CC - T525-2010

Sentencia T-525/10

ACCION DE TUTELA-Elementos objetivos de procedibilidad/ACCION DE TUTELA-Circunstancias excepcionales que determinan la procedibilidad ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE ACREENCIAS LABORALES-Caso en que se solicita el pago de subsidio familiar DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY-Precedente vertical ACCION DE TUTELA PARA PAGO DE SUBSIDIO FAMILIARCaso en que no se reúnen condiciones de procedibilidad para el reclamo de acreencias de tipo laboral

Referencia: expediente T-2537075

Acción de tutela instaurada por Alfredo Corena Ballesteros, en representación de 62 personas naturales, frente al Municipio de San Antero, Córdoba.

Magistrado Ponente:

Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil diez (2010). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Juan Carlos Henao Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias c constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA dentro del trámite de revisión de los fallos emitidos por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Antero-Córdoba, sentencia de octubre 30 de 2009 y por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Familia, Lorica-Córdoba, sentencia de 26 de noviembre de 2009, por los cuales se resolvió en primera y segunda

instancia, respectivamente, la acción de tutela impetrada mediante apoderado, Alfredo Corena Ballesteros, por MARIA CRISTINA ARROYO TOBIAS,

EUDITH BURGOS BANQUETH, PRISCO BRAVO LOPEZ, INES

PATRICIA BARRIOS RICARDO, MANUEL BRAVO LOPEZ, BERNUIL

BRAVO JULIO, ROBERT CANO PAJARO, MILVA ROSA CORREA

CARMONA, MATIAS CONTRERAS SOBRINO, LORENA LUCIA

CABEZA GONZALEZ, NEVIS ESTHER CORREA LOPEZ, ALEXIS

Expediente T-2537075 2

CARETH LADEUTH, LELYS DEL CARMEN CORREA CASTELLANOS,

MARTHA LIGIA CORREA VELEZ, YARLEDIS DIZ REYES, ERICA

LISBETH DIAZ HERNANDEZ, LUIS CARLOS DEAN BLANCO, NELLY

DIAZ PEREZ, LUZ MARY ESCALANTE CALAO, LAUDITH

GONZALEZ JULIO, MARIOLIS GONZALEZ THUIRAN, MANUEL

GUERRERO MORELO, ROSMARY GONZÁLEZ RAMOS, CECILIO

GUERRERO MORELO, CARMELO GUERRA JULIO, LUCILA HERRERA

LLANOS, MARIOLY LUZARDO DIZ, VILMA ROSA LOPEZ LOPEZ,

REGULO JOSE LOPEZ LICONA, MARIA DE JESUS LOPEZ RICARDO,

MARI MORELO GONZALEZ, FENIA ELENA MURILLO RODRIGUEZ,

ANA MARTINEZ DE PADILLA, LUIS ENRIQUE MORALES BARRIOS,

CAROLINA MORALES MORELO, FRANCISCO MORALES MORENO

NELLY MORALES MORELO, GRACIELA MORELO VICTOR, YENIS

ESTHER MERCADO CORREA, TIRZA MARIA CARMONA MERCADO,

DOLLY CASTRO DURAN, GLORIA AMPARO MERCADO MARTINEZ,

TANIA MARGARITA MORA RODRIGUEZ, SUSANA MARQUEZ

BURGOS, GASPAR MURILLO LADEUTH, DANIEL MORELO

MARRIAGA, OSVAIRO MATOZA MARRUGO, PEDRO ELOY OROZCO

ESQUIVIA, BLAS ANTONIO PADILLA, LIBARDO JOSE PADILLA

PADILLA, ADA POSSO ZURITA, PIEDAD PRIOLO ARROYO,

FRANCISCO POSSO RAMÍREZ, JAIME POSSO RAMÍREZ, EDILBERTO

RAMOS BLANQUICET, CLARIBEL REYES RODRÍGUEZ, ONESIMA

RODRIGUEZ MARIN, ARACELYS RODRIGUEZ MARIN, ELOY SIERRA

ESQUIVIA, RAUL SIERRA ESQUIVIA, MARIA DEL SOCORRO SANDOVAL MARQUEZ y CLAUDIA ELENA TARRAZ MEZA, en adelante los 62 demandantes.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda de tutela El apoderado de los 62 demandantes, presentó el día 15 de julio de 2009 acción de tutela contra el Municipio de San Antero, por presunta violación de “los derechos fundamentales a la igualdad, por factor de CONEXIDAD, y el subsidio familiar del niño, y la seguridad social de los hijos menores de edad, de los tutelantes y de los padres de la tercera edad o sea mayores de 60 años, que tenían el derecho a disfrutar dicho subsidio en el tiempo que estuvieron

