CC - T520A-2009

Sentencia T520A/09 (Julio 31, Bogotá D.C) ACCION DE TUTELA-Procedencia contra decisión de fiscal de archivar investigación penal/PROTECCION EFECTIVA DE LOS DERECHOS DE ACCESO A LA JUSTICIA Y GARANTIA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO/ ARCHIVO DE INVESTIGACION PENAL/ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS-El artículo 79 de la Ley 906/04 no establece recursos contra esa determinación En el caso que ocupa a la Sala, si bien se alega por algunos de los accionantes la posibilidad de la madre de adelantar otras actuaciones en contra de la decisión de archivo tomada por el Fiscal Delegado 111, -vgr., recursos de reposición o apelación y/o la posibilidad de acudir ante el juez de control de garantías-, lo cierto es que ninguna de las opciones procesales que se aducen para el efecto, tiene la eficacia necesaria para asegurar la protección efectiva de los derechos de acceso a la justicia y garantía de los derechos de los niños, en los mismos términos previstos por el amparo constitucional. En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la decisión de archivar o no una indagación en los términos del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, no cuenta con los recursos de reposición y apelación que se alegan. Ello se debe a que el archivo señalado es una orden, de las especificadas en el artículo 161 de la Ley 906 de 2004 y derivada de la titularidad que tiene la Fiscalía sobre la acción penal. En tal sentido, el artículo 79 del C.P.P. no establece recursos en

contra de esa determinación del funcionario judicial investigador, ni proceden expresamente los recursos ordinarios establecidos en la Ley 906 de 2004, artículo 176 C.P.P. Así las cosas, la Corte Suprema de Justicia ha señalado, que aunque no es posible hacer comparaciones automáticas entre las figuras consolidadas en reglas procesales anteriores, lo cierto es que el archivo de las diligencias establecido en la Ley 906 de 2004 guarda algunas semejanzas con la resolución inhibitoria que regula el artículo 327 de la Ley 600 de 2000, y en esta última, se plasman los recursos de reposición y apelación mencionados con claridad. aunque el juez de control de garantías está facultado para proteger los derechos fundamentales de los involucrados en el proceso, en el caso que nos ocupa no es clara la pertinencia de su intervención para ordenar al Fiscal Delegado 111, de ser el caso, que realice una investigación que no ha adelantado o que entre a valorar la pertinencia de algunos hechos objeto de su conocimiento; teniendo en cuenta que dentro del sistema penal acusatorio al que pertenece, la disposición de la acción penal es de la Fiscalía. Por consiguiente, ante la amenaza de derechos fundamentales mediante acciones u omisiones de los operadores jurídicos, sin que exista un medio de defensa suficientemente efectivo en la protección privilegiada de esos derechos, la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo de protección, por lo que la Corte entrará por ello en el análisis de fondo de los hechos, en esta providencia. Expediente T-2.220.938 2 DERECHOS DE LAS VICTIMAS-Caso en que se hace referencia a la interpretación del artículo 11 g de la Ley 906/04

En segundo lugar, en cuanto a la posibilidad de acudir ante el juez de control de garantías para controvertir la decisión de archivo del Fiscal investigador, resalta la Sala que aunque el artículo 11(g) de la Ley 906 de 2004 indica que las víctimas tienen derecho a ello ciertamente, la sentencia C-1154 de 2005 de esta Corporación -que revisó la constitucionalidad del artículo 79 de la Ley 906 de 2004-, reconoció que existía la posibilidad de que ello ocurriera en caso de conflicto con el archivo de la indagación, aunque sostuvo también la Corte que con ello no estaba determinando un control de la actuación del Fiscal, por vía jurisprudencial a través del juez de control de garantías. La posibilidad de acudir al juez de control de garantías es una opción procesal viable, que si bien puede ejercerse por los interesados en los términos descritos, carece de una regulación específica en la Ley 906 de 2004 que asegure su efectividad en la protección plena del acceso a la justicia y los derechos de los niños amenazados presuntamente en este caso. PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN CASO DE TUTELA CONTRA DECISION DE ARCHIVO DE INVESTIGACION PENAL En cuanto a la crítica que plantea el Consejo Superior de la Judicatura sobre el tema de la inmediatez, recuerda la Corte que ese requisito de procedencia tutelar exige que el paso del tiempo entre la toma de la decisión administrativa o judicial que se objeta y la presentación de la tutela, pase un tiempo razonable y que no sea desproporcionado, al punto tal de hacer inconducente la protección inminente de los derechos fundamentales propia

