CC - T526-2010

Sentencia T-526/10

RELIQUIDACION DE PENSION DE VEJEZ-Requisitos de procedibilidad por vía de tutela ACCION DE TUTELA PARA RELIQUIDACION DE PENSION DE VEJEZ-Caso en que no existen elementos de juicio que permitan concluir la existencia de un perjuicio irremediable para su procedencia En el expediente no existen elementos de juicio que permitan concluir que ha acaecido o acaecerá en el accionante un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela, como quiera que en primer lugar no se constata la inminencia ni la gravedad de un daño, esto es, de una circunstancia que permita concluir con algún grado de certeza el acaecimiento de un perjuicio irremediable. Por el contrario, la argumentación del accionante se basó en la conjetura hipotética de que su perjuicio se configura al ser la mesada pensional menor al salario que venía recibiendo, circunstancia objetiva que a falta de prueba no permite concluir la gravedad en la afectación de un derecho de gran significación como es el mínimo vital, la salud o la dignidad humana.

Referencia: expediente T-2.499.572

Acción de tutela instaurada por Gonzalo contra el Instituto de Seguros Sociales Pensiones.

Magistrado Ponente:

Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil diez (2010) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los

Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE

IVÁN PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, quien la

preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA dentro del trámite de revisión de los fallos de tutela emitidos por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en primera y segunda instancia, respectivamente.

I. ANTECEDENTES.

1. Hechos.

T-2.499.572 2 Gonzalo1, mediante apoderado, formuló acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales -en adelante ISSpor la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida, a la seguridad social y al mínimo vital. Señaló el accionante que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto “para el primero (1°) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994), fecha en la cual entró a regir la Ley 100 de 1993, tenía más de 50 años cumplidos, y había prestado sus servicios para entidades del Estado y efectuado cotizaciones al Seguro Social por más de 16 años”. En razón a lo anterior, manifestó que le es aplicable en su integridad el régimen pensional previsto en los artículos 1° y 3° de la Ley 33 de 1985, el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 y el artículo 2° del Decreto 393 de 2006, condiciones que estaban vigentes al momento de cumplir los requisitos para adquirir el derecho a la pensión. Adujo el demandante en tutela que la entidad accionada mediante resolución No. 010544 de 12 de abril de 2005 definió su situación pensional cimentada en

las previsiones de la Ley 100 de 1993 y estableció el monto de la prestación en una cuantía equivalente al 65.15%, conforme a lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, esto es, en una cuantía de cuatro millones ciento cincuenta y dos mil ciento treinta y ocho pesos ($4.152.138). Expuso el peticionario que la entidad demandada, por resolución No. 018826 de 18 de mayo de 2006, mediante la cual modificó la resolución No. 010544, admitió que el accionante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, definió su situación pensional de acuerdo con la Ley 71 de 1988 y reconoció su derecho a la pensión en cuantía de cinco millones doscientos sesenta y nueve mil quinientos noventa y cinco pesos ($5.269.595). Dijo que “para calcular la pensión en el monto antes indicado, absurdamente el Seguro Social tomó el promedio de lo cotizado entre el día 21 de enero de 1996 y el día 28 de febrero de 2006, aplicando indebidamente el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al darle la interpretación fraccionada a la norma en comento como lo hizo, incurrió en violación del principio de ‘inescindibilidad de la ley’ que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales (…)”. Arguyó el accionante que el ISS por Resolución No. 031741 de 8 de agosto de 2006, reliquidó su pensión y tuvo en cuenta los factores salariales previstos en