vinculados los docentes y administrativos tutelantes de esta acción por mínimo vital (…)” (folio 1, cuaderno principal). 1.1. Los hechos de la demanda 1.1.1. Los 62 demandantes “laboraron en el Municipio de San Antero, y fueron nombrados por contratos de prestación de servicios con relación de continuidad durante los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, y la gran mayoría fueron recogidos por la ley 715 de 2001, disponiendo la posesión de todos Expediente T-2537075 3 estos hoy ex trabajadores del Municipio de San Antero, generando con esta continuidad una relación laboral, por encontrarse reunidos los tres requisitos para que esta se de cómo [sic] son: Patrón, trabajador, salario (…)” (folio 2). 1.1.2. El Municipio de San Antero adeuda a los 62 demandantes “el SUBSIDIO FAMILIAR, desde el año en que se vincularon laboralmente, hasta la fecha de hoy a los hijos menores de edad, según lo dispuesto por la ley 21 de 1989” y “a sus padres de la tercera edad, que dependen económicamente del docente (…)” (folio 2). A estos subsidios tienen derecho, según el “art. 44 al 49 de la Constitución Política Colombiana (…)” (folio 2). 1.1.3. Los hijos menores de los demandantes y sus padres de la tercera edad, “hoy por hoy, no cuentan con ninguna pensión, ni reciben salario de ningún [sic] entidad pública o privada como lo demuestra la declaración jurada anexa a esta demanda” (folio 2).

1.1.4. Los 62 demandantes reclaman protección de su derecho a la igualdad y al mínimo vital, “con fundamento en un fallo de Tutela de primera instancia de fecha 28-06-2006, proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Antero, y confirmado en segunda instancia por el Juzgado Penal del Circuito de Lorica de fecha 18-08-2006, y con fallo de tutela, proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Antero de fecha 15-01-2009, y confirmado en segunda instancia por el Juzgado Promiscuo de Familia de Lorica con fecha 05-02-2009, y mediante el factor de conexidad teniendo en cuenta la Sentencia de fecha 24-10-2008, proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Antero, y confirmada en segunda instancia por el Juzgado Promiscuo de Familia de fecha 07-11-2008, en donde se ordena al Municipio de San Antero, pagar prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, subsidio de transportes [sic], subsidio de alimentos, subsidio familiar, cesantías, intereses de cesantías [sic], dotaciones, bonificaciones por zona de difícil acceso, sanción moratoria, y la resolución número 093 del 09 de Febrero de 2004 y 144 de 03 de Marzo de 2004, donde se reconocen prestaciones sociales y demás, a algunos ex trabajadores del Municipio de San Antero” (folios 2-3). 1.1.5. El subsidio familiar reclamado por todos los demandantes, se le adeuda a las cajas de compensación familiar. 1.1.6. Los demandantes han presentado en varias ocasiones esta solicitud directamente al Municipio de San Antero, de conformidad con el art. 44 al 49

