CC - T527-2004

Sentencia T-527/04

ACCION DE TUTELA-Improcedencia para reliquidación de pensiones/ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad DERECHOS FUNDAMENTALES-Inexistencia de vulneración ACCION DE TUTELA-Improcedencia respecto a liquidación pensional de exfuncionarios diplomáticos PENSION DE JUBILACION-Liquidación con base en el salario realmente devengado por el trabajador PENSION DE JUBILACION DE FUNCIONARIO DIPLOMATICO-Liquidación con base en el salario realmente devengado No encuentra la Sala un procedimiento que permita a los funcionarios y exfuncionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores hacer que cese la discriminación a que están siendo sometidos, por pertenecer o haberse desempeñado en la planta externa de la entidad, así el asunto haya quedado definido; pues lo cierto es que el Ministerio insiste en certificar con fines prestacionales que la actora devengó un salario inferior al real, práctica recurrente que la Sala Plena de esta Corporación tuvo por superada al declarar la inexequibilidad de la expresión contenida en el artículo 7° de la Ley 797 de 2003 que la permitía. De modo que el Ministerio de Relaciones Exteriores deberá sujetarse a lo dispuesto en la sentencia C-173 de 2004, para lo cual no sólo tendrá que expedir la certificación que la actora demanda, sino abstenerse de obstaculizar el derecho de sus servidores y exfuncionarios a acceder a las prestaciones sociales a que tienen derecho, conforme el salario efectivamente devengado. No quiere decir lo anterior que esta Sala interfiera en las decisiones que sobre las prestaciones ya recibidas por la actora o en vía

de reconocimiento deberá tomar la justicia ordinaria, incluyendo el reajuste de la cesantía que la señora pretende, porque en estos aspectos sigue vigente la jurisprudencia consolidada de esta Corte, sobre el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, con la salvedad establecida en el artículo 86 de la Carta Política.

Referencia: expediente T-849533

Acción de tutela instaurada por Ana Del Socorro Bornacelli Guerrero contra La Nación Ministerio de Relaciones Exteriores

Magistrado Ponente:

Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil cuatro (2004). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araujo Rentería, en ejercicio de sus competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente SENTENCIA dentro del proceso de revisión de los fallos adoptados por las Salas Penal del

H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y de Casación Penal de la

H. Corte Suprema de Justicia, dentro de la acción de tutela instaurada por Ana

Del Socorro Bornacelli Guerrero contra La Nación Ministerio de Relaciones Exteriores.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Del acervo probatorio que obra en el expediente se puede dar por cierto i) que la señora Ana del Socorro Bornacelli Guerrero estuvo vinculada al Ministerio de Relaciones Exteriores, en el consulado de Colombia en Hamburgo, entre junio de 1989 y enero de 2003; y ii) que la certificación emitida por su

empleador con fines pensionales no corresponde al salario efectivamente devengado por la servidora.

2. Pruebas En el expediente obran los siguientes documentos: - Certificación expedida por el Coordinador de Nómina y Prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores que da cuenta de los cargos desempeñados por la actora en el Consulado de Colombia en Hamburgo, entre el 1° de agosto de 1989 y el 20 de enero de 2003, al igual que los valores reportados al Sistema General de Pensiones por conducto de CAJANAL. - Fotocopias i) de la comunicación de 31 de diciembre de 2002, emitida por el Director de Talento Humano del Ministerio accionado, con el fin de enviarle a la actora fotocopia del Decreto 3221 del 27 de diciembre de 2002 “Por medio del cual se suprimen y se crean unos cargos en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores”, y recordarle su deber de dejar el cargo de manera inmediata; y ii) del Decreto a que se hace mención, el que suprime, entre otras cargos, el de Canciller 9P.A. del Consulado en la ciudad de Hamburgo, Alemania. - Fotocopias de las certificaciones emitidas por el Coordinador de Nómina del Ministerio de Relaciones Exteriores, sobre el ingreso base de cotización pensional descontado a la actora y puesto a disposición de la Caja Nacional de Previsión Social, entre el 01 de abril de 1994 y el 20 de enero de 2003, que permiten establecer que el accionado inicialmente declaró a nombre de la actora un ingreso base para cotización en pensiones de 245.130 pesos colombianos, y más adelante lo hizo por 459.154.oo en moneda de la misma