el Decreto 1158 de 1994. Lo anterior, señaló el peticionario, es “inaplicable a su caso, simplemente por cuanto dicho decreto es reglamentario de la Ley 100 1Para proteger la intimidad del demandante, así como la de su familia, dentro del presente trámite de revisión se adoptarán medidas encaminadas a impedir su identificación por cualquier medio, pues se advierte un tema que podría tener un impacto en la opinión pública y que podría ser utilizado por los medios de comunicación con efectos sensacionalistas. Por lo mismo, el nombre real del accionante se sustituyó por el de Gonzalo. T-2.499.572 3 de 1993 que sólo es aplicable a quienes quedaron involucrados en el Sistema General de Seguridad Social creado en la referida Ley, más no a quienes (…) estaban cobijados por la transición”. En esta resolución se determinó el monto de la pensión en cinco millones doscientos veintiocho mil doscientos cuarenta y tres pesos ($5.228.243) y según adujo el demandante, la entidad accionada “no tuvo en cuenta los factores salariales base de cotización, enlistados en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, artículo 1° de la Ley 62 de 1985, artículo 15 de la Ley 4° de 1992 y el artículo 2° del Decreto 393 de 2006”. El 3 de octubre de 2008, el accionante solicitó al ISS la reliquidación de su pensión en los términos de los artículos 1° y 3° de la Ley 33 de 1985 y demás normas señaladas, “es decir, para que se liquidara su derecho pensional en un monto equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio

que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. Con ocasión de la solicitud presentada, el ISS el 15 de abril de 2009 por resolución No. 014779 negó la reliquidación de la pensión, al considerar que “no es viable jurídicamente liquidar la prestación con el promedio de lo devengado durante el último año de servicio, sino con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para adquirir el derecho a la Pensión de Jubilación”. Por lo anterior, consideró el accionante, que el ISS al inaplicar la Ley 33 de 1985 y demás normas mencionadas, “desnaturalizó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al dejar de aplicar los principios de favorabilidad de la Ley acorde con lo ordenado en el artículo 53 de la Constitución Nacional (…)”. Dijo que “aunque reconoció que el Doctor Gonzalo es beneficiario del régimen de transición y que se le deben aplicar las normas favorables, absurdamente aplicó indebidamente el método de cálculo de ingreso base para la liquidación de la pensión, [ya que] sólo tuvo en cuenta el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, sin considerar que “la norma del régimen especial [Ley 33 de 1985] contiene un método de cálculo de la pensión propio, cuya aplicación no puede pretermitirse en virtud del uso de la fórmula general contenida en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuyo caso conllevó a que se le desconociera al Doctor

Gonzalo el principio de favorabilidad laboral y respeto de los derechos por él adquiridos, garantías protegidas por el régimen de transición en materia pensional”. Señaló el peticionario que tiene “derecho a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, que sin duda alguna, está constituido por la asignación básica, gastos de representación, prima especial de servicios, prima de navidad”, lo que equivaldría a catorce millones trescientos sesenta y siete mil seiscientos cincuenta y seis pesos ($14.367.656.13) y se le reconoció la suma de cinco millones doscientos veintiocho mil doscientos cuarenta y tres pesos ($5.228.243), lo que constituye T-2.499.572 4 un valor sustancialmente menor al que, según argumentó, legalmente le corresponde. Afirmó el accionante que con la Resolución No. 014779 se agotó la vía gubernativa, pues contra ésta no procede recurso alguno y que se incurrió en una vía de hecho “al dejar de aplicar, sin mediar razones suficientes los artículos 1° y 3° de la Ley 33 de 1985, artículo 1° de la Ley 62 de 1985, artículo 15 de la Ley 4° de 1992 y el artículo 2° del Decreto 393 de 2006, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, situación que además violó el principio de favorabilidad y el derecho al debido proceso. Con respecto a la vulneración de sus derechos, argumentó que se desconoció su

derecho a la pensión al “despachar y liquidar en un monto que no guarda proporcionalidad ni con sus ingresos, ni con los emolumentos sobre los cuales cotizó para su pensión”; que se transgredió su derecho a la vida, a la seguridad social y al mínimo vital porque la pensión es el reemplazo del salario que se devengaba para vivir cuando se tenía la fuerza, la edad y la capacidad laboral, por lo que, según señaló, “resulta inadmisible que (…) retirado del servicio, se vea privado de una fuente económica proporcional a sus ingresos, todo lo cual tiene como fin garantizar su subsistencia y la de su familia en condiciones similares a las que tenía cuando era laboralmente activo (…)”. Señaló que se afectó su derecho a la igualdad por “un trato discriminatorio frente a otros pensionados de la Rama Ejecutiva beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que en iguales condiciones, por la gracia de las decisiones de tutela, se les ha reconocido sus pensiones en los términos de la Ley 33 de 1985 y con los factores prestacionales enlistados para dicho régimen, y no en la forma en que le fue despachado su derecho, donde el SEGURO SOCIAL ni siquiera ponderó lo cotizado por el actor para determinar el monto de su derecho pensional”. Finalmente, dijo que la actuación del ISS, de no liquidar la pensión de acuerdo con lo previsto en la ley, le causa un perjuicio irremediable, pues se está “poniendo en peligro [su] subsistencia (…) y la de su familia, la cual comprende no sólo la alimentaria, sino todas aquellas cargas que conllevan su

