamentales del señor José Antonio Traslaviña, por la presunta vulneración por parte del ISS. Y declaró la improcedencia de la acción frente a la situación alegada contra el Consorcio Prosperar. 3.2. El juzgado estimó que dadas las condiciones de salud del actor, su edad, y

su falta de recursos económicos, no le es exigible que acuda a la vía ordinaria u administrativa para el reconocimiento de su derecho a la pensión de vejez, y por lo tanto, la acción de tutela es procedente, como mecanismo idóneo para la protección de sus derechos fundamentales. No obstante, al hacer el análisis de fondo sobre el derecho pensional del señor José Antonio Traslaviña, concluyó que no tiene derecho a la pensión de vejez. 3.2.1. El juzgado (i) estimó que al hacer el cálculo de las semanas cotizadas por el actor al régimen de prima media, el ISS no tuvo en cuenta todos los aportes efectuados a través del subsidio a pensiones del Fondo de Solidaridad Pensional, especialmente, entre los años 1998 y 2001. Y ese tiempo, como demostró el Consorcio en su contestación, fue cubierto en su totalidad, y los aportes trasladados al ISS. Por esa razón, el juzgado señaló que para el cálculo de las semanas cotizadas, el ISS debe incluir todos los aportes realizados a favor del señor José Antonio Traslaviña, entre el 1 de junio de 1998 y el 1 de septiembre de 2010, tiempo en que el actor estuvo afiliado al régimen subsidiado en pensiones 7 3.2.2. Sin embargo (ii) concluyó que si se suma en tiempo de aportes que el ISS no contabilizó, al que sí fue reconocido en las diferentes resoluciones expedidas por esa entidad (440 semanas), el accionante reúne aproximadamente 748 semanas al Sistema de Pensiones, de lo cual se puede inferir que no tiene derecho a pensión de vejez, pues conforme la legislación

vigente contendía en el artículo 33 la Ley 100 de 1993,9 teniendo en cuenta que se requieren mínimo 1000 semanas cotizadas, más el incremento anual.10

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de

1991.

2. Presentación del caso y problemas jurídicos a tratar 2.1. El señor José Antonio Traslaviña presentó acción de tutela contra el ISS Seccional Santander y el Consorcio Prosperar, porque considera que la negativa de las entidades a reconocerle el derecho a la pensión de vejez, vulnera sus derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital. El peticionario solicitó que ordene a las entidades accionadas reconocer y pagar su mesada pensional por vejez, así como el retroactivo que se le adeuda desde el momento en que se causo el derecho. 2.1.1. También en su escrito de tutela el actor se refirió al hecho de padecer una pérdida de capacidad laboral por encima del 50%. Manifestó que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, en el Dictamen No. 638 del 27 de junio de 2003, lo calificó con pérdida de capacidad laboral del 52.30%, de origen común, y con fecha de estructuración de la invalidez la

fecha del dictamen. Fue nuevamente calificado el 25 de julio de 2011, por medicina del ISS, y en el Dictamen No. 4746 de esa fecha, se determinó que sufría una pérdida de capacidad laboral del 51.87% de origen común, y fecha de estructuración de la invalidez el 13 de mayo de 2011. 2.2. El Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander no se pronunció sobre la acción. Sin embargo, de las resoluciones a través de la cuales la entidad le negó al señor José Antonio el derecho a la pensión de vejez, se 9 Ob cit pie de página 3. 10El artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, dispone que: para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. 8 infiere que la razón para tal negativa es que el actor no ha cotizado las semanas mínimas requeridas para acceder al derecho, de conformidad con el

artículo 33 de la Ley 100 de 1993.11 Por otra parte, el Consorcio Prosperar manifestó en su contestación, que el accionante fue beneficiario del subsidio para pensión del Fondo de Solidaridad Pensional del Ministerio de Salud y de la Protección Social, desde el 1 de junio de 1998, hasta el 2 de septiembre de 2010, fecha en la cual fue retirado por haber cumplido la edad máxima para acceder al subsidio (65 años); sostuvo también que en ese periodo, la entidad trasladó al ISS todos los aportes a pensiones a favor del peticionario, de acuerdo con las cuentas de cobro reportadas por la entidad. 2.2.1. Igualmente, a partir de las pruebas aportadas por el peticionario y el Consorcio Prosperar, esta Sala concluye que el ISS no le reconoció al actor algunos aportes realizados a través del régimen subsidiado en pensiones. En el historial de aportes existen varias fechas en las cuales se observa la anotación “deuda por no pago del subsidio por el Estado,” especialmente, entre los años 1998 y 2001, y algunos periodos esporádicos en los años siguientes, hasta el