denominación. - Fotocopia de las certificaciones emitidas por el Coordinador de Nómina del Ministerio de Relaciones Exteriores sobre las sumas devengadas por la actora, entre los años de 1989 y de 2003, que dan cuenta, entre otros pagos, del realizado en el mes de abril de 1994 en razón de 3.053.13 dólares estadounidenses, y del efectuado en enero del 2003 por 1.720 euros. - Certificación emitida por el Fondo Nacional del Ahorro, sobre los dineros aportados por el Ministerio de Relaciones Exteriores a nombre de la actora, por los mismos valores para efecto de su pensión y las constancias de retiro por parte de la servidora.

3. La demanda La señora Ana del Socorro Bornacelli Guerrero, a través de apoderado, formula acción de tutela en contra del Ministerio de Relaciones Exteriores, porque la entidad demandada certificó con destino al Sistema General de Seguridad Social y al Fondo de Cesantías, a su nombre, un ingreso base de cotización que no consulta la realidad de su asignación básica mensual, vulnerando los derechos fundamentales de la accionante a la igualdad, al trabajo y a la seguridad social.

Basada en jurisprudencia de esta Corte, afirma que las actuaciones de la administración deberán sujetarse al principio de legalidad y garantizar el debido proceso, pero que el Ministerio demandado “(…) cotizó a la Caja Nacional de Previsión Social, y las previsiones que hizo para el pago de cesantías, eran claramente contrarias a la normatividad constitucional y a lo dispuesto en la legislación laboral y en la ley 100 de 1993, que disponen que

dichas cotizaciones deben tener como base de cálculo la cifra REAL de salario que percibe un empleado, y no una cifra menor, calculada de modo arbitrario por la entidad para la cual presta sus servicios”. Agrega que el ente accionado conculca igualmente su derecho fundamental a la igualdad, pues sujetó la liquidación de su cesantía y realizó su aporte pensional a unas previsiones que difieren de las que rigen para “los demás trabajadores colombianos”, sin justificación, vulnerando, además, por conexidad, sus derechos a la subsistencia digna y al mínimo vital.

4. Posición de la entidad accionada El Director de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores interviene para solicitar que no se conceda a la señora Bornacelli Guerrero el amparo invocado, por improcedente, en especial porque la nombrada no está reclamando el reconocimiento y pago de su pensión.

Indica que la actora plantea un conflicto de rango legal, fundado en la interpretación de los decretos 2100 de 1992, 2660 de 1993, 2899 de 1994, 2350 de 1995, 2373 de 1996, 2767 de 1997, 2354 de 1998, 2686 de 1999, 2790 de 2000, 2888 de 2001 y 3200 de 2002, que disponen lo relativo a la liquidación de la cesantía, definen la base que se debe considerar para la cotización pensional, y regulan lo atinente a los descuentos tributarios de los funcionarios vinculados al Ministerio, que se desempeñan en el servicio exterior. Asunto que corresponde dilucidar a la jurisdicción en lo contencioso

administrativo. Afirma que las actuaciones del Ministerio han sido adelantadas de conformidad con las disposiciones ya señaladas, y que las certificaciones anexas al expediente así lo indican. Asegura que la actora nunca manifestó estar en desacuerdo con los descuentos que el Ministerio aplicó a su salario en cada mensualidad, y pone de presente que transcurridos “3 años contados desde la fecha en que la respectiva obligación se hubiere hecho exigible; en este caso, desde la fecha mensual correspondiente”, entra a operar el fenómeno de la prescripción”.