de la Constitución, las leyes 21 de 1982 y 789 de 2002, sin obtener respuesta alguna. 1.1.7. Así se ha violado “el derecho prevalente a la recreación y a los derechos fundamentales de los niños a una mejor vida, y al mínimo vital de los padres de la tercera edad” (folio 3). Expediente T-2537075 4 1.2 Solicitud de tutela y argumentos alegados por el actor Con base en los hechos anteriormente expuestos, el demandante solicita mediante acción de tutela, lo siguiente (folios 33-34, cuaderno principal): 1.2.1. Que se “condene al Municipio de San Antero, al pago y reconocimiento de las sumas de dinero que les corresponda por concepto de SUBSIDIO FAMILIAR” que adeuda a los hijos de los demandantes, “en igualdad de condiciones y por factor de conexidad según los fallos de tutela proferidos por los juzgados Promiscuo Municipal de San Antero, Penal del Circuito, Juzgado Promiscuo de Familia de Lorica y por las Resoluciones 093 de 2004 y 144 de marzo 3 de 2004 proferidas por la Alcaldía Municipal de San Antero (…)” (folio 3). 1.2.2. Que se “condene al Municipio de San Antero” a pagar la deuda “por concepto de subsidio familiar y seguridad social”, que se tiene con los padres que pertenecen a la tercera edad y dependen económicamente de los demandantes. 1.2.3. Que se condene al Municipio de San Antero, a pagar las sumas que adeuda por concepto de “subsidio familiar y seguridad social del niño,

INDEXADOS, desde la fecha de vinculación de los docentes y administrativos hasta su pago total, por el doble valor actual fijado por el gobierno nacional” (folio 3). 1.2.4. De modo más preciso, a folios 6 a 14, en un cuadro en que ordena alguna información de los actores, indica además, cosa que hace parte de las pretensiones, “tiempo en meses” que se reclama por cada actor, a partir de un cálculo que no aparece expuesto, pero que se entiende debe derivarse de la restante información que el abogado de los demandantes ofrece en dicho cuadro y que es: “nombre del trabajador”, “fecha de ingreso” y “fecha de retiro”, “nombre del hijo y/o padres”, “edad del niño y padres 3ª edad”, “parentesco”. Como argumentos relevantes en los que sustenta el amparo solicitado se encuentran (folios 8-33, cuaderno principal): 1.2.5. En primer lugar, presenta una síntesis sobre el carácter excepcional de la acción de tutela y su procedencia cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, o cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Expediente T-2537075 5 1.2.6. Sobre el pago del subsidio familiar cuando los beneficiarios son menores de edad, refiere a reiterada jurisprudencia. Cita al respecto las sentencias T-318 de 2000, T-223 de 1998, T-001 de 1995, como fundamento para argumentar por qué la tutela puede ser procedente para reclamar el subsidio familiar cuando se trata de menores de edad. 1.2.7. Con relación al derecho de igualdad, cita las sentencias C-588 de 1992 y

T-548 de 1998. De tal referencia concluye: “El alcalde haciendo parte del poder ejecutivo, debe propender por los fines esenciales del estado consagrados en el art. 2º de la C.N, esta [sic] obligado a velar por el bien de la comunidad y a garantizar la efectividad de los principios. Derechos [sic] y deberes consagrados en la Constitución nacional, por consiguiente esta [sic] obligado a consignar mensualmente a una caja de compensación familiar el valor correspondiente al pago del subsidio familiar a favor de los hijos y a los padres” de los demandantes (folio 5). 1.3. La actuación procesal hasta la sentencia de segunda instancia que confirma la tutela del derecho al subsidio familiar. 1.3.1. Providencia de octubre 19 de 2009, del juzgado promiscuo municipal de San Antero, por medio de la cual admite la demanda (folio 695). 1.3.2. Escrito presentado por Martha Lucía Peña Flórez, en representación de la Alcaldía Municipal de San Antero (Córdoba), mediante el cual se opone a las peticiones de los accionantes (folio 698-704). 1.3.4. Sentencia de 30 de octubre de 2009, proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Antero, en la cual se accede a la solicitud de tutela (folios 746-755). 1.3.5. Escrito de la representante del Alcalde del municipio de San Antero, presentado el 4 de noviembre de 2009 ante el juez de primera instancia, impugnando la decisión de este último (folio 760). 1.3.6. Escrito del representante de los demandantes, presentado el 5 de