2008. Situación por la cual en las fechas señaladas no se registraron semanas cotizadas.12 2.3. Teniendo en cuenta los hechos que fundamentan esta acción, y las respuestas de las entidades accionadas, la Sala pasa a mostrar las situaciones sobre las cuales debe pronunciarse en esta oportunidad, para garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales del señor José Antonio Traslaviña: 2.3.1. En reiterada jurisprudencia la Corte ha señalado que el juez de tutela tiene competencia para interpretar el contenido de las acciones de tutela. Es él

quien determina si los derechos alegados por el peticionario corresponden a los hechos narrados en el escrito de tutela, o son otros derechos fundamentales lo que se encuentran presuntamente vulnerados.13 En efecto, el juez de tutela no puede hacer un análisis puramente formal de los hechos de la acción, debe centrase en su contenido sustancial, de forma tal que aunque el actor haya solicitado un amparo diferente, el juez proteja aquella situación que mejor garantice el goce efectivo de sus derechos fundamentales.14 En el caso 11 Ob cit pie de página 3. 12 El actor inició cotizaciones a través del régimen subsidiado para pensiones, el 1 de junio de 1998, y el 1 de septiembre de 2010. En ese tiempo, la observación “deuda por no pago del subsidio por el Estado,” aparece en los siguientes periodos: (i) todo el tiempo trascurrido entre el 2 de septiembre de 1998 al 6 de diciembre de 2011, excepto los siguientes intervalos: del 17 de diciembre de 1999 al 14 de enero de 2000, y del 21 de marzo de 2000 al 18 de abril del 2000; (ii) del 4 al 30 de noviembre de 2005; (iii) del 1 al 30 de julio de 2007, (iv) del 4 al 30 de septiembre de 2007; (v) del 7 de noviembre de 2007 al 5 de diciembre del 2007; y (vi) del 4 al 30 de enero de 2008. 13 SU484 de 2005 (M.P. Jaime Araujo Rentería) 14 En la sentencia C-483 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) la Sala Plena de la

Corporación señaló, a propósito del principio de oficiosidad que caracteriza el ejercicio de las funciones propias del juez de tutela: “El principio de oficiosidad, el cual se encuentra íntimamente relacionado con el principio de informalidad, se traduce en el papel activo que debe asumir el juez de tutela en la conducción del proceso, no sólo en lo que tiene que ver con la interpretación de la solicitud de amparo, sino también, en la búsqueda de los 9 concreto, el señor José Antonio Traslaviña considera que la vulneración de sus derechos fundamentales tiene origen en la falta de reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS. Sin embargo, la Sala estima que la vulneración sobre la cual deberá decidir en esta providencia, se produjo en el año 2003, cuando al actor fue calificado con pérdida de capacidad laboral superior al 50%, de origen común, y no se le informó que tenía derecho a acceder a la pensión de invalidez, sin necesidad de seguir cotizando para la pensión de vejez. 2.3.1.1. Por lo tanto, el problema jurídico que abordará la Sala posee dos partes, ambas relacionadas con omisiones diversas en que habría incurrido cada una de las entidades accionadas: ¿vulneró el Consorcio Prosperar los derechos fundamentales del peticionario a la vida digna, el mínimo vital y la seguridad social, por no informarle sobre su derecho a acceder a la pensión de invalidez con base en el dictamen No. 368 de 27 de junio de 2003 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, según el cual el actor presentaba una