5. Decisiones que se revisan 5.1 Sentencia de primera instancia La Sala Penal del H. Tribunal Superior de Bogotá concedió parcialmente el amparo impetrado, en consecuencia ordenó al Ministerio accionado expedir con destino a la Caja Nacional de Previsión Social “la información sobre los salarios devengados por la accionante durante el tiempo que se desempeñó en el servicio exterior, en los cargos de “Canciller (PA” y de “Canciller Grado Ocupacional )PA” en el Consulado de Colombia en Hamburgo”, pero resolvió no pronunciarse sobre los valores pagados por concepto de cesantía.

Lo último porque “de acuerdo con el extracto de la cuenta individual del Fondo Nacional del Ahorro la interesada ya recibió el pago de la cesantía (..) desconociéndose si frente al acto administrativo o actos administrativos de liquidación, reconocimiento y pago de esa prestación, exhibió inconformidad alguna”. Aduce el fallador de primer grado que la señora Bornacelli Guerrero reclama la expedición de la certificación de “los salarios que en realidad percibió durante su desempeño en el Ministerio de Relaciones Exteriores, como

canciller en servicio exterior”, y que la jurisprudencia de esa Corporación indica que dicha certificación debe dar cuenta de los salarios efectivamente devengados “como resultado del amparo constitucional del derecho a la seguridad social en pensiones en conexidad con la igualdad y la subsistencia digna” –cita la sentencia de tutela No. 12081 de octubre 8 de 2002 M.P. Marina Pulido de Barón, de la que reproduce apartes -. 5.2 Impugnación El Director de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores impugnó la decisión i) porque la actora no controvierte la certificación que le fue expedida, sino que reclama sobre las cotizaciones a la Seguridad Social, utilizando un vía inadecuada; ii) debido a que no se puede endilgar a la entidad el quebrantamiento de los derechos fundamentales de la ex funcionaria, cuando lo que en realidad se presenta es una diferencia respecto de la interpretación de las normas que regulan los aportes a la seguridad social, del personal adscrito al servicio exterior; iii) dado que la sentencia “presenta falencias en la interpretación del artículo 57 del Decreto 10 de 1992, anterior Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular”; iv) en razón de que juez de primera instancia cita jurisprudencia constitucional fuera de contexto; y v) debido a que “el Tribunal parece no haber entendido que la información que se envió a CAJANAL fue veraz, al tenor de las normas vigentes y por ende la certificación expedida por este Ministerio se ajustó al ordenamiento legal”. Para fundamentar el primer aspecto de la alzada, el actor reitera lo planteado

en la demanda, es decir que se trata de una controversia de orden legal que deberá resolver la jurisdicción en lo contencioso administrativo, y agrega que “al no existir en el procedimiento sumario de la tutela la oportunidad para proponer excepciones, como la de la prescripción, la parte accionada no puede hacer uso de este mecanismo de defensa, lo cual explica una vez más la improcedencia de la acción de tutela en un caso como el que se debate”. Recuerda que todos los meses el Ministerio accionado “puso oportunamente a la señora ANA DEL SOCORRO BORNACELLI GUERRERO en conocimiento del monto y pago de los aportes que se hacían al Sistema de Pensiones y para efecto de sus prestaciones sociales, y ella nunca manifestó inconformidad o presentó reclamación alguna dentro de los términos que legalmente tenia para ello (art,. 488 CST) y ahora manifiesta su objeción a dichos pagos, después de diez años de haber ingresado al Ministerio y varios meses después de su desvinculación”. Precisa “que si bien la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de 8 de octubre de 2002, a que alude el Tribunal, se pronunció sobre casos relativos a la aplicación de equivalencias de cargos en materia prestacional de los funcionarios que se desempeñaron en la planta externa de este Ministerio, el precedente que allí se fijó no es aplicable al caso de la señora BORNACELLI GUERRRERO en la medida en que los hechos que allí se evaluaron son distintos a los que aquí se debaten”. Sostiene “que la tendencia jurisprudencial en esta materia, en recientes pronunciamientos, ha concluido en la improcedencia de la acción de tutela