noviembre de 2009, por el cual presenta impugnación parcial contra la sentencia de primera instancia (folio 761). 1.3.7. Escrito de la representante del Alcalde del municipio de San Antero, dirigido al juez de segunda instancia, mediante la cual sustenta el recurso de apelación formulado contra la decisión del A quo (folios 4-7, segundo cuaderno). 1.3.8. Sentencia del 26 de noviembre de 2009, por la cual el Juzgado Promiscuo de Familia de Lorica, resuelve el recurso de apelación interpuesto Expediente T-2537075 6 contra la sentencia del Juzgado promiscuo municipal de San Antero del 20 de octubre de 2009 (folios 8-18, segundo cuaderno), confirmandolo. 1.4. Intervención de las partes accionadas 1.4.1. Municipio de San Antero En escrito presentado el 23 de octubre de 2009, la apoderada judicial del municipio debidamente acreditada (folio 705), se opuso a las pretensiones de los demandantes, argumentando lo siguiente: 1.4.1.1. La acción de tutela es un mecanismo subsidiario, de modo que no debe proceder cuando existen procedimientos ordinarios para proteger los derechos. 1.4.1.2. “Además, es necesario que las obligaciones laborales exigibles por vía de tutela y, en particular, los montos por un procedimiento de estas características, deban ser concretos, específicos y no susceptible de controversia por las partes”. Por ello encuentra que, con base en la jurisprudencia de esta Corte (sentencia T-760 de 2006), cuando las pruebas son insuficientes o exigen un examen sobre su validez o exigibilidad, la vía

idónea para resolver tales asuntos es la ordinaria, donde pueden valorarse las pruebas y demás circunstancias relevantes. 1.4.1.3. En la tutela interpuesta es “manifiesta la improcedencia” por cuanto los accionantes no han demostrado ni siquiera sumariamente la afectación de su mínimo vital ni el eventual perjuicio irremediable y, de otra, es evidente que el tiempo para reclamar las prestaciones sociales se encuentra prescrito, conforme al art. 151 del Código de procedimiento laboral (C.P.L.). 1.4.1.4. Por el tiempo en que se causaron las prestaciones sociales reclamadas, (1991, 1992, 2003, entre otros), no se cumple con el principio de la inmediatez. 1.4.1.5. Adicionalmente analiza el caso de algunos demandantes.

1.4.1.6. Así, respecto de MANUEL BRAVO LOPEZ, PRISCO BRAVO

LÓPEZ, BERNULIS BRAVO LOPEZ, ROBER CANO, LORENA CABEZA,

NEVIS ESTHER CORREA LÓPEZ, TIRZA MARIA CARMONA

MERCADO, LUZMERY ESCALANTE, MARTHA LIGIA CORREA VELEZ, MANUEL GUERRERO MORELO, REGULO JOSE LOPEZ, se aporta como prueba los contratos de prestación de servicios celebrados con la fundación FUNDECOSAN. De tal modo, no es el municipio de San Antero sino dicha entidad, la llamada a responder por las obligaciones que se reclaman. Expediente T-2537075 7 1.4.1.7. Destaca unos contratos de prestación de servicios suscritos por el actual alcalde, pero cuya autenticidad en cuanto a la firma de quien los