bienestar, máxime si se tiene en cuenta su avanzada edad y que se encuentra retirado definitivamente del servicio (…)”. Agregó que “la pensión constituye el mínimo vital necesario para asegurar su subsistencia en condiciones de decoro y de dignidad, acorde al último cargo que ocupó al servicio del Estado (…)” y dijo que “constituye un irrespeto a la dignidad humana, de quien, luego de haber prestado sus servicios, por un lapso superior a los veintiocho (28) años, para hacer efectivo el derecho a la pensión, que no es un obsequio o algo gratuito que se reclama, sino un derecho causado, deba apelar a ese mecanismo de defensa judicial, para hacerlo valer. De otro lado, la mesada pensional se traduce en un medio fundamental de subsistencia; mientras que la sumatoria de las circunstancias que rodean a una persona en esta etapa de la vida, conducen a deducir sin dificultad, que el pago disminuido en relación al T-2.499.572 5 que por Ley le corresponde, produce un perjuicio irremediable, pues sin duda se afecta su mínimo vital”.

2. Solicitud de tutela.

Con base en lo anterior, el accionante solicitó de manera principal “otorgar el amparo de tutela solicitado de manera definitiva, ordenando para el efecto al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, que en el término de cinco (5) días contados a partir de la notificación del fallo de tutela, reliquide la pensión de jubilación del Doctor Gonzalo y consecuencialmente ordene el pago y desde que casó (sic) el derecho, de una mesada pensional equivalente al 75% del

salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, en su condición de Contralor General de la República, aplicando en su integridad los artículos 1° y 3° de la Ley 33 de 1985, artículo 1° de la Ley 62 de 1985, artículo 15 de la Ley 4° de 1992 y el artículo 2° del Decreto 393 de 2006, es decir, que tenga en cuenta para ello, la asignación básica mensual, los gastos de representación mensual, prima especial de servicios mensual, y 1/12 de la prima de navidad, conforme lo ha reiterado y sostenido la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado”. Y señaló que en caso de estimar improcedente la tutela definitiva de los derechos fundamentales vulnerados, solicita conceder de manera transitoria el amparo de sus derechos.

3. Intervención de las entidades accionadas.

La entidad accionada no contestó la demanda de tutela a pesar de haber sido notificada de su admisión.

4. Pruebas relevantes aportadas al proceso.

a. Resolución No. 010544 de fecha 12 de abril de 2005, en la que el Gerente II Centro de Atención Pensiones de la Seccional Cundinamarca y D.C, considerando:“Que no obstante el hecho que el asegurado es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen aplicable en este caso sería el consagrado en la Ley 71 de 1988, pero teniendo en cuenta que los tiempos certificados por la UNIVERSIDAD DEL VALLE y el INCORA, no fueron aportados a Caja de previsión alguna ya que

estas Instituciones no tienen Caja de previsión, toda vez que ellos mismos responden por sus prestaciones, no es viable la aplicación de dicha norma toda vez que esta exige que se hayan realizado aportes o cotizaciones, razón por la cual, la única norma aplicable es la Ley 100 de 1993, y según lo dispuesto por el artículo 33 de la misma, exige acreditar, 55 años de edad la mujer o 60 años de edad el hombre y mínimo 1000 semanas cotizadas, permitiendo contabilizar el tiempo laborado en entidades del Estado y no cotizando a ninguna Caja de Previsión y las semanas cotizadas a las diferentes entidades de previsión del sector público de cualquier orden. (…) Que para liquidar la pensión se tiene en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante los 10 últimos años, actualizado con el índice de precios al consumidor (I.P.C.), al cual se le aplica T-2.499.572 6 el porcentaje que le corresponde según el número de semanas cotizadas conforme a lo dispuesto por los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. Que para el caso concreto del asegurado la liquidación se efectúo (sic) tomando en cuenta lo devengado durante 3,652 días anteriores a la última fecha de cotización arrojando un ingreso base de liquidación de $6.373.197.oo al cual se le aplicó un porcentaje del 65.15% (…). Que en consecuencia, RESUELVE, ARTÍCULO PRIMERO: Conceder la Pensión de vejez al asegurado Gonzalo, identificado con la cédula