del amparo constitucional. En este caso, si bien se dio un pronunciamiento final del Fiscal Delegado 111 en mayo de 2008 y la tutela se presentó en enero de 2009, la accionante contó con la justificación procesal precisa para el efecto. En consecuencia, en el interregno, utilizó todas las vías jurídicas pertinentes para que de manera cierta fuera posible reasignar el caso a otro fiscal o sancionar al funcionario judicial aludido, con el propósito de modificar su decisión final de archivo. Como el archivo de la investigación es una decisión judicial más de tipo administrativo que una providencia en sí misma considerada, que no genera en términos concretos ni cosa juzgada, ni afecta la caducidad de la acción penal, ni consolida una decisión definitiva del Fiscal, ya que es posible que se pueda volver a abrir la investigación si aparecen nuevas pruebas, el que estuvieran pendientes de respuesta al momento de presentación de la tutela las solicitudes descritas, justifica el periodo de tiempo entre la decisión del Fiscal y la tutela, a la espera de una respuesta por parte del Fiscal General de la Nación.

SOLICITUD DE REASIGNACION DE INVESTIGACION PENAL

EN DIFERENTES INSTANCIAS DE LA FISCALIA GENERAL

DE LA NACION

Expediente T-2.220.938 3

NIÑOS Y NIÑAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL

PROTECCION E INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN CASO

DE ARCHIVO DE INVESTIGACION PENAL POR PRESUNTO ABUSO SEXUAL Es por esto que el principio que se describe fija una garantía constitucional consistente en asegurar el desarrollo integral y sano de la personalidad del

menor. Por ende, las autoridades, cualquiera que sea su naturaleza, quedan limitadas a orientar todas sus decisiones según los derechos de los niños y el principio de su interés superior, de forma tal que este último “cumple una importante función hermenéutica en la medida en que permite interpretar sistemáticamente las disposiciones de orden internacional, constitucional o legal que reconocen el carácter integral de los derechos del niño”. En ejercicio de tal función hermenéutica, resulta innegable que el interés superior del menor constituye la finalidad de toda política pública pertinente y se erige en referente teleológico de toda decisión de autoridad que implique la preservación de los derechos de los niños. Las autoridades encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan entonces con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés. Si bien el efecto disuasivo de la justicia penal como mecanismo de protección de los derechos fundamentales ha sido ampliamente cuestionado, la penalidad de las conductas que comprometen gravemente los derechos de las personas y de los niños y niñas en especial, si es una garantía que les debe ser asegurada por el Estado a los menores para relevarlos de la victimización de la que pueden ser objeto si la persecución de los delitos en su contra no es efectiva. La investigación en estas materias, está en cabeza de los Fiscales, sin cuyo concurso, no queda haber nada más que la impunidad. Una forma de asegurar en consecuencia

tales derechos es asegurando para los niños y niñas, a la par, el acceso efectivo a la administración de justicia.

DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE

JUSTICIA Y LA BUSQUEDA DE LA VERDAD, JUSTICIA Y REPARACION El acceso a la justicia supone entonces, (i) el derecho ser a oído en un juicio en el que sus razones sean tenidas en cuenta -defensa e igualdad en el acceso a la administración judicial -; (ii) el derecho a contar con un tribunal competente, imparcial e independiente para el efecto, y (iii) el derecho a una decisión judicial como resultado de un proceso en el que se han respetado las garantías procesales establecidas por la ley. La autoridad prevista por el sistema legal del Estado para el efecto, debe decidir entonces sobre los derechos de toda persona que interponga ese recurso; lo que conlleva efectuar una determinación entre los hechos y el derecho – con fuerza legal – que recaiga y trate sobre un objeto específico. Así mismo, el derecho a un Expediente T-2.220.938 4 recurso judicial efectivo incluye la obligación de investigar, identificar y sancionar a los responsables y reparar a las víctimas. No cumplir con tales garantías, significa una denegación de justicia, proscrita por los tratados internacionales. BUSQUEDA DE LA VERDAD EN EL PROCESO PENAL La búsqueda de la verdad en el proceso penal está subordinada al respeto por la dignidad humana de todos los implicados, a la eficacia de los derechos fundamentales y al cumplimiento de un conjunto de principios rectores y reglas que racionalicen el proceso.

COMPETENCIAS DE LOS FISCALES EN EL SISTEMA PENAL

ACUSATORIO/ARCHIVO DE LA INDAGACION EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Alcance y naturaleza El archivo de la indagación se encuentra en el ámbito exclusivo del fiscal, y no comporta una extinción de la acción penal, aunque sí tiene efectos significativos para la víctima en el proceso. En ese sentido, el ejercicio arbitrario de una determinación como archivo de un caso, en cabeza del Fiscal de conocimiento, puede suponer en los términos ya enunciados una afectación cierta del derecho de acceso a la justicia. Se recuerda, en efecto, que no le compete al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad. La Fiscalía, de hecho, no puede entrar a hacer consideraciones de carácter subjetivo a la hora de dar aplicación al artículo 79 de la ley 906 de 2004. Lo que le compete es efectuar una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigación, lo que se entiende como el establecimiento de la posible existencia material de un hecho y su carácter aparentemente delictivo. Ya que esa decisión de archivo puede perturbar a las víctimas, concluyó la sentencia C-1154 de 2005 lo siguiente: (i) dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. (ii) La orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio

de sus derechos; así como para (iii) el cumplimiento de sus funciones al Ministerio Público. Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar (iv) la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación y (v) eventualmente cabe la intervención del juez de garantías. Finalmente la Corte en esa providencia, (vi) condicionó la norma a que “la caracterización del delito” corresponda a la tipicidad objetiva del mismo. No puede hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad. Expediente T-2.220.938 5 ARCHIVO DE INVESTIGACION PENAL POR PRESUNTO ABUSO SEXUAL-Orden de reabrir investigación penal Sorprende a la Sala la obstinación del Fiscal Delegado 111 por desestimar el contenido de los elementos probatorios aportados por la madre. Si bien los fiscales son autónomos en sus decisiones, lo que sí no pueden es apartarse irrazonablemente de sus obligaciones legales con respecto al ejercicio de la titularidad de la acción penal; menos aún cuando son los llamados a cumplir con los deberes de investigación y acusación de los delitos. En sentido abstracto, el compromiso de llegar a la verdad y perseguir a los culpables, puede considerarse una carga enorme para tales autoridades, bajo el supuesto de que esa búsqueda, en todos los casos, resulta ser una responsabilidad imposible de asegurar en términos de recursos y tiempo. No obstante, en circunstancias como ésta, no hay justificación alguna para apartarse del deber de investigar en lo pertinente, existiendo duda sobre la