para resolver conflictos relacionados con el pago de aportes al Sistema de Pensiones y con el reajuste de prestaciones sociales cuando ellos fueron realizados tomando como base el cargo equivalente del servidor en la planta interna” –cita entre otras decisiones de jueces de tutela, las sentencias T-620 y 1022 de 2002-. Se detiene en el artículo 57 del Decreto ley 10 de 1992, norma que “disponía expresamente que las prestaciones sociales de los funcionarios del Servicio Exterior (planta externa en este régimen) se debían liquidar y pagar con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores”, se refiere a la especialidad del servicio que prestan los funcionarios adscritos a la planta externa del Ministerio, y concluye que “carece de sustento afirmar que la aplicación del artículo 57, en cuestión, configura una desigualdad, cuando el propósito de la norma en comento era evitarla frente a quienes prestan sus servicios en cargos equivalentes en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, amén de que esta misma figura se aplica para efectos Tributarios. Y mucho menos es dable afirmar que se trataba de una inconstitucionalidad manifiesta, puesto que ningún órgano jurisdiccional la declaró y ningún funcionario del Ministerio podía motu propio hacer esa declaración a riesgo de incurrir en prevaricato” (sic) –destaca el texto-. Para terminar aduce que las certificaciones solicitadas por la actora fueron expedidas, como se observa en el expediente, y que si la interesada pretende el reconocimiento de su pensión deberá presentar la solicitud ante Cajanal. 5.3 Sentencia de segunda instancia

La Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia decidió que la acción que se revisa es improcedente, y en consecuencia revocó la sentencia proferida por el

H. Tribunal Superior de Bogotá, a que se hace mención.

Asegura que esta Corporación tiene definido que el carácter subsidiario y residual que caracteriza a la acción de tutela, “no permite dilucidar por esta vía discusiones relativas a las acreencias laborales tales como su reliquidación o la fijación del monto (..) cuestiones que por su naturaleza escapan a este mecanismos de amparo y quedan reservadas a la competencia de los jueces ordinarios dentro del ámbito de sus respectivas jurisdicciones” – se apoya en la sentencia T-1022 de 2002 de la que trae apartes -. Precisa que de los hechos relacionados por la actora no se infiere que ésta se encuentre en una situación que permita la intervención transitoria del Juez Constitucional, en los términos del artículo 86 de la Carta Política. Finalmente, sostiene que también la violación del derecho a la igualdad, al que alude la actora, porque el Ministerio accionado expidió unas certificaciones que no consultan su salario real devengado, “(..) de acuerdo a los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, es susceptible de ser censurado por la vía contenciosa”.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia La Corte Constitucional, a través de esta Sala, es competente para revisar las sentencias proferidas en el asunto de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991,

y en cumplimiento del auto del 11 de marzo de 2004, expedido por la Sala de Selección Número Tres de esta Corporación.

2. Asunto objeto de decisión Corresponde a la Sala en esta oportunidad revisar las sentencias proferidas por las Salas Penales del H. Tribunal Superior de Bogotá y de la Corte Suprema de Justicia, que niegan a la actora la protección invocada, porque esta última revocó la sentencia que ordenaba al Ministerio de Relaciones Exteriores expedir la certificación que la tutelante reclama, y confirmó la decisión que niega a la misma el reajuste de la cesantía, que pretende.