suscribe, se pone en duda, solicitando que se cite a dicha autoridad, para que “bajo la gravedad de juramento, diga si las firmas que allí aparecen corresponden a su firma” (folio 700). 1.4.1.8. Si como afirma el libelo de demanda, los accionantes fueron acogidos por la ley 715 de 2001, toda vez que el Municipio de San Antero “no es certificado” y en ese tanto, según la citada ley, es el departamento el llamado a responder por tales obligaciones, debe entonces notificarse de la admisión de la tutela a la Gobernadora. De no hacerlo, advierte, se “acarrearía una nulidad de las contempladas en el artículo 140 del C. DE P. CIVIL” (folio 700-701). 1.4.1.9. También reclama la falta de poder del representante de los accionantes, respecto de algunos de ellos (la “mayoría” de los hijos por quienes se pide el subsidio). Y de entenderse que éstos son terceros, estima que deben ser notificados, “para que hagan valer sus derechos” (folio 701). 1.4.1.10. Reclama según el art. 38 del Decreto 2591 de 1991, temeridad, y falta al juramento de que trata el art. 37, en el caso del señor DANIEL MORELO MADARRIAGA, por presentar tutela sobre los mismos hechos y los mismos fundamentos jurídicos que demandó en la acción de tutela que le prosperó en fallo de 15 de enero de 2009. 1.4.1.11. Lo mismo en el caso de los señores MARIA MORELO

GONZALEZ, ERIKA DÍAZ HERNANDEZ y MARIA SANDOVAL

MARQUEZ. 1.4.1.12. La ley 789 de 2002 reconoció el derecho al subsidio familiar para ciertos trabajadores con ingresos familiares que no sobrepasen seis (6) SMLMV. En el presente caso, “no se sabe a ciencia cierta cuánto es el salario de cada tutelante, no se sabe cuánto es el ingreso de los cónyuges o compañeros permanentes de cada accionante, para entrar a determinar si, se superan los topes marcados en la normatividad anunciada”. Por ello al carecer de la prueba idónea sobre este punto, no es posible dar aplicación a aquella norma. A esta misma conclusión se llega respecto de los padres del trabajador beneficiario, mayor de 60 años, pues al subsidio se tiene derecho si éstos dependen económicamente del trabajador y no reciben renta, salario o pensión. 1.4.1.13. Como peticiones especiales, solicita que se notifique de la acción de tutela tanto a la Gobernadora de Córdoba, como al representante legal de la Expediente T-2537075 8 fundación FUNDECOSAN, señor LUIS ZURITA DIZ; a las personas mayores de edad que resultarían beneficiarias de los tutelantes, para los efectos arriba indicados; también a la personera del Municipio y finalmente a COMCAJA Montería, por cuanto es ella la que está llamada a responder por los subsidios que se reclaman en tutela (folio 703). 1.5. Sentencias objeto de revisión 1.5.1. Sentencia de primera instancia El Juez Promiscuo Municipal de San Antero, Córdoba, mediante sentencia del 30 de octubre de 2009, resolvió tutelar los derechos fundamentales al

“subsidio familiar del niño y subsidio de padres de la tercera edad”, así como por conexidad a la igualdad de todos los peticionarios, con excepción del subsidio familiar pedido para los niños de las señores ERICA DÍAZ HERNANDEZ y MARIA SANDOVAL MARQUEZ, así como de MARÍA MORELO GONZALEZ y DANIEL MORELO MARIAGA, por haberse ya cancelado. Se llega a esta decisión, con base en estas consideraciones: 1.5.1.1. La acción de tutela es subsidiaria, pero esta regla general tiene excepción: “aquellos casos en los cuales las personas encuentren comprometidos sus derechos a la vida en condiciones dignas y justas, a la salud y al mínimo vital” (folios 750-751). 1.5.1.2. La ley 21 de 1982 definió el subsidio familiar como una prestación en dinero pagadera a los trabajadores de salarios más bajos, que opera como un sistema de compensación. 1.5.1.3. El artículo 27, no se dice de qué ley, se entiende de la 21 de 1982 que arriba menciona, determina los beneficiarios del subsidio familiar, donde aparecen los hijos y los padres que dependen económicamente del trabajador. 1.5.1.4. Retoma una definición del subsidio familiar proveniente de sentencias de la Corte Constitucional, según la cual se trata de una prestación social de carácter laboral, que es derecho fundamental respecto de los niños (T-228 de 1998) y también respecto de los padres del beneficiario (T-753 de 1999) (folio 751). 1.5.1.5. En respuesta a lo que argumentó la entidad tutelada, observa que en

