CC - T528-2012

Sentencia T-528/12

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Requisito de procedibilidad LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Requisito de procedibilidad ACCION DE TUTELA EN MATERIA PENSIONAL-Procedencia excepcional para resolver conflictos relacionados con el reconocimiento de prestaciones de carácter pensional DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-En la medida en que es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana es un verdadero derecho fundamental El derecho a la seguridad social, dada su vinculación directa con el principio de dignidad humana, tiene en realidad el carácter de derecho fundamental, pudiendo ser objeto de protección judicial, por vía de la acción de tutela, en relación con los contenidos legales que le han dado desarrollo, y excepcionalmente, cuando la falta de ciertos contenidos afecta el mínimo de dignidad y la calidad de vida del afectado. PENSION DE VEJEZ-Naturaleza y finalidad INDEMNIZACION SUSTITUTIVA-Concepto Es un derecho de libre disposición del afiliado, en el sentido de que es él quien tiene la opción de acceder a ella o no, si habiendo cumplido la edad de pensión no reúne el número de semanas exigidas por la ley, pues de no ser así, puede seguir cotizando al sistema en procura de obtener un mejor derecho como lo es la pensión de vejez. PENSION DE VEJEZ-Régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100/93 PENSION DE VEJEZ-Reconocimiento conforme al Acuerdo 049 de 1990

Referencia: Expediente T-3.390.122

Demandante:

Carmen Arias Izquierdo

Demandado: Instituto de Seguros Sociales -ISSMagistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil doce (2012). La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En la revisión del fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 16 de diciembre de 2011, que confirmó el dictado por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Cali, el 10 de noviembre del mismo año, en el trámite de la acción de tutela promovida por la ciudadana Carmen Arias Izquierdo, contra el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Valle del Cauca.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud El 24 de octubre de 2011, la señora Carmen Arias Izquierdo, actuando en nombre propio, acudió a la acción de tutela, en procura de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital, que, según afirma, han sido vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales -Seccional Valle del Cauca-, como consecuencia de haberle negado el reconocimiento de la pensión de vejez, en razón de que con anterioridad le fue reconocida la indemnización sustitutiva, a pesar de que nunca la reclamó.

La situación fáctica a partir de la cual se fundamenta la invocación del amparo constitucional, es la que a continuación se expone:

2. Reseña fáctica y pretensiones 2.1. La señora Carmen Arias Izquierdo, quien actualmente cuenta con 72 años de edad, se encuentra afiliada al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, desde el 19 de abril de 1971, y, a la fecha, tiene 2 acreditadas un total de mil noventa y tres (1.093) semanas cotizadas en su historia laboral, teniendo como ingreso base de cotización un salario mínimo. 2.2. La actora nació el 21 de febrero de 1940, razón por la cual es beneficiaria del régimen de transición, toda vez que, a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, tenía más de 35 años de edad. 2.3. Con el propósito de que le fuera reconocida la pensión de vejez, presentó ante el Instituto de Seguros Sociales -Seccional Valle del Caucala totalidad de la documentación exigida para el efecto. Sin embargo, tal pedimento fue despachado desfavorablemente, mediante Resolución No. 013119 del 26 de junio de 2008, toda vez que solo tenía 967 semanas cotizadas y, en su lugar, se le reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en cuantía de doce millones setecientos sesenta y seis mil setecientos cincuenta y seis pesos ($12.766.756). Contra la anterior decisión, interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos en el mismo sentido

negativo. 2.4. Frente a este hecho, informa que en ningún momento le manifestó al ISS su imposibilidad de seguir efectuando aportes al Sistema General de Pensiones, motivo por el cual, continuó cotizando y no cobró los dineros que por concepto de indemnización sustitutiva fueron consignados a su favor, los cuales fueron debidamente reintegrados al ISS en el mes de marzo de 2009, según consta en la certificación expedida, el 7 de mayo de 2009, por el Coordinador de Servicios Especiales del Banco de Occidente. 2.5. El 7 de diciembre de 2010, habiendo cotizado cerca de 1.068 semanas, nuevamente elevó solicitud ante el ISS tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión de vejez. Mediante Auto No. 5015 del 22 de julio de 2011, el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado de Cali resuelve negar dicha solicitud, bajo el argumento de haberle reconocido anteriormente la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. 2.6. En consecuencia, ante el hecho constitutivo de lo que, a su juicio, comporta la vulneración de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital, la actora acudió a la acción de tutela, con el fin de que se ordene a la entidad demandada que le reconozca y pague la pensión de vejez, conforme con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, por ser la norma aplicable en su caso, dada su calidad de beneficiaria del régimen de transición.