Aduce el Ad quem, que corresponde a la jurisdicción en lo contencioso administrativo resolver sobre las certificaciones para efectos prestacionales, como también pronunciarse sobre la liquidación de la cesantía que la misma controvierte; por ser asuntos de interpretación legal, amén de que no hay elementos que permitan suponer que la nombrada sufre un perjuicio irremediable y grave. La Sala Penal del H. Tribunal Superior de Bogotá, entre tanto, se apoya en la jurisprudencia de la misma Corte e infiere que la actora está siendo amenazada en sus derechos fundamentales a la igualdad al trabajo y a la seguridad social, dado que “ (..) en el evento de reunirse los elementos configurativos del derecho a disfrutar de la pensión, (..), tal situación repercutirá también en la fijación de un monto que no corresponderá al merecido retiro de la trabajadoras en condiciones dignas, máxime que el mismo se produce cuando la disminución de su capacidad laboral es evidente1”. De manera que esta Sala deberá examinar la jurisprudencia constitucional sobre los derechos fundamentales de los funcionarios adscritos al servicio

exterior, a fin de establecer si la actora cuenta con un procedimiento eficaz para que el Ministerio accionado actué en consecuencia con los pronunciamientos de la jurisprudencia constitucional sobre el asunto.

3. Consideraciones Preliminares. Reiteración de jurisprudencia 3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela con fines prestacionales 1 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia de tutela No. 12081, octubre 8 de 2002, M.P.. Marina Pulido de Barón. a) Mediante sentencia T-620 de 2002, esta Sala2 confirmó los fallos de instancia que negaban las acciones de tutela instauradas separadamente por dos ex funcionarias del Ministerio de Relaciones Exteriores, quienes pretendían que el juez constitucional ordenara la expedición de sendas certificaciones sobre los valores efectivamente devengados cuando prestaron sus servicios a la entidad, “porque la controversia puesta a consideración del Juez Constitucional (..) debe ser resuelta a través de los mecanismos ordinarios previstos en al ley, ante la administración, y si es del caso ante la justicia ordinaria.” Las accionantes, en aquella oportunidad –al igual que en el caso en estudio-, fundaron sus pretensiones de amparo en que las certificaciones que les fueron expedidas permitían corroborar que el Ministerio de Relaciones Exteriores realizó los aportes a la Seguridad Social y al Fondo de Cesantías, en cada caso, sin considerar los montos reales devengados.

Aludían las accionantes a lo resuelto por esta Corporación en las sentencias T1016 de 20003 y T-534 de 20014, decisiones que concedieron un amparo

transitorio i) en razón de que los accionantes ostentaban el status de pensionados; y ii) debido a que los afectados tramitaban la reliquidación de su mesada pensional, pero su situación personal indicaba que se les estaba ocasionando un perjuicio irremediable y grave. Ahora bien, la consideración que se trae a colación fue corroborada por la Sala Plena de esta Corporación, al resolver el recurso de nulidad formulado contra la sentencia en comento, entre otras razones, porque, al decir del proponente, la jurisprudencia anterior no fue tenida en cuenta al proferir la sentencia T-620 de 2002. Señaló la Corte: 2 Integrada por los Magistrados Alvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hérnandez, por impedimento aceptado al Magistrado Jaime Araujo Rentería. 3 Mediante la sentencia T-1016 de 2000 la Sala Sexta de Revisión, M.P. Alejandro Martínez Caballero, concedió la tutela interpuesta por un ex funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores contra dicho Ministerio y el Seguro Social, dado que esta entidad expidió la resolución atinente al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del accionante tomando como base el informe del Ministerio en mención, el que no incluía el salario efectivamente devengado por el extrabajador, con miras a que el Ministerio proporcione una información veraz, y que con base en ella el Seguro Social procediera a reliquidar la pensión. 4 La Sala Cuarta de Revisión, M. P. Jaime Córdoba Triviño, mediante la sentencia T-534 de 2001, concedió la protección constitucional invocada por un ex funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores a quien el