pérdida de capacidad laboral de 52.30%, con fecha de estructuración de 27 de junio de 2003, y previa la acreditación de haber cotizado más de 25 semanas en cualquier tiempo? Y (ii) ¿viola una entidad encargada del reconocimiento de derechos pensionales (ISS, Seccional Santander), los derechos fundamentales a la vida digna, el mínimo vital y la seguridad social de una persona (José Antonio Traslaviña) al negar su solicitud de pensión de vejez, por no analizar el caso con base en las normas que regulan la pensión de invalidez, o brindarle la asesoría necesaria para iniciar los trámites para el reconocimiento de esa prestación, tomando en cuenta (1) la historia laboral, (2) el dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por la misma entidad (en este caso el 25 de julio de 2011), según el cual la persona presenta una pérdida de capacidad laboral del 51.87% (con idéntica fecha de estructuración), y (3) las condiciones de vulnerabilidad económica y social que padece? 2.3.1.2. Luego de pronunciarse sobre el problema jurídico señalado, la Sala mostrará que el señor José Antonio Traslaviña tenía derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez en el año 2003, bajo la redacción original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.15 2.3.2. Por otra parte, el Consorcio Prosperar sostuvo que entre el 1 de junio de 1998 y el 1 de septiembre de 2010, trasladó al ISS Seccional Santander los aportes a pensiones a favor del señor Traslaviña, sobre los cuales esta última

entidad envió la correspondiente cuenta de cobro. A pesar de ello, el Seguro Social no registró algunos de esos aportes en la historia laboral del actor, que inciden negativamente en el conteo total del número de semanas cotizadas elementos que le permitan comprender a cabalidad cuál es la situación que se somete a su conocimiento, para con ello tomar una decisión de fondo que consulte la justicia, que abarque íntegramente la problemática planteada, y de esta forma provea una solución efectiva y adecuada, de tal manera que se protejan de manera inmediata los derechos fundamentales cuyo amparo se solicita si hay lugar a ello.” 15 Ob cit pie de página 3. 10 2.4. Para efectos de resolver las situaciones planteadas, la Sala deberá (1) reiterar la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento y pago de derechos pensionales, así como (2) del derecho a la información de los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, y (3) los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez en el Sistema de Seguridad Social vigente en el año 2003, norma aplicable en el caso concreto, como se verá más adelante. Finalmente (4) se impartirán las órdenes del caso concreto, llamando la atención sobre el hecho de que los conflictos administrativos que surjan a propósito del goce efectivo de las garantías que emanan del Sistema de Seguridad Social, no se pueden trasladar a los afiliados.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de derechos pensionales. Reiteración de jurisprudencia. Procedencia

en el caso concreto 3.1. En principio, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento y pago de derechos pensionales, toda vez que la competencia prevalente para resolver este tipo de conflictos ha sido asignada por el ordenamiento jurídico a la justicia laboral o contenciosa administrativa, según el caso.16 3.2. Cuando se presenta una tutela para la protección del derecho al mínimo vital y a la vida digna, basada en el reconocimiento de una pensión, sea ésta de vejez, sobrevivientes o de invalidez, es preciso establecer si el caso concreto, no existe otro medio de defensa judicial, o si existiéndolo, éste no resulta idóneo para proteger los derechos del interesado. En algunos casos, analizadas las situaciones particulares, procederá el amparo constitucional como mecanismo principal, y si se demuestra que se acude a este mecanismo para evitar un perjuicio irremediable, y probándose, por lo menos de forma sumaria, tal situación. 3.2.1. No obstante, la jurisprudencia ha considerado especiales condiciones que también deben ser analizadas en el caso concreto, para determinar la procedencia de la acción. Por ejemplo, cuando la persona que acude a la tutela para solicitar el reconocimiento de un derecho pensional, es sujeto de especial protección constitucional, como sucede con las personas de la tercera edad, o a quienes por sus condiciones de vulnerabilidad económica, de salud o familiares, no les es exigible acudir a otra vía judicial, y en esa medida, resulta necesario el amparo constitucional. 16 De conformidad con el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “por el cual

se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,” la acción de tutela será improcedente en aquellos casos en que existan otros medios de defensa judicial al alcance del accionante. Ello significa que existiendo tales medios, corresponde al actor agotarlos, antes de acudir la vía constitucional; a esto se refiere el carácter subsidiario de la acción de tutela. 11 3.3. En el caso objeto de estudio, la Sala encuentra probado que el señor José Antonio Traslaviña (i) nació el 4 de marzo de 1945, es decir que en la actualidad cuanta con 67 años de edad; (ii) es inválido, conforme el dictamen No.638 del 27 de junio de 2003 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, en el cual se determinó que sufría una pérdida de capacidad laboral del 52.30% de origen común, con fecha de estructuración la misma del dictamen; su invalidez fue confirmada a tr