3. Pruebas allegadas al proceso Las pruebas relevantes aportadas al trámite de tutela, todas de origen

documental, son las siguientes: 3  Copia simple de la cédula de ciudadanía de la señora Carmen Arias Izquierdo (f. 5).  Copia simple del escrito de petición del 21 de mayo de 2009, dirigido al Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguros Sociales -Seccional Valle del Cauca-, en el que la actora solicita por segunda vez el reconocimiento de la pensión de vejez (f. 12 y 13)  Copia simple del Auto No. 5015 de 2011, a través del cual el Instituto de Seguros Sociales da respuesta a la anterior solicitud (f. 7 a 10).  Copia simple de la certificación expedida el 7 de mayo de 2009, por el Coordinador de Servicios Especiales del Banco de Occidente, en la que consta que los dineros consignados por el Instituto de Seguros Sociales a nombre de Carmen Arias Izquierdo, fueron reintegrados a esa entidad, luego de trascurrir más de 90 días sin ser reclamados ( f. 11).

4. Oposición a la demanda de tutela Con el propósito de conformar debidamente el contradictorio, la autoridad judicial que conoció de la acción de tutela resolvió admitirla y ordenó ponerla en conocimiento del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Valle del Cauca, para efectos de que se pronunciara respecto de los hechos y las pretensiones planteados en ella.

Cabe destacar que el término de rigor transcurrió sin respuesta alguna de quien fuera vinculado como parte pasiva de la presente acción de tutela.

II. DECISIONES JUDICIALES

1. Primera instancia

El Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Cali, mediante sentencia proferida el 10 de noviembre de 2011, negó el amparo impetrado por la actora, tras considerar que debe acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por ser éste el mecanismo judicial idóneo para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, máxime cuando no logró demostrar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

2. Impugnación Durante el término otorgado para el efecto, la demandante impugnó la anterior decisión, sin sustentar la alzada.

3. Segunda instancia

4 En providencia del 16 de diciembre de 2011, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Penal, confirmó el fallo dictado por el Aquo, sobre la base de estimar que la acción de tutela no cumple con el presupuesto de inmediatez, toda vez que trascurrieron, aproximadamente, dos años y 6 meses desde que se desataron los recursos contra el acto administrativo que negó el reconocimiento de la pensión de vejez hasta la fecha de presentación de la acción de tutela. Por otra parte, destacó que la actora tiene a su alcance otro medio judicial de defensa y que no se encuentra acreditada la configuración de un perjuicio irremediable.

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedibilidad de la acción de tutela 2.1 Legitimación activa El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por las actuaciones u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares, en los casos específicamente previstos por el legislador.

En consonancia con dicho mandato superior, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, establece lo siguiente: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. (Subraya fuera de texto) También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. 5 También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. En el caso sub-exámine, la demandante es una persona mayor de edad que actúa por sí misma en defensa de sus derechos e intereses que considera vulnerados, razón por la cual se encuentra plenamente legitimada para presentar la presente acción. 2.2 Legitimación pasiva Al tenor de lo dispuesto por los artículos 5° y 42 del Decreto 2591 de 1991, el

Instituto de Seguros Sociales -Seccional Valle del Caucase encuentra legitimado como parte pasiva en el presente asunto, dada su calidad de autoridad pública y en la medida en que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en discusión.

3. Problema jurídico 3.1. Visto el contexto en el que se inscribe el amparo invocado, en esta oportunidad le corresponde a la Corte determinar, si con la conducta desplegada por el Instituto de Seguros Sociales -Seccional Valle del Cauca-, en el sentido de negarle a la actora el reconocimiento de la pensión de vejez, por el hecho de haberle reconocido anteriormente la indemnización sustitutiva, a pesar de que nunca reclamó dichos dineros, se vulneraron sus derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital. 3.2. Para tal efecto, esta Sala se ocupará de revisar la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para resolver conflictos relacionados con el reconocimiento de prestaciones de carácter pensional; (ii) la seguridad social y su carácter de derecho fundamental; (iii) la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida; (iv) la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; (v) el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y (vi) el régimen pensional de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, para, posteriormente, decidir acerca del caso concreto.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela para resolver conflictos relacionados con el reconocimiento de prestaciones de carácter pensional.