Seguro Social le reconoció la pensión de vejez con base en el régimen general y no en el régimen de transición de la Ley 100, debido a que la pensión le fue liquidada al actor sin tener en cuenta la asignación correspondiente al cargo que efectivamente desempeñó, y en razón de que los recursos de ley no fueron resueltos en tiempo. En consecuencia se ordenó al Ministerio de Relaciones Exteriores y al Seguro Social restablecer los derechos a la igualdad, petición y seguridad social del accionante. “Las sentencias T-1016 de 20005 y T-534 de 20016, que el apoderado proponente echa de menos, fueron consideradas por la Sala en mención para adoptar el fallo que se analiza, y así mismo quedó explicado que en aquellas oportunidades el amparo fue concedido porque los ex funcionarios tramitaron el reconocimiento, liquidación y pago de su pensión, lo que no ha acontecido con la actora”.7 b) Reiterando la jurisprudencia constitucional sobre la improcedencia general de la acción de tutela para obtener el reconocimiento o la reliquidación de pensiones8, a menos que exista un perjuicio irremediable9, la Sala Séptima de Revisión, mediante la sentencia T-634 de 2002, confirmó las sentencias que negaron por improcedente la solicitud de amparo constitucional invocada por un ex funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores, a fin de que se le ordenara al demandado “certificar el valor del salario efectivamente recibido como embajador de Colombia ante la República Oriental del Uruguay, y no el equivalente al del Secretario General del Ministerio, para determinar el ingreso base de su liquidación pensional”.

Se refirió la Corte en esta oportunidad a las condiciones fijadas por la jurisprudencia constitucional para la procedencia excepcional de la acción de tutela, en materia pensional, y en consecuencia adujo no hallar elementos de juicio para suponer la calidad de pensionado del actor, como tampoco para fundar un amparo transitorio, en los términos del artículo 86 de la Carta Política. Sobre los requisitos que se deberán analizar a efectos de establecer la procedencia de la acción de tutela, indica la providencia: 5 Mediante la sentencia T-1016 de 2000 la Sala Sexta de Revisión, M.P. Alejandro Martínez Caballero, concedió la tutela interpuesta por un ex funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores contra dicho Ministerio y el Seguro Social, dado que esta entidad expidió la resolución atinente al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del accionante tomando como base el informe del Ministerio en mención, el que no incluía el salario efectivamente devengado por el extrabajador, con miras a que el Ministerio proporcione una información veraz, y que con base en ella el Seguro Social procediera a reliquidar la pensión. 6 La Sala Cuarta de Revisión, M. P. Jaime Córdoba Triviño, mediante la sentencia T-534 de 2001, concedió la protección constitucional invocada por un ex funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores a quien el Seguro Social le reconoció la pensión de vejez con base en el régimen general y no en el régimen de transición de la Ley 100, debido a que la pensión le fue liquidada al actor sin tener en cuenta la asignación correspondiente al cargo que efectivamente desempeñó, y en razón de que los recursos de ley no fueron

resueltos en tiempo. En consecuencia se ordenó al Ministerio de Relaciones Exteriores y al Seguro Social restablecer los derechos a la igualdad, petición y seguridad social del accionante. 7 Auto 004 de 2003 M.P. Alvaro Tafur Galvis. 8 Para una mayor ilustración sobre la procedencia excepcional de la tutela, la Sala Séptima de Revisión en la sentencia a que se hace mención, relaciona las sentencias T-456 de 1994; T-637 de 1997; T-009 y 718 de 1998; T-214, T-325 y 618 de 1999; T-612, T-886 y T-1116 de 2000; T-189, T-256, T-690, T-1316 de 2001 –T634 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynnett. 9 Sobre el perjuicio irremediable, en cuanto a las pensiones de jubilación, en la sentencia T-634 de 2002 se plantea que no es suficiente tener la calidad de persona de la tercera edad, “(..) pues es necesario demostrar que en el caso concreto el perjuicio sufrido afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales, o que se acredite que someter a la persona a los trámites de un proceso judicial ordinario sería excesivamente gravoso. Solamente en estos eventos la tutela puede desplazar al mecanismo ordinario de defensa, en la medida que aquel pierde su eficacia material frente a las particulares circunstancias de la persona y evidencia un daño irremediable”.. “7. En síntesis, la jurisprudencia constitucional ha señalado con

absoluta claridad que la acción de tutela no procede para obtener la reliquidación de mesadas pensionales. Sin embargo, como también ha sido explicado, en ciertos casos y de manera excepcional ella puede constituir el mecanismo idóneo para proteger transitoriamente los derechos invocados, pero su procedencia está condicionada a la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que la persona haya agotado los recursos en sede administrativa y la entidad mantenga su decisión de no reconocer el derecho. b) Que se hubiere acudido ante la jurisdicción respectiva, se estuviere en tiempo de hacerlo o ello fuere imposible por motivos ajenos al peticionario. c) Que además de tratarse de una persona de la tercera edad, ésta demuestre la amenaza de un perjuicio irremediable, esto es, que el perjuicio afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales, o que evidencie que someterla a los trámites de un proceso ordinario le resultaría demasiado gravoso. d) En concordancia con lo anterior, para determinar si la acción de tutela es o no procedente como mecanismo transitorio, no resulta suficiente invocar fundamentos de derecho, sino que son necesarios también fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de la persona. En caso contrario, el asunto adquiere carácter estrictamente litigioso y por lo mismo ajeno a la competencia del juez de tutela”.10 c) Ante una situación fáctica similar a las que dieron lugar a las decisiones antes reseñadas, la Sala Cuarta de Revisión, mediante sentencia T-1022 de

200211, negó el amparo constitucional invocado contra el Ministerio de Relaciones Exteriores, por dos ex funcionarios de la entidad, quienes pretendían la reliquidación de su mesada pensional, fundados en que “el ingreso base de cotización para los funcionarios del servicio exterior, como para los demás titulares de pensión de jubilación, debía corresponder al salario efectivamente devengado y no al de un cargo que no habían desempeñado, por lo que era forzoso concluir la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad contra las normas que señalaban esta clase de equivalencias, como es el caso del artículo 57 del Decreto 10 de 1992”. 10 Idem 11 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Se apoyó la Corte en la jurisprudencia antes referida y pudo concluir que las pretensiones sometidas a su consideración, contenían elementos de valoración probatoria e interpretación normativa que debían resolverse “a través de los procedimientos específicos ante la jurisdicción laboral o contenciosa administrativa, según el caso”. Con todo, la Sala en cita se detuvo en las situaciones particulares de los accionantes, a fin de establecer si procedía conceder un amparo transitorio, para resolver, en definitiva, que “el amparo solicitado deberá denegarse en razón a la falta de idoneidad del mecanismo constitucional de protección de derechos fundamentales y la existencia de medios de defensa ordinarios para la resolución del conflicto planteado”. d) La Sala Quinta de Revisión, en la sentencia T-083 de 200412, al decidir sobre la procedencia de las pretensiones de amparo constitucional invocadas, como en los casos anteriores, por ex funcionarios que reclamaban sobre la

base utilizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores para liquidar sus aportes a la seguridad social, puntualizó que “la acción de tutela es procedente para reconocer derechos pensionales únicamente cuando el juez constitucional llegue a la convicción que es necesario brindar una protección urgente e inmediata que no es posible lograr a través del mecanismo ordinario de defensa”. Señala la decisión “que la viabilidad del amparo en esos casos exige la acreditación de un perjuicio irremediable”, y se refiere en detalle a los elementos que se deben ponderar para determinar si es dable la intervención del juez constitucional, sin perjuicio de los procedimientos establecidos en el ordenamiento para dirimir el asunto ante la justicia ordinaria, así: “(i) la edad para ser considerado sujeto especial de protección; (ii) la condición física, económica o mental; (iii) el grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital; (iv) la existencia previa del derecho y la acreditación por parte del interesado de la presunta afectación; y (v) el despliegue