de ciudadanía No. 17.090.910, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución, con una mesada pensional de $ 4.152.138. oo, para el año 2005, la cual se dejará en suspenso de ingresar en nómina de pensionados hasta se acredite el retiro definitivo del servicio oficial” (fl. 46-49 cdno. 1ª instancia). b. Resolución No. 018826 de fecha 18 de mayo de 2006 mediante la cual la Gerente II Centro de Atención Pensiones del Seguro Social Seccional Cundinamarca, considerando:“Que el Seguro Social, actuando de manera oficiosa, procede a revisar el expediente pensional del afiliado, estableciendo; Que el asegurado es beneficiario del Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la citada ley, contaba con mas de 40 años de edad y mas de 15 años de servicio y por consiguiente, el reconocimiento de la pensión de jubilación es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto que en el Régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones le era aplicable (…). Que la liquidación de la pensión se efectuara tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, actualizado anualmente con el I.P.C., conforme lo indicado por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; para el caso concreto se tomaron los últimos 3566 días de cotización, desde el 21 de enero

de 1996 a 28 de febrero de 2006, arrojando un ingreso base de liquidación de $7.026.127, al cual se le aplica el 75% para una mesada pensional en el año 2006 de $ 5.269.595, suma que es superior a la inicialmente reconocida (…) Que en consecuencia, RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: Modificar la Resolución NO. 010544 del 12 de abril de 2005 a través de la cual se concedió la pensión de vejez al asegurado Gonzalo de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución, en cuantía que al año 2006 asciende a $5.269.595 (…)” (fl. 50-52 cdno. 1ª instancia). c. Resolución No. 031741 de fecha 8 de agosto de 2006 por medio de la cual la Gerente II Centro de Atención Pensiones de la Seccional Cundinamarca y D.C., considerando:“Que en vista de que el asegurado allegó certificación expedida por el Gerente de Talento Humano de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por medio de la cual certifica que el asegurado en mención ejercerá su cargo de Contralor General de la República hasta el 31 de agosto de 2006; se procederá a revisar nuevamente la carpeta pensional. Que conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que la prestación económica se había reconocido en Abril de 2005, se procederá a reliquidar la pensión, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 36 inciso 3 de la ley 100 de 1993, actualizado T-2.499.572 7 anualmente con el IPC. Los factores salariales a tener en cuenta son los

señalados en el Decreto 1158 de 1994. Que realizando la reliquidación se determinó que el ingreso base de liquidación sobre el cual se aplica el 75%, asciende a la suma de $6.970.991 arrojando como consecuencia una mesada pensional al 31 de Agosto de 2006 de $5.228.243 (…) Que en consecuencia, RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: INCLUIR EN NOMINA, la Resolución, No. 010544 del 12 de Abril de 2005, modificada por la Resolución No. 018826 del 18 de Mayo de 2006, por medio de la cual se le concedió Pensión de Jubilación por aportes al asegurado Gonzalo conforme a lo expresado en la parte motiva de esta Resolución, la cual quedará en los siguientes términos y cuantías: A partir 31/08/2006 Valor Pensión: $5.228.243” (fl. 53-54 cdno. 1ª instancia). d. Copia de la solicitud de reliquidación de la pensión presentada ante el ISS el 3 de octubre de 2008 (fl. 62-80 cdno. 1ª instancia). e. Resolución No. 014779 de fecha 15 de abril de 2009, por medio de la cual el Gerente II Centro de Atención Pensiones de la Seccional Cundinamarca y D.C., considerando:“Que mediante escrito radicado el día 16 de Junio de 2008, el señor Gonzalo a través de apoderado (…) solicita la Reliquidación de la Pensión en el sentido de tomar como ingreso base de liquidación el promedio de lo aportado por el suscrito en el último año de trabajo de conformidad con

la Ley 33 de 1985. Que a efectos de resolver la solicitud formulada se hace un nuevo análisis del expediente, encontrando: (…) Que para el estudio reconocimiento y pago de toda prestación económica, se debe tener en cuenta el principio de favorabilidad estipulado en el artículo 288 de la Ley 100 de