comisión del delito. La Corte reconoce que el Fiscal accionado se apoyó efectivamente en su determinación final, por expertos de la Fiscalía y de Medicina Legal. Sin embargo, los otros expertos dieron razones puntuales y técnicas, también relevantes para su consideración. El Fiscal alega en consecuencia, que se sostiene en las pruebas por él recaudadas por razones de objetividad. No obstante destaca la Corte que sus razones no fueron compartidas por los demás fiscales de rango superior que revisaron el expediente durante el trámite de la solicitud de reasignación. De hecho, todos coincidieron en que tales pruebas debieron ser investigadas. El Fiscal Delegado 111 por lo tanto, debió haberse comprometido con una investigación eficiente y la búsqueda de la verdad, so pena de incumplir con sus obligaciones y amenazar el derecho de acceso a la justicia de Juliana y Lina. Por lo tanto, no le era pertinente en la fase de mera indagación, “tachar” los elementos probatorios presentados por la madre, sin una pesquisa previa, y menos hacer afirmaciones desobligantes contra ella, alegando que todo era producto de su imaginación. Claramente la preocupación de la señora Juliana no surgió de una conclusión espontánea, sino de consideraciones de expertos que afirmaron que pudo haber existido ciertamente el delito que la madre sospecha. En ese sentido, cuando hay expertos de un lado sosteniendo la presunta existencia de una conducta punible y expertos del otro, señalando lo contrario, la duda debe ser resuelta constitucionalmente, en favor de los derechos del menor, de su interés

superior y de su protección reforzada. La respuesta inversa, es la impunidad. Por lo tanto no se deben escatimar esfuerzos en obtener la verdad, buscando nuevas pruebas o valoraciones de expertos de mayor jerarquía que expliquen esas diferencias sobre la existencia o no de la conducta típica, etc. De hecho, la omisión del Fiscal de investigar los elementos probatorios aportados por la madre, con fundamento en una negativa irracional apoyada en desestimaciones subjetivas, amenaza ciertamente los derechos fundamentales de la accionante y los de su hija. A su vez, archivar la investigación bajo el supuesto de inexistencia de la conducta típica, existiendo una duda importante apoyada en elementos técnicos relevantes, Expediente T-2.220.938 6 significa la amenaza cierta a los derechos de la madre y de Lina, al acceso a la justicia y la protección de los derechos de los niños. Ordenará la Sala de Revisión, al Fiscal Delegado 111 en los términos de esta providencia, reabrir la investigación penal y adelantar una investigación técnica completa, que tome en consideración los hechos y las pruebas aportados por la madre de la menor y permita dirima la duda relacionado con si existe o no la conducta típica.

Referencia: Expediente T-2.220.938

Accionante: Juliana Quintero1.

Accionado: Dirección Nacional de Fiscalías y Consejo Superior de la Judicatura.

Fallo objeto de Revisión: Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, del 12 de febrero de

2009. Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Nilson Pinilla

Pinilla.

Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

I. ANTECEDENTES.

1. Demanda. 1.1. Elementos de la demanda. - Derechos presuntamente vulnerados: debido proceso en actuaciones judiciales y administrativas, petición y los derechos de los niños a la integridad física. - Conducta que causa la vulneración: archivo del caso por el Fiscal encargado del mismo sin la investigación de algunos hechos que daban 1 Los hechos se refieren a la investigación de presuntos delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales de una menor de tres años de edad. Para garantizar el respeto a la intimidad de la niña y de su familia se suprimirá de la presente providencia y de toda futura publicación, como medida de protección, el nombre de la menor, de sus padres, allegados y de las demás autoridades correspondientes, a fin de impedir su identificación, los que se cambiarán por nombres ficticios, que en adelante se escribirán en letra cursiva.

Esta determinación se ajusta a las normas constitucionales ligadas a la protección de la infancia, y a las disposiciones establecidas en la Ley 1098 de 2006, tendientes a asegurar la prevalencia de los derechos de los niños y niñas (art. 9) y su intimidad (art. 33). Los nombres ficticios a los que se aludirá en esta providencia, serán entonces los siguientes: (i) Lina: menor afectada; (ii) Juliana Quintero: madre biológica de la menor; (iii) Jacinto: padre biológico de la menor. (iv) Pablo: Abuelo paterno de la niña involucrada. (v) Fiscal Delegado 111: Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito.

Expediente T-2.220.938 7 cuenta de la comisión de un presunto delito sexual, tras denuncia formulada por la madre de la menor víctima contra el abuelo paterno de su hija Lina; la decisión de la Dirección Nacional de Fiscalías de no reasignar dicha investigación a otro Fiscal; y la omisión del Consejo Superior de la Judicatura en dar respuesta oportuna a la solicitud de investigación del mencionado funcionario judicial. - Pretensión: se investiguen los hechos aportados por la madre y se permita al ICBF mantener las medidas cautelares previamente adoptadas, a fin de proteger a la niña del contacto con el presunto agresor. 1.2. Fundamento de la pretensión: - Juliana Quintero, madre de la pequeña Lina de 3 años de edad, presenta acción de tutela2 en contra de la Dirección Nacional de Fiscalías y el Consejo Seccional de la Judicatura, por considerar que a raíz de la irregular gestión del Fiscal Delegado 111 que conoció de su denuncia por abuso sexual en contra de su pequeña niña, las autoridades judiciales accionadas dejaron de darle respuesta oportuna a sus solicitudes tendientes a obtener la reasignación del caso ante otro Fiscal y de iniciar una investigación disciplinaria, en contra del mencionado funcionario judicial. - Para la accionante, el Fiscal Delegado 111 decidió irregularmente archivar la investigación penal, invocando la inexistencia del hecho punible, desestimando en su totalidad los elementos probatorios allegados por la madre con ocasión de las diligencias que realizó por asesoría del ICBF, en donde obtuvo pruebas psicológicas y médicas que aludían a la existencia de

un presunto abuso sexual en contra su hija. El Fiscal Delegado 111, que en un primer momento se pronunció archivando la investigación, sin conocer de esas pruebas, se mantuvo posteriormente en su decisión de archivar el caso, a pesar de que ellas señalaban un presunto hecho ilícito en contra de la niña, desestimándolas sin mayor investigación. El funcionario judicial insistió en que el supuesto abuso nunca ocurrió, y que era producto de la imaginación de la accionante. - La tutelante solicita entonces la protección de sus derechos fundamentales y de los de su hija al debido proceso y los derechos de los niños, teniendo en cuenta que las valoraciones que se le hicieron a la niña y se adjuntaron al expediente, fueron realizadas por expertos a los que acudió, luego de pedir ayuda al ICBF. Además, a raíz de la decisión de archivo del caso por parte del Fiscal Delegado 111, el ICBF se ha visto en la imposibilidad de seguir manteniendo las medidas cautelares en contra del presunto agresor, por lo que es posible que se le autorice nuevamente al abuelo de la menor, el contacto con ella, dado que el padre biológico de la niña vive junto con el presunto infractor. La demandante se conduele de la impunidad a la que se ha 2 El 26 de enero de 2009. Expediente T-2.220.938 8 visto enfrentada, de la falta de garantías de acceso a la justicia, de las constantes irregularidades en la actuación del Fiscal y del peligro que corre su hija por las razones expuestas.

2. Respuesta de las entidades accionadas.

En el trámite de primera instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial,

Sala Penal, a fin de integrar debidamente el contradictorio, decidió vincular a la tutela de la referencia, adicionalmente, al Fiscal Coordinador de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales; al Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito que conoció de la denuncia de la tutelante y al Procurador Delegado por el Ministerio Público en Asuntos Penales. 2.1. Fiscalía General de la Nación. La Fiscal Jefe de la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, afirmó en la contestación de la tutela, en cuanto a la solicitud de la madre de reasignación del caso, lo siguiente: (a) La Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, el 1º de agosto de 2008, presentó concepto favorable a la Dirección Nacional de Fiscalías, sobre la solicitud de resignación del caso de la referencia presentada por la señora Juliana Quintero, precisando lo siguiente: “[C]onsidera conveniente la reasignación de la investigación a otro funcionario, toda vez a que pese a que el Fiscal… Delegado emitió la decisión de archivo con fundamento en medios probatorios legalmente aducidos al proceso y cuyo contenido soporta su determinación, también es cierto que se ha mostrado renuente a reconsiderar su posición pese a todos los documentos presentados por el representante de la víctima posterior a su archivo cuyo contenido debe al menos ser verificado y ratificado por quienes lo suscriben.” (b) La Dirección Nacional de Fiscalías, el 17 de septiembre de 2008, remitió a la Coordinación de la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia las diligencias correspondientes, a fin de continuar con el trámite de la

solicitud de reasignación especial. El Fiscal Jefe de esa Unidad dispuso asignarlas a otro Fiscal Delegado, quien mediante pronunciamiento del 10 de octubre de 2008, compartió el criterio expresado por la Directora Seccional de Fiscalías, sugiriendo reasignar el conocimiento de la investigación penal en el caso de la menor Lina, a otra Fiscalía Delegada de la misma unidad. (c) Remitido el concepto y documentación correspondiente a la Dirección Nacional de Fiscalías, esa dependencia realizó el proyecto de resolución favorable a la reasignación del caso, para que el Fiscal General de la Nación lo examinara, corrigiera y tomara finalmente una decisión. Siendo así, el Fiscal General de la Nación, decidió negar la designación especial instaurada mediante Resolución de enero de 2009, por considerar que: “(…) el sólo Expediente T-2.220.938 9 hecho de que el Fiscal de Conocimiento dentro de su autonomía o independencia hubiere ordenado archivar la actuación no conlleva que sea inminente su procedencia, máxime cuando existen otros mecanismos legales ordinarios a los que la representante de la víctima puede acudir (literal g. artículo 11 de la Ley 906 de 2004) (…)”. Esta disposición fue comunicada a la peticionaria el 3 de febrero de 20093. 2.2. Dirección Nacional de Fiscalías y Fiscal Jefe de la Unidad Delegada de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexual. 2.2.1. La Fiscal Jefe de la Unidad Delegada de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexual y el Fiscal Adscrito a la Dirección Nacional

de Fiscalías, en relación con la petición presentada por la accionante de reasignación del caso e investigación disciplinaria al funcionario (6 junio de 2008), sostienen que a dicho requerimiento se le dio el tramite previsto para la reasignación de casos en el concepto y resoluciones establecidos por el Fiscal General para el efecto. De este modo, después del concepto de la Dirección Seccional correspondiente, en julio de 2008, consideraciones favorables al cambio de fiscal fueron enviadas a la Dirección Nacional de Fiscalías en agosto de 2008, quien a su vez remitió su concepto al Despacho del Fiscal General, el 17 de septiembre de 2008. El Fiscal General de la Nación negó la solicitud de reasignación el 28 de enero de 2009. A su vez la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, remitió a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, la solicitud de actuación disciplinaria, por tratarse de funcionarios judiciales. 2.2.2. Luego de este recuento, solicitan entonces que se niegue la tutela, por ausencia de violación de los derechos fundamentales de la accionante y de su menor hija, en la gestión de tales requerimientos. 2.3. Consejo Superior de la Judicatura. 2.3.1. El Consejo Superior de la Judicatura, en respuesta a la tutela de la referencia, afirma que la acción constitucional debe ser declarada improcedente, porque el amparo no está consagrado como un medio para hacer efectivo el trámite de un asunto sometido a procedimiento especial, menos cuando según la legislación y la jurisprudencia nacional, el único

autorizado para formular acusaciones de carácter penal es la Fiscalía General de la Nación, situación que fue resuelta en el auto del 14 de mayo de 2008. En ese orden de ideas, alega esa corporación que como pasaron 8 meses luego de la decisión de la Fiscalía de archivar el proceso antes de proponer la tutela, en este caso existe falta de inmediatez. Tampoco se viola el derecho de petición, porque todos los requerimientos de la accionante fueron contestados. Finalmente, el Consejo Superior considera que la señora Juliana 3 La accionante presentó la tutela el 26 de enero de 2009 Expediente T-2.220.938 10 podía presentar en contra de la decisión del Fiscal Delegado 111, los recursos de reposición y apelación y no lo hizo, por lo que no es procedente la acción judicial que se propone. 2.3.2. Se destaca que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, con posterioridad al fallo de tutela, informó que adelantó una actuación disciplinaria contra el Fiscal Delegado 111. Ella tuvo como resultado sentencia inhibitoria el 1º de agosto de 20084. 2.4. Procuraduría General de la Nación. La Procuraduría General de la Nación afirma que dio respuesta oportuna a la solicitud de investigación disciplinaria del Fiscal Delegado 111, presentada por la tutelante el día 3 de julio de 20085, indicándole que la competencia para el efecto era del Consejo Superior de la Judicatura y no de la Procuraduría.

3. Decisiones judiciales objeto de revisión. 3.1. Fallo Único de instancia. Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá, Sala Penal. 3.1.1. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, mediante decisión del 12 de febrero de 2009, negó la tutela de la referencia, por considerar que escapa a la órbita del juez constitucional el tomar una decisión en el tema. La peticionaria en calidad de víctima, puede presentar elementos o materiales probatorios, de evidencia física e información obtenida al Fiscal 111, para que reanude la indagación, como se desprende del artículo 79, inciso 2º de la Ley 906 de 2004. Igualmente cuenta con la posibilidad de solicitar a la misma Fiscalía, acudir ante el Juez de Control de Garantías, para impetrar medidas tendientes a prevenir situaciones de tal naturaleza, “de conformidad con el numeral b del artículo 11 y los artículos 133 y 134”. En lo que respecta a la Procuraduría General, se considera que no se violó el derecho de petición porque se le dio una respuesta efectiva a la solicitud de la peticionaria, ya que esa entidad le corrió traslado al Consejo Superior de la Judicatura de la petición de investigación presentada por la madre de la menor, al ser éste el organismo competente para el efecto. 4 Se dijo en la providencia inhibitoria de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que los hechos denunciados por la ciudadana son del resorte exclusivo de la competencia funcional del Fiscal investigado, por lo que se inhibirá de iniciar actuación disciplinaria. 5 Respuesta a la petición folio 27, cuaderno 1.

Expediente T-2.220.938 11 En cuanto al Consejo Superior de la Judicatura, advierte el Tribunal que la accionante no presentó ninguna petición directa ante esa institución, por lo tanto, no se advierte vulneración de los derechos fundamentales que invoca. 3.1.2. Se resalta, no obstante, el Salvamento de Voto uno de los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal que conoció de la tutela, quien manifestó que todos los funcionarios judiciales están sometidos siempre, al imperio del ordenamiento jurídico y de la ley (Art. 230 C.P.), por lo que eran deficitarios los argumentos de la providencia mayoritaria, en la medida en que en contra de las decisiones del artículo 79 de la Ley 906 de 2004 no cabe ningún recurso. Entonces, a su juicio, debía verificarse si existía o no una vía de hecho contra providencias judiciales en el caso concreto. Para el Magistrado, la resolución del 16 de abril de 2008 mediante la cual la Fiscalía decidió archivar las diligencias correspondientes, sí constituye una vía de hecho por defecto fáctico. El artículo 79 de la Ley 906 de 2004, leído en concordancia con la sentencia C-1154 de 2005 de la Corte Constitucional y con el auto del 5 de julio de 2007 de la Corte Suprema de Justicia, autoriza a la Fiscalía para archivar las diligencias únicamente cuando esté descartada la tipicidad objetiva del hecho. De otra parte, la indagación contaba con