efecto, respecto de MARIA MORELO GONZALEZ, ERICA DÍAZ HERNÁNDEZ, y MARIA SANDOVAL MARQUEZ, se reconoció el subsidio reclamado “por intermedio de la tutela que presentara el doctor FRANCISCO SAJAUD” (Folio 751). Expediente T-2537075 9 1.5.1.6. Precisa a continuación que en el caso de ERICA DIAZ HERNANDEZ, se “canceló subsidio del niño mas no el subsidio de padres de la tercera edad, como es la de su señora madre DORA H. HERNANDEZ, a quien se le tutelará este derecho”. 1.5.1.7. Otro tanto concluye con respecto a la señora MARÍA SANDOVAL MARQUEZ. 1.5.1.8. Excluye igualmente el subsidio familiar del niño de la señora MARIA MORELO GONZÁLEZ y en general excluye de esa “tutela al señor DANIEL MORELO MARIAGA, por habérsele reconocido en otra tutela este derecho” (folio 752). 1.5.1.9. En cuanto a los demás, señala que “el reclamo de prestaciones de los accionantes utilizando la vía de la tutela lo hacen invocando el derecho a la igualdad, puesto que otros docentes y personal administrativo le reconocieron sus prestaciones y demás acreencias laborales por resolución No. 093 y 144 del año 2004, siendo que su situación tanto de vinculación como cargo desempeñado fueron idénticos, ignorando el otrora Alcalde de la época sin una razón valedera incluir a los accionantes en dichas resoluciones, siendo que son

personas con salarios bajos y no cuentan con otras entradas diferentes a su exiguo sueldo, de que derivan su subsistencia y el [sic] de su familia” (folio 753). 1.5.1.10. Sobre las pruebas obrantes en el expediente, señala que los tutelantes “han demostrado con sus respectivas certificaciones que laboraron con el Municipio de San Antero, nombrados mediante decretos debidamente posesionados y otros nombrados por contratos de prestación de servicios con relación de continuidad, correspondientes a loa [sic] años del 2001 al 2004, no les han cancelado el subsidio familiar del niño, ni el subsidio de padres de la tercera edad, derecho que tiene rango constitucional en los artículos 44 y 48 de la Constitución política. Se acreditó igualmente los respectivos registros civiles que acreditan [sic] el parentesco de los hijos y de los padres, y certificaciones emanadas de las distintas instituciones educativas donde estudian los menores” (folio 753). 1.5.1.11. Reitera que aunque la regla general es que la acción de tutela no procede para reclamar prestaciones laborales, sí lo es “donde se vulneran derechos fundamentales del niño y derecho al subsidio de padres de la tercera edad, pues está de por medio el derecho a la subsistencia y a la vida”. (folio 753). 1.5.1.12. Y agrega: “La tutela es procedente para mantener en firme estos derechos que procuran la subsistencia digna de estas personas menores de edad y padres de la tercera edad, mayores de 60 años” (folio 753). Expediente T-2537075 10 1.5.1.13. Con base en lo anterior, tutela los derechos al subsidio familiar

reclamados por los peticionarios, en los términos que se acaban de indicar (folios 754-755). 1.5.2. La impugnación de la sentencia de primera instancia que concede la tutela. Mediante escrito presentado al parecer el 23 de noviembre de 2009 (no existe sello de recibido ni constancia formal, sólo una anotación con firma, y una constancia formal de que el escrito entra al despacho de la juez de segunda instancia el día 25 de noviembre de 2009), se sustenta el recurso de apelación contra la sentencia del A quo. Argumenta en contra del mismo lo que sigue: 1.5.2.1. El fallo “parece desconocer” los conceptos y requisitos que se deben cumplir para ser beneficiario del subsidio familiar frente a los hijos y personas de la tercera edad. Porque esta prestación debe ser pagada directamente por las cajas de compensación familiar. Así, para tener derecho a la “cuota monetaria” por concepto de subsidios, es necesario que el empleador se afilie a una caja de compensación, pues se prohíbe expresamente el pago o suministro directo. 1.5.2.2. Apunta sobre la ley 21 de 1982, sin indicar la disposición, que para tener derecho a la prestación en comento es necesario acreditar algunos requisitos respecto del trabajador que la pide y de las personas para quienes lo pide. 1.5.2.3. Sin embargo, señala “el trabajador beneficiario deberá demostrar los requisitos referenciados, lo cual no se hizo por parte de los accionantes y por ninguno de esos conceptos, ya que mediante el sumario procedimiento de tutela, no habrá lugar a demostrarlos, y mucho menos a

poder controvertirlos por parte de la entidad accionada, pues no es la tutela, un procedimiento o acción declarativo de derechos, sino de protección de los ya existentes(…) (resaltado y subrayado en el original). Por ello, añade, es que en la Constitución la tutela se concibió sólo como mecanismo subsidiario (folio 5, segundo cuaderno). 1.5.2.4. Acepta que en la sentencia SU 995 de 1999 se indica como presupuesto la actuación de buena fe, lo que no significa que el actor quede exonerado de probar los hechos dentro de las exigencias del Decreto 2591 de 1991, en particular el de perjuicio irremediable. 1.5.2.5. Señala luego de retomar la naturaleza de la acción de tutela (evocando las sentencias T-244 de 1993 y T278 de 1995), la importancia del principio de la inmediatez. Expediente T-2537075 11

A este respecto apunta: “No resulta viable el reclamo por la vía de tutela de derechos supuestamente vulnerados después de tanto tiempo, porque ello daría lugar no solamente a reemplazar al juez competente, sino también a revivir conflictos haciendo caso omiso de los plazos establecidos por la ley, además, contra la supuesta omisión de la entidad territorial, dejaron de ejercerse las acciones contencioso administrativas correspondientes, por lo cual la acción de tutela además de improcedente, no tiene el alcance de sustituirlas casi nueve (9) años en que alegan los tutelantes se genero [sic] el derecho” (folio 6, segundo cuaderno). 1.5.2.6. Cita en refuerzo del anterior argumento, la sentencia T-451 de 2004.

1.5.2.7. Por esto, dado el abuso del fallador de primera instancia por amparar derechos inciertos, carentes de todo material probatorio y que lleva a concluir que el caso plantea un debate que involucra aspectos controversiales, concluye que “es la justicia ordinaria la encargada de debatirlos y decidirlos” (folio 7, segundo cuaderno). También el apoderado de los demandantes impugna parcialmente la decisión del juez de primera instancia, “en el sentido de que se haga el Reconocimiento del Subsidio Familiar a partir de la fecha de vinculación de los docentes y administrativos hasta su pago, igualmente que dicha suma sea INDEXADA, por existir un retardo injustificado en su cancelación” (folio 761). 1.5.3. Sentencia de segunda instancia El Juzgado Promiscuo del Circuito de Familia, mediante sentencia de noviembre 26 de 2009, confirmó la decisión del A quo, con base en los siguientes razonamientos: 1.5.3.1. Los problemas jurídicos que reconoce son éstos: “¿El derecho al subsidio familiar puede obtenerse por medio de la acción de tutela cuando su beneficiario es un menor de edad y a [sic] personas de la tercera edad? (…) ¿Se violó por parte del ente encartado los Derechos Constitucionales Fundamentales de Igualdad, Subsidio Familiar del niño y subsidio a padres de la Tercera edad? (..) ¿Debe confirmarse o revocarse el fallo de primera instancia?” (folio 13, segundo cuaderno). 1.5.3.2. Reconoce como “marco normativo referente”, los arts. 44, 48 y 86 CP,

el Decreto 2591 1991, la ley 21 de 1982 y las sentencias T-001 de 1995, T-318 de 2000 y T-233 de 1998. 1.5.3.3. Señala que la acción de tutela es subsidiaria, salvo cuando es “la respuesta eficiente (…) como única posibilidad de alcanzar en el caso concreto los objetivos constitucionales” (folio 14 segundo cuaderno). Expediente T-2537075 12 1.5.3.4. Afirma entonces: “Es reiterada la jurisprudencia que ha sentado la alta Corporación Constitucional en relación con la procedencia de la tutela para obtener el pago del subsidio familiar” (folio 14, segundo cuaderno). Transcribe un aparte de la sentencia T-318 de 2000, sobre el carácter preferente del derecho a la seguridad social de los niños y de él concluye: “De lo expuesto por la Honorable Corte Constitucional se deduce que, el derecho al subsidio familiar puede obtenerse por medio de la acción de tutela cuando sus beneficiarios son menores de edad, siempre y cuando cumpla con los requisitos que la ley proscriba [sic]. En otros términos la protección por vía de tutela del derecho al subsidio familiar está condicionado a los requisitos o formalidades que la ley especial preceptúe” (folio 14, segundo cuaderno). 1.5.3.5. Retoma un aparte de la sentencia C-588 de 1992, sobre el propósito constitucional de la igualdad real y la justicia redistributiva, y otro de la sentencia T-011 de 1999 sobre igualdad y discriminación. 1.5.3.6. Concluye entonces respecto del caso en concreto que: a) De “los

precedentes constitucionales salta a la vista la procedencia de la acción de tutela como mecanismo para obtener El derecho [sic] al subsidio familiar cuando sus beneficiarios son menores de edad y padres de la tercera edad”. b) Dice también seguir lo previsto en “la Ley 21 de 1982”, sin especificar preceptos. c) Señala que “una vez analizado el expediente minuciosa y objetivamente, encuentra este despacho que esta [sic] demostrado en el Dossier, los certificados que demuestran el grado de escolaridad o de estudios post-secundarios realizados y que tienen una total dependencia de sus padres y que le asisten económicamente en todas sus necesidades, al igual que los padres de la tercera edad de los docentes y administrativos que demostraron tenerlos a su cargo”. d) Y como quiera que la parte accionante aportó lo requerido por la norma sustancial a que está supeditado el reconocimiento del subsidio familiar, se deben tutelar los derechos invocados. e) Atiende a la “excepción de inmediatez que alega la administración” afirmando que ésta se debe contar “desde que los accionantes se han dado cuenta”. e) Y agrega: “No podríamos determinar cuando [sic] ellos conocieron que tenían derecho a que les reconociera el subsidio familiar a sus menores hijos y a sus padres de la tercera edad y a quienes se les ha reconocido ese Derecho. La jurisprudencia dice que los efectos han perdurado en el tiempo, por lo que la inmediatez, esta [sic] superada, ya que los accionantes no se les han cancelado el subsidio familiar, a los que tienen derecho” (folio 17 del segundo cuaderno). 1.5.3.7. Dice, finalmente, que “desde luego no reconocerá sanción alguna e

indexación, ya que ésta no es la vía para hacerlo o reclamarlo, ya que se necesita probar, como se hace con toda sanción, que ha existido mala fe y además que exista un acto administrativo a partir del cual surta efectos la sanción. No existe sobre el plenario prueba de esta circunstancia”. Expediente T-2537075 13 1.5.3.8. Por ello confirma la sentencia de primera instancia (folios 17-18 segundo cuaderno). 1.6. Pruebas obrantes en el expediente 1.6.1. Comprendidos entre folios 15 y 694 del primer cuaderno, aparecen los anexos y pruebas que presentó el abogado representante de los 62 accionantes. En ellos se observan en términos generales los poderes conferidos por cada uno de los peticionarios al abogado Alfredo Corena Ballesteros, al igual que otros documentos que dan cuenta de nombramientos por decreto, por resolución, contratos, órdenes de prestación de servicios, posesiones, liquidaciones parciales, etc., como formas de dar constancia de relaciones de trabajo por lo general contraídos por la Administración Municipal de San Antero (con una excepción que en seguida se menciona), certificados de supervivencia de padres, certificados de estudio de los hijos, copia de cédulas de ciudadanía, declaraciones juramentadas