1993. Para dar respuesta a la solicitud del asegurado se procedió a estudiar el Art 36 de la Ley 100 de 1993 primario decía ‘Que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo de lo que les hiciere falta para ello. Y la parte final del inciso 3 decía: Sin embargo cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos últimos años. Para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los trabajadores del sector público’. De igual forma la parte final del inciso 3 del precitado artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C168 del 20 de Abril de 1995, con ponencia del magistrado ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. Por consiguiente la norma excluyó de su texto la prevenda liquidando con el promedio de lo devengado durante el tiempo en que le hiciere falta para adquirir el derecho. (…) Por lo tanto, no es viable jurídicamente liquidar la prestación con el promedio de lo devengado durante el último año de servicio, sino con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al momento de

entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para adquirir el derecho a la Pensión de jubilación, tal como lo fue liquidado en la Resolución No. 031741 del 8 de Agosto de 2006. Que con base en lo anterior y atendiendo a lo solicitado no procede la modificación. Que en consecuencia, RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar la Resolución No. 031741 del 8 de Agosto T-2.499.572 8 de 2006, a través de la cual se ingreso (sic) la Resolución No. 010544 del 12 de abril de 2005, modificada por la Resolución No. 018826 del 18 de mayo de 2006 que concedió la pensión solicitada por el asegurado Gonzalo de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución” (fl. 82-83 cdno. 1ª instancia).

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN.

El 22 de septiembre de 2009 el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá resolvió declarar improcedente la acción de tutela.

Consideró que: “1. (…) Al accionante le está siendo cancelada la mesada pensional desde el mes de octubre del 2006, y veinte meses después (el 16 de junio del 2008) solicitó la reliquidación porque la entidad accionada no realizó de manera correcta dicha reliquidación, ante lo cual se puede afirmar que no hay inmediatez, y no resulta viable admitir que exista un perjuicio irremediable, ya que este no se demostró. 2º En este caso, no se puede aplicar la reciente tutela T-483 de 2009, porque hace referencia a regimenes especiales

regulados por el Decreto 104 de 1994 ‘por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional de la rama judicial, del ministerio público, de la justicia penal militar y se dictan otras disposiciones’, ya que el accionante no está cobijado por dicho régimen especial. 3° La entidad accionada, dio razones para no acceder a lo pretendido por medio de la tutela, concretamente se cita la sentencia de la Corte Constitucional C-168 del 20 de abril de 1995, para no acceder a realizar la reliquidación con el promedio de lo devengado en el último año, de manera que salvo mejor criterio, se está en presencia de una controversia jurídica que no puede ser resuelta por el juez de tutela, sino por el juez ordinario que tiene competencia para ello”. El accionante impugnó el fallo de primera instancia. Consideró que las prestaciones pensionales se pueden reclamar en cualquier tiempo y que entre la decisión que le negó la reliquidación de su derecho y la presente acción de tutela no ha transcurrido mucho tiempo. Dijo que lo que alega es que se le aplique el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, que es el que lo gobierna por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Afirmó que la tutela T-483-09 se citó para explicar que la acción procedía como mecanismo definitivo y señaló que lo que se pretende es que se reliquide su pensión “con un monto equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. El 30 de octubre de 2009, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá confirmó el fallo impugnado. Estimó que “no puede predicarse vía de hecho cuando se falta al principio de la inmediatez y, además, no se demostró perjuicio irremediable que permita omitir el carácter subsidiario del mecanismo constitucional”. Agregó que “es inaceptable que se acuda a la tutela para exigir reliquidación de pensión concedida desde el 12 de abril de 2005, máxime cuando en el 2006 su monto se modificó en dos ocasiones y Gonzalo recibió el pago mensual por tiempo aproximado de 2 años T-2.499.572 9 sin formular reproche”. Consideró que “la parte actora no probó la existencia de perjuicio irremediable que facultara la intervención del juez constitucional, y en consecuencia, la legalidad de los controvertidos actos administrativos del I.S.S. debe demandarse ante la autoridad judicial natural” y dijo que “[s]e mencionó vulneración del mínimo vital sin allegarse prueba que permitiera demostrarla (…)” y que “[e]l monto de la pensión es asunto que se debe discutir con acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La eficacia del procedimiento es indiscutible, pues el demandante puede pedir desde el inicio la suspensión provisional del acto que se tacha de ilegítimo”.

III. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL.

Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección Número Dos, mediante auto de veintiséis (26) de febrero de dos mil diez (2010), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso que hizo la Sala de Selección.

2. CONSIDERACIONES. 2.1 Problema jurídico y esquema de resolución.

Esta Sala pasa a determinar si el Instituto de Seguros Sociales vulneró el derecho al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital del accionante, debido a que en la reliquidación de su pensión de vejez no aplicó en su integridad el régimen especial que lo amparaba al ser beneficiario del régimen de transición y que, según señaló el accionante, le otorgaba el derecho pensional en un monto equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicio, y no, como lo efectuó la entidad accionante, en un monto producto del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para adquirir el derecho a la pensión de jubilación (inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993). A fin de resolver el anterior problema jurídico, en primer lugar esta Sala analizará la procedencia de la acción de tutela para reliquidar la pensión de vejez en este caso concreto, y si fuere pertinente, estudiará si el Instituto de Seguros Sociales en su actuación vulneró los derechos fundamentales del

accionante. i) Procedencia de la acción de tutela para reliquidar una pensión de vejez. Reiteración Jurisprudencial. T-2.499.572 10

1. La regla general acerca de la procedencia de la acción de tutela, es que ésta fue instituida como un mecanismo subsidiario para el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. La subsidiariedad de este mecanismo de defensa constitucional, implica que ante una vía ordinaria de defensa de los derechos, la tutela sólo será procedente si ese medio resulta ineficaz para el amparo de los derechos o si se constituye un perjuicio irremediable que hace imperiosa la intervención del juez constitucional.

2. Así, en diversos pronunciamientos esta Corte ha determinado que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo excepcional para la protección de los derechos fundamentales vulnerados. Y es excepcional, por cuanto en un Estado de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios2 para la satisfacción de tal pretensión. De este modo, sólo en el evento en el que los derechos fundamentales resulten afectados o amenazados y los mecanismos ordinarios sean a) ineficaces, b) inexistentes, o c) se configure un perjuicio irremediable3, la acción de tutela es procedente, conforme lo estableció el artículo 86 de la Constitución Política4 y el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 19915. 2 Respecto a la existencia de mecanismos judiciales ordinarios en sentencia de tutela T453-09 se señaló: “Fue así como la Constitución Política dispuso un sistema jurídico al que todas las personas tienen derecho a

acceder, con el fin de que, en el mismo, todos los conflictos jurídicos fueren resueltos en derecho en virtud de normas sustanciales y procesales preexistentes, erigiendo diversas jurisdicciones (ordinaria -artículo 234-, contencioso administrativa -artículo236-, constitucional –artículo 239-) y en cada una de éstas determinando la competencia material, las autoridades y las acciones y procedimientos para su acceso. De esta forma, el ordenamiento jurídico ofrece normas procesales y sustanciales ejecutadas por autoridades previamente instituidas, para que sean resueltos todos los conflictos que en él sucedan. (…) Así, la acción de tutela es un mecanismo efectivo para el amparo de los derechos fundamentales cuyo ejercicio ante la existencia de otros medios de defensa judicial, no significa el remplazo de éstos, sino el desarrollo mismo de su finalidad, esto es, que en interés de la salvaguarda de los derechos fundamentales afectados, la acción de tutela procederá de manera excepcional y subsidiaria ante la inexistencia de un medio de defensa judicial o ante la amenaza de configuración de un perjuicio irremediable”. 3En términos generales esta Corte ha determinado que el perjuicio irremediable se caracteriza por ser inminente y grave, y por ende de requerir medidas urgentes y apropiadas para su superación o contención que hacen de la acción de tutela una acción i