Reiteración jurisprudencial 4.1. Atendiendo al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha señalado de manera reiterada y uniforme que, en principio, dicho mecanismo resulta improcedente para el reconocimiento de prestaciones de índole pensional por encontrarse comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal y de desarrollo progresivo, cuya protección debe procurarse a través de las acciones laborales –ordinarias o contenciosas–, según el caso. No obstante, de manera excepcional, se ha admitido su 6 procedencia, cuando tales acciones pierden eficacia jurídica para la consecución del objeto que buscan proteger, concretamente, cuando un análisis de las circunstancias fácticas del caso o de la situación particular de quien solicita el amparo así lo determina. En estos eventos, la controversia suscitada puede desbordar el marco meramente legal y pasar a convertirse en un problema de índole constitucional, siendo necesaria la intervención del juez de tutela.1 Bajo esa premisa, esta corporación ha admitido la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones de carácter pensional, cuando el titular del derecho en discusión es una persona de la tercera edad o que por su condición económica, física o mental se encuentra en situación de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarle un tratamiento especial y preferente respecto de los demás miembros de la sociedad, dado que someterla a los

rigores de un proceso judicial puede resultar desproporcionado y altamente lesivo de sus garantías fundamentales. Sin embargo, es menester aclarar en este punto que la condición de sujeto de la tercera edad no constituye per se razón suficiente para admitir la procedencia de la acción de tutela. En efecto, reiterando lo expuesto por la Corte en distintos pronunciamientos sobre la materia, para que el mecanismo de amparo constitucional pueda desplazar la labor del juez ordinario o contencioso, según se trate, es también necesario acreditar, por una parte, la ocurrencia de un perjuicio irremediable2 derivado de la amenaza, vulneración o afectación de derechos fundamentales como la vida digna, el mínimo vital y la salud; y, por otra, que someterla a la rigurosidad de un proceso judicial común puede resultar aún más gravoso o lesivo de sus derechos fundamentales3. Sobre el particular, la Sala Cuarta de Revisión, en Sentencia T-711 de 2004, reiterada en fallos posteriores, precisó que: “(…) el sólo hecho de que una persona haya llegado a la tercera edad -que por esa circunstancia se convierte en sujeto de especial protección por parte del Estadono hace procedente la acción, se requiere que se presenten también las circunstancias antes descritas y lógicamente como condición primordial que exista vulneración, afectación o amenaza de un derecho para que así el juez pueda emitir una orden destinada a salvaguardar ese derecho. Por ejemplo si una persona ha sobrepasado el índice de promedio de vida de los colombianos y acude ante el juez de tutela porque

considera que se le ha otorgado un trato discriminatorio en lo concerniente a su reajuste pensional, se requiere que en efecto el 1 Ver Sentencia T-920 de 2009. 2 La jurisprudencia constitucional ha señalado que éste consiste en un riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental, que de ocurrir, no otorga forma alguna de reparar el daño. 3 Ver Sentencias T-083 de 2004, T-711 de 2004, T-500 de 2009, T-209 de 2010 y T-897 de 2011. 7 juez advierta violación o amenaza del derecho a la igualdad para que sea procedente el amparo como mecanismo transitorio y se justifiquen entonces las medidas transitorias que profiera, porque de lo contrario, es decir, conceder la acción como mecanismo transitorio sin que siquiera exista una amenaza o violación cierta del derecho, conllevaría desvirtuar la esencia de ese mecanismo constitucional”. Del mismo modo, también ha destacado la Corte que, para efectos de la procedencia de la acción de tutela en estos asuntos, habrá de tenerse en cuenta el despliegue de cierta actividad administrativa y jurisdiccional por parte del interesado, tendiente a obtener la protección de los derechos que reclama por vía de tutela. 4.2. Así las cosas, por regla general, la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones de carácter pensional, por cuanto para ello el legislador ha previsto otros medios judiciales de defensa. Sin embargo, tratándose de sujetos que por su condición económica, física o

mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, tal es el caso de las personas de la tercera edad, la misma será procedente para estos efectos, siempre y cuando se encuentre acreditada la amenaza, vulneración o grave afectación de derechos de raigambre fundamental, que no puedan ser protegidos oportunamente a través de dichos mecanismos, de manera tal que se entienda que éstos han perdido toda su eficacia material y jurídica.

5. La seguridad social y su carácter de derecho fundamental 5.1. De conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social goza de una doble connotación jurídica. Por una parte, es considerada un servicio público de carácter obligatorio, cuya prestación se encuentra regulada bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en acatamiento de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Y, por otra, se erige como un derecho irrenunciable, que debe ser garantizado a todas las personas sin distinción alguna y que comporta diversos aspectos, dentro de los que se destaca el acceso efectivo al Sistema General de Pensiones en sus dos modelos estructurales: el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad. 5.2. Ahora bien, conforme con su configuración constitucional y dado su carácter de derecho irrenunciable, la seguridad social se inscribe en la categoría de los denominados derechos sociales, económicos y culturales, o de contