CC - T523-2023

T-523-23DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDADSuministro de pañales

(Las entidades accionadas) vulneraron los derechos fundamentales de Emilia a la salud y a la vida digna, con ocasión de la no entrega de los pañales solicitados por su agente oficiosa bajo el argumento de que están excluidos del Plan de Atención Integral en salud del Magisterio.

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR SITUACION SOBREVINIENTE-Fallecimiento del accionante

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Contenido y alcance

PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Todo servicio o medicamento que no esté expresamente excluido, se entiende incluido

DERECHO AL DIAGNOSTICO COMO PARTE DEL DERECHO A LA SALUD-Necesidad de orden del médico tratante para acceder a servicios o tecnologías en salud

ACCESIBILIDAD A SERVICIOS MEDICOS REQUERIDOS CON NECESIDAD-En caso de no existir orden de médico tratante se protege la salud en la faceta de diagnóstico

SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EN

SALUD EN EL REGIMEN ESPECIAL DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Sistema de inclusiones y exclusiones equiparable al Plan de Beneficios en Salud

DERECHO A LA SALUD-Suministro domiciliario del servicio de enfermería en el nuevo Plan de Beneficios en Salud/SUMINISTRO DE PAÑALES-Incluidos en el PBS

SERVICIO DE ENFERMERIA DOMICILIARIA DENTRO DEL SISTEMA GENERAL DE SALUD-Médico tratante deberá ordenarlo

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL -Sala Quinta de RevisiónSERVICIO DE ENFERMERIA DOMICILIARIA DENTRO DEL SISTEMA GENERAL DE SALUD-Médico tratante deberá ordenarlo

REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL -Sala Quinta de RevisiónSENTENCIA T-523 de 2023Referencia: Expediente T-9.422.606

Acción de tutela de Mariana como agente oficiosa de Emilia, en contra de la IPS.

Magistrado ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil dos mil veintitrés (2023)

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera y los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

En el proceso de revisión del fallo de tutela emitido el 22 de marzo de 2023 por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Montería en primera y única instancia, dentro del proceso de tutela promovido por Mariana como agente oficiosa de Emilia, en contra de la IPS.

I. ANTECEDENTES

1. Antes de proceder al estudio del asunto, la Sala considera necesario tomar oficiosamente medidas para proteger la intimidad de la persona en cuyo favor se interpuso la solicitud de amparo[1], de manera que serán elaborados dos textos de

esta providencia, de idéntico tenor. En el texto que será el divulgado y consultado libremente, se dispondrá la omisión de los nombres de la accionada y de la agenciada, así como cualquier dato e información que permita su identificación.

A. LA DEMANDA DE TUTELA

2. El 13 de marzo de 2023[2] Mariana (“la accionante” o “la actora”), actuando como agente oficiosa de su progenitora Emilia (“la agenciada”) interpuso acción de tutela en contra de la IPS (“la accionada”). Acusó a esta última de vulnerar los derechos fundamentales de la agenciada a la salud, la vida, la integridad física y la dignidad humana, con ocasión de su negativa a suministrar la totalidad de medicamentos, pañales y suplemento alimenticio requeridos por ésta, así como de proveerle atención médica domiciliaria y servicio de enfermería[3].

B. HECHOS RELEVANTES[4]3. Para la fecha de instauración del amparo, la agenciada contaba con 87 años[5] y era beneficiaria del régimen de excepción en salud a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio (“FOMAG”)[6]. De acuerdo con su historia clínica, padecía de hipertensión arterial, Alzheimer, osteoporosis, bronconeumonía, arterioesclerosis, enfermedad diverticular colónica, EPOC por Doppler carotideo bilateral placa calcificada en el bulbo carotideo bilateral, dolor y deformidades en las manos y limitación en la movilidad.[7]

4. La accionante refirió que, pese a las evidentes necesidades de la agenciada a causa de su enfermedad y a su condición de adulta mayor, la accionada se ha limitado a la entrega parcial de los medicamentos que requiere, además que se ha

4. La accionante refirió que, pese a las evidentes necesidades de la agenciada a causa de su enfermedad y a su condición de adulta mayor, la accionada se ha limitado a la entrega parcial de los medicamentos que requiere, además que se ha abstenido de suministrarle pañales, suplemento alimenticio, atención médica en casa y una enfermera de tiempo completo.[8]

5. El 30 de enero de 2023, la accionante, como agente oficiosa de su progenitora, presentó un derecho de petición ante la accionada en la que solicitó la entrega de “medicamentos, pañales, ensure, alimentos, atención médica en casa, una enfermera en casa de tiempo completo”[9], o, en su defecto, se programe una valoración integral de la agenciada, “en aras de que el médico tratante determine de acuerdo a sus padecimientos los medicamentos y cuidados especiales que requiere.”[10]

6. El 31 de enero de 2023, la accionada dio respuesta a dicha petición, señalando que (i) ésta solo es una contratista del FOMAG que tiene a su cargo “la prestación de ciertos servicios médicos asistenciales y en términos pactados”; (ii) los pañales y suplementos alimenticios están excluidos del pliego de condiciones bajo el cual se rige la prestación del servicio médico a los beneficiarios de este régimen de excepción; y (iii) no se evidenció la existencia de orden de médico tratante para el suministro de pañales, suplemento alimenticio, atención en casa y enfermería[11].

C. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA DE TUTELA

7. Afirmó la accionante que la IPS vulneró los derechos fundamentales de la

enfermería[11].

C. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA DE TUTELA

7. Afirmó la accionante que la IPS vulneró los derechos fundamentales de la agenciada -supra numeral 2-, como consecuencia su renuencia a suministrar la totalidad de medicamentos solicitados, así como a autorizar la entrega de pañales, suplemento alimenticio, atención médica domiciliaria y servicio de enfermería.

8. Como fundamento, trajo a colación las sentencias C-543 de 1992 para referirse a la naturaleza de la acción de tutela, y SU-508 de 2020 respecto del suministro de insumos, servicios y tecnologías excluidos del Plan de Beneficios en Salud, y las reglas jurisprudenciales para inaplicar dicha exclusión. Asímismo, se refirió al suministro domiciliario de servicio de enfermería en el nuevo

Plan de Beneficios de Salud.

9. Adicionalmente, invocó el principio de integralidad analizado por esta corporación en sentencia C-313 de 2014, en relación con el suministro de medicamentos y elementos esenciales para sobrellevar un padecimiento o enfermedad que afecte la calidad y la dignidad de la vida y el deber de ser atendido en forma inmediata y prioritaria. También hizo referencia al derecho a la garantía de la dignidad humana e integridad física -sentencia T-675 de 2011-; e hizo referencia a la sentencia T-234 de 2013 sobre el derecho a estar informado por parte de la EPS sobre las gestiones que se deben agotar para la efectiva

prestación del servicio de salud y la continuidad del mismo, como el deber de las EPS de garantizar el acceso efectivo a los servicios de salud bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Finalmente, la actora señaló que la agenciada es sujeto de especial protección constitucional en razón a que cuenta con 87 años; por consiguiente, la cobija el derecho del bienestar familiar al adulto mayor contemplado dentro del artículo 17, parágrafos 1º y 2º de la Ley 1251 de 2008.

10. Con base en lo expuesto, solicitó que, como consecuencia del efectivo restablecimiento de las garantías fundamentales de la agenciada, se ordene a la IPS (i) proveer la totalidad de los medicamentos pañales, suplemento alimenticio, atención médica domiciliaria y servicio de enfermería; o, en subsidio, (ii) programar su valoración médica integral con el fin de determinar los medicamentos y cuidados especiales que requiere.[12]

D. ADMISIÓN Y RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADA

Y VINCULADA

11. Mediante auto del 13 de marzo de 2023, el Juzgado Tercero Civil Municipal de Montería admitió la demanda de tutela y ordenó la vinculación del FOMAG al trámite. Las entidades accionada y vinculada se pronunciaron respecto de la solicitud de amparo en los siguientes términos:

La IPS.[13]

12. Esta entidad adujo que la accionante pertenece al régimen de excepción a cargo del FOMAG, con atención en salud a través de la Unión TemporalLa IPS.

Por ende, esta última es la IPS contratista encargada de prestar el servicio médico de acuerdo con lo establecido en el pliego de condiciones que contiene la relación de bienes y servicios cubiertos por dicho régimen, el cual excluye los pañales y el suplemento alimenticio. No obstante, indicó que “[e]s importante que la paciente sea valorada por su médico tratante, con el fin que [sic] este valore y revise sus limitaciones con el fin de determinar qué tipo de asistencia requiere.”[14]13. Con respecto a la atención en casa, indicó que si bien “hay historia clínica donde fue ordenado por el médico tratante dicho servicio”, la ayuda que la agenciada requiere les corresponde brindarla a sus familiares, por lo que no puede ser asumida por la IPS, “toda vez que su condición clínica no da para que sea atendido [sic] por una enfermera.”[15]

14. Por lo anterior, solicitó (i) tener en cuenta que a la agenciada se le ha venido brindando la atención médica de acuerdo con lo previsto en el pliego de condiciones aplicable para los beneficiarios del FOMAG; (ii) en caso de acceder el amparo, ordenar que los costos derivados del cumplimiento de la orden de tutela sean asumidos en su totalidad por dicho Fondo; y (iii) se le exija a la parte actora demostrar la falta de capacidad económica para sufragar por su cuenta los gastos de los bienes y servicios médicos reclamados a través del amparo.

Fiduprevisora S.A. como vocera del FOMAG[16]

15. Esta entidad contestó la acción de tutela manifestando falta de

legitimación en las causa por pasiva por considerar que no es la encargada de garantizar la efectiva prestación del servicio a los usuarios del sistema de régimen de excepción de asistencia de salud y que, su servicio se direcciona únicamente a la contratación de las entidades prestadoras del servicio de salud para los docentes, por lo que atribuye a la Unión Temporal la responsabilidad de responder conforme a su obligación contractual acordada dentro del contrato de prestación de servicios[17] y concluyó que por su parte no existió ninguna conducta activa u omisiva que haya vulnerado los derechos fundamentales de la accionante y por consiguiente, solicita su desvinculación. Por lo anterior, solicitó se desvincule a Fiduprevisora del trámite, y se requiera a la Unión Temporal, con la cual contrató la prestación del servicio de salud a la agenciada.

E. DECISION JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN

Sentencia de tutela de primera y única instancia proferida por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Montería el 22 de marzo de 2023[18]

16. El juez de instancia negó el amparo porque no encontró acreditada la situación de vulneración o amenaza para los derechos de la agenciada, toda vez que no se aportaron la órdenes expedidas por médico tratante respecto de los bienes y servicios reclamados en la demanda de tutela. Adicionalmente, consideró que, al figurar la agenciada como beneficiaria del régimen de excepción del magisterio, bien podía inferirse que contaba con capacidad económica para asumir el costo de los medicamentos, suplemento alimenticio y demás cuidados que requiere. La parte actora no impugnó esta providencia.F. ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE

CONSTITUCIONAL EN SEDE DE REVISIÓN

económica para asumir el costo de los medicamentos, suplemento alimenticio y demás cuidados que requiere. La parte actora no impugnó esta providencia.F. ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE

CONSTITUCIONAL EN SEDE DE REVISIÓN

17. Mediante auto del 30 de junio de 2023, notificado el 17 de julio del mismo año, la Sala de Selección Número Seis de 2023 de la Corte Constitucional dispuso seleccionar para revisión el expediente T-9.422.606, y lo asignó por reparto a la entonces Sala Quinta de Revisión.

18. Por medio de auto del 27 de julio de 2023, y con fundamento en el artículo 64 del Reglamento de la Corte Constitucional, el magistrado sustanciador requirió a la accionante para que (i) suministrara la totalidad de las prescripciones u órdenes médicas en las que se habrían formulado a la agenciada los medicamentos, insumos y servicios solicitados en la demanda de tutela; y (ii) rindiera un informe detallado sobre su situación familiar, social y económica[19].

19. La accionante no dio respuesta al anterior requerimiento, pero informó telefónicamente a Secretaría General de esta corporación sobre el fallecimiento de la agenciada durante el transcurso del proceso de tutela, e indicó que aportaría los soportes que así lo acreditaban. Como quiera que la accionante no allegó documento alguno, se procedió a consultar la vigencia de la cédula de ciudadanía de la agenciada en el sistema de consulta de la Registraduría Nacional del Estado Civil, constatándose de esta manera que dicho documento de identidad se encuentra cancelado por muerte[20].

II. CONSIDERACIONES

A. COMPETENCIA

de la agenciada en el sistema de consulta de la Registraduría Nacional del Estado Civil, constatándose de esta manera que dicho documento de identidad se encuentra cancelado por muerte[20].

II. CONSIDERACIONES

A. COMPETENCIA

20. Esta Sala de Revisión es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

B. PRIMERA CUESTIÓN PREVIA – PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE TUTELA

21. A la luz del artículo 86 de la Constitución Política, los artículos 5° y 6° del Decreto Ley 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional[21], la acción de tutela es un mecanismo judicial para la protección inmediata de derechos fundamentales, de carácter subsidiario. Esto significa que su procedencia está supeditada a que el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos, procederá como mecanismo de protección definitivo; o cuando, pese a existir un medio de defensa judicial, éste carezca de idoneidad y eficacia. Por otra parte, procederá también como mecanismo transitorio, cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.22. A partir del referido marco normativo, y en atención a ese carácter residual de la acción de tutela, esta corporación ha identificado unos presupuestos

generales de procedencia que el juez constitucional debe verificar antes de examinar el fondo del asunto sometido a su consideración, a saber: (i) si quien ejerce el amparo es titular de los derechos cuya protección se invoca o está legalmente habilitado para actuar en nombre de este –legitimación por activa–; (ii) si la presunta vulneración puede predicarse respecto de la entidad o persona accionada, y esta última es de aquellas contra las que procede la acción de tutela –legitimación por pasiva–; (iii) si la tutela fue interpuesta en un término prudente y razonable después de ocurridos los hechos que motivan la afectación o amenaza de los derechos –inmediatez–; y (iv) si el presunto afectado dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable – subsidiariedad–.

23. A continuación la Sala analizará como primera cuestión previa el cumplimiento de los mencionados requisitos de procedencia de la acción de tutela en el caso concreto, para efectos de determinar si es dado proseguir con el análisis de fondo respecto de la solicitud de amparo.

Procedencia de la acción de tutela – Caso concreto

24. Legitimación por activa. Una persona se encuentra legitimada por activa cuando demuestra tener un interés directo y particular por ser titular del derecho que se encuentra vulnerado o amenazado[22]. Este presupuesto encuentra su sustento en el artículo 86 de la Constitución la cual establece que toda persona

que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentran amenazados, podrá interponer acción de tutela directamente o a través de un representante que actúe en su nombre para solicitar la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

25. Al respecto y en desarrollo del citado mandato superior, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 reguló lo relativo a la legitimación por activa definiendo a los titulares de la acción y señalando que la tutela se puede impetrar por cualquier persona: (i) ya sea en forma directa -el titular de los derechos afectados-; (ii) por intermedio de un representante legal -por ejemplo, tratándose de menores de edad o personas jurídicas-; (iii) mediante apoderado judicialabogado titulado con mandato expreso-; (iv) a través de agente oficioso -cuando el titular del derecho no se encuentre en condiciones de promover su propia defensa-; o por conducto (v) del defensor del Pueblo o de los personeros municipales -facultados para intervenir en representación de terceras personas, siempre que el titular de los derechos haya autorizado expresamente su mediación o se adviertan situaciones de desamparo e indefensión-[23].

26. Bajo los preceptos del marco normativo y jurisprudencial citado anteriormente, y en lo que interesa para el caso bajo examen, la agencia oficiosase fundamenta en el principio de solidaridad y se puede configurar siempre que el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa[24], por ejemplo, en casos de menores de edad,

adultos mayores, personas en condición de discapacidad[25]. En esta línea, la sentencia SU-508 de 2020 que sistematizó las reglas jurisprudenciales en materia del contenido y alcance del derecho a la salud, la Corte señaló que el ejercicio de la agencia oficiosa supone (i) que el agente manifieste expresamente que obra en defensa de los derechos fundamentales de otra persona; y (ii) que a partir de las pruebas allegadas al trámite o de las circunstancias fácticas expuestas en los hechos de la acción de tutela se pueda determinar que el agenciado no está en condiciones de promover su propia defensa. Asimismo, señaló dicha providencia que (iii) la agencia oficiosa es una actuación informal, lo que implica que “no es necesario que exista una relación formal entre el agente oficioso y el agenciado y, por ello, no es necesario que medie documento alguno, en el cual se delegue la interposición de la acción de tutela, como ocurre en la figura del poder”[26].

27. En el caso en cuestión, la Sala encuentra satisfecho el requisito de legitimación por activa, por cuanto se cumplen las condiciones contempladas en la jurisprudencia constitucional para el ejercicio de la agencia oficiosa en la acción de tutela. La accionante Mariana manifestó de manera expresa actuar en calidad de agente oficioso de su madre[27], Emilia. Adicionalmente, aportó copia del documento de identidad y de la historia clínica de ésta última, elementos que llevan a la Sala a concluir claramente que, atendiendo su avanzada edad y su estado de salud, la agenciada no se encontraba en condiciones para instaurar por su cuenta la acción de amparo.

28. Legitimación por pasiva. Bajo los términos de los artículos 86 de la

estado de salud, la agenciada no se encontraba en condiciones para instaurar por su cuenta la acción de amparo.

28. Legitimación por pasiva. Bajo los términos de los artículos 86 de la Constitución y los artículos 1º, 5º y 13 del Decreto Ley 2591 de 1991 la acción de tutela puede dirigirse contra autoridades públicas por acciones y omisiones que violen, hayan violado o amenacen con violar un derecho fundamental; así mismo, el artículo 42 del citado Decreto Ley contempla la posibilidad de ejercer el amparo en contra de particulares en ciertos casos, como, por ejemplo, cuando tienen a su cargo la prestación de un servicio público. Este requisito encuentra su fundamento en la aptitud o “capacidad legal”[28] de la contraparte, bien sea porque es el presunto responsable de los hechos vulneradoras o es el llamado a responder por las pretensiones.[29] A continuación, la Sala estudiará la legitimación en la causa por pasiva de las entidades accionada y vinculada en el caso concreto.

29. La IPS. Esta entidad se encuentra legitimada en la causa por pasiva, al ser una sociedad comercial de derecho privado encargada de la prestación del servicio público de salud a la agenciada, por virtud del contrato que Fiduciaria La Previsora -como vocera y administradora del FOMAGsuscribió con la UniónTemporal, de la cual la IPS. hace parte[30], para la “prestación de servicios de salud del Plan de Atención Integral y la atención médica derivada de los riesgos

laborales para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para la región conformada por los departamentos de Córdoba, Sucre y Bolívar”, dentro de los que se encuentra Emilia[31]. Por lo demás, la accionante le atribuye a la IPS la vulneración de los derechos de la agenciada, con ocasión de su omisión en proveer los bienes y servicios reclamados a través del amparo.

30. Fiduprevisora S.A. como vocera del FOMAG. El artículo 3º de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son administrados por Fiduprevisora S.A[32], en virtud del contrato de fiducia mercantil contenido en la escritura pública No. 0083 de 21 de junio de 1990[33]. El artículo 5.2 de la precitada Ley establece que uno de los objetivos del FOMAG es “garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales” del personal docente vinculado a la Nación y a las entidades territoriales.

31. En este orden de ideas, si es con los recursos del FOMAG con que se debe garantizar la atención en salud al personal de docentes cubierto por la Ley 91 de 1989, y éste, en tanto patrimonio autónomo que es, goza de capacidad legal para ser parte en un proceso judicial por conducto de su vocera[34], es claro que respecto de Fiduprevisora S.A. se predica también legitimación en la causa por

pasiva, en su condición de vocera y administradora del aludido Fondo. Si bien esta última no provee directamente servicios de salud, sus obligaciones contractuales ciertamente inciden en las condiciones de su prestación a las personas afiliadas al Magisterio, como la aquí agenciada.

32. Por lo demás, contrario a lo manifestado por dicha sociedad en su contestación a la solicitud de amparo, el hecho de que ella haya contratado con la IPS el suministro de los servicios de salud a los afiliados al Magisterio en modo alguno la releva de sus responsabilidad como administradora del FOMAG de hacer cumplir el objetivo de garantizar la atención médica a dicho personal. Por consiguiente, acertó el juzgado de instancia en vincular al trámite de tutela a Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del FOMAG.

33. En suma, para la Sala, dentro del presente recurso de amparo, se encuentra superado a todas luces el requisito de legitimación por pasiva frente a las entidades accionada y vinculada, toda vez que éstas tienen la capacidad legal para ser llamadas a responder por la presunta vulneración o amenaza de los derechos invocados por encontrarse directa o indirectamente relacionadas con la prestación de los servicios de salud de la agenciada.

34. Inmediatez. A la luz del artículo 86 de la Carta, la acción de tutela podrá ser invocada “en todo momento y en todo lugar”; sin embargo, a pesar de que nose encuentra sujeta a un término de caducidad, esta corporación ha sostenido que dicha acción sí debe ser interpuesta en un plazo razonable y proporcionado a

partir del hecho generador de la vulneración[35]. Esto no puede determinarse en forma absoluta para todos los casos señalando un plazo cierto, sino que deberá analizarse de acuerdo con las particularidades de cada situación específica[36].

35. En el asunto que ocupa a esta Sala, la acción de tutela se interpuso el 13 de marzo de 2023[37], esto es, un mes y trece días después de la respuesta de la IPS al derecho de petición de la actora, negando la entrega de los bienes y servicios que ahora se reclaman a través del amparo. Se trata de un término razonable y proporcional entre la fecha de instauración del amparo y la ocurrencia del hecho presuntamente lesivo de las garantías de la accionada, razón por la cual se encuentra superado el requisito de inmediatez.

36. Subsidiariedad. Como se indicó -supra numeral 21-, la acción de tutela procede únicamente ante la inexistencia de otros mecanismos de defensa idóneos y eficaces para la protección del derecho vulnerado o amenazado, o cuando, a pesar de la existencia de tales mecanismos, resulte necesario otorgar un amparo transitorio para precaver un perjuicio irremediable. En concordancia, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que siempre que existan otros recursos o medios de defensa judiciales, estos, deberán ser apreciados en concreto tomando en consideración las características y exigencias del caso en particular, como cuando, por ejemplo, (i) existe riesgo a la vida, la

salud o la integridad de las personas; (ii) los peticionarios o afectados se encuentran en situación de vulnerabilidad, debilidad manifiesta o sean sujetos de especial protección constitucional; (iii) se configure una situación de urgencia que haga indispensable la intervención del juez constitucional; (iv) se trate de personas que no pueden acceder a las sedes de la Superintendencia de Salud ni adelantar el procedimiento a través de internet[38].

37. Bajo tales criterios, le corresponde al juez constitucional el deber de analizar “la situación particular y concreta del accionante, para comprobar si los medios ordinarios resultan idóneos y eficaces para la protección de los derechos fundamentales.”[39] Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha entendido que un mecanismo judicial ordinario es idóneo cuando aquel “es materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales”[40] mientras que, es eficaz siempre que sea “lo suficientemente expedito para atender dicha situación.”[41]

38. Tratándose de la prestación del servicio de salud, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 y modificado por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019, otorga facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud (“SNS”) para conocer yfallar en derecho, con carácter definitivo las controversias suscitadas entre los afiliados y las entidades encargadas de la prestación de dicho servicio. Por

consiguiente, prima facie podría considerarse que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para reclamar la protección de los derechos de la agenciada, lo que podría significar la improcedencia de la acción de tutela para tales efectos.

39. No obstante, esta corporación ha cuestionado la eficacia e idoneidad del aludido mecanismo, con ocasión de sus deficiencias normativas y estructurales,

[42] reconocidas por la propia entidad a cargo de su tramitación[43]. Por consiguiente, la Corte ha considerado que, mientras tales falencias no se resuelvan, el recurso jurisdiccional ante la SNS no se entenderá como medio idóneo y eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y, en consecuencia, la acción de tutela será el medio adecuado para su protección.[44]

40. Por lo anterior, la Sala encuentra superado el requisito de subsidiariedad respecto de la acción de tutela interpuesta por Mariana como agente oficiosa de su madre Emilia, toda vez que el mecanismo jurisdiccional dispuesto para el caso en concreto no resulta ser idóneo ni eficaz, a la luz de los criterios de análisis que para tal efecto previó la sentencia SU-124 de 2018 -supra numeral 36-. En efecto, se constata que en el caso concreto la agenciada se encontraba en condición de vulnerabilidad para el momento de la instauración del amparo, habida cuenta de su avanzada edad y su precaria situación de salud. Tal circunstancia hace procedente la acción de tutela como mecanismo definitivo para la protección de los derechos de esta última.

41. En conclusión, la presente solicitud de amparo cumple los requisitos de procedencia, por lo que ahora le corresponde a la Sala entrar a determinar si en el

procedente la acción de tutela como mecanismo definitivo para la protección de los derechos de esta última.

41. En conclusión, la presente solicitud de amparo cumple los requisitos de procedencia, por lo que ahora le corresponde a la Sala entrar a determinar si en el presente caso se configura o no una carencia actual de objeto con ocasión del fallecimiento de la agenciada -supra numeral 19durante el proceso de tutela, y si, pese a ello, es necesario emitir un pronunciamiento de fondo.

C. SEGUNDA CUESTIÓN PREVIA – CARENCIA ACTUAL DE

OBJETO

42. Conforme se desprende del artículo 86 superior, la finalidad de la acción de tutela consiste en otorgar protección inmediata de derechos fundamentales vulnerados o amenazados. No obstante, bien puede ocurrir que durante el respectivo proceso judicial sobrevengan circunstancias que tornen inane un pronunciamiento por parte del juez constitucional por sustracción de materia, al haber perdido vigencia la situación que dio origen a la instauración del amparo.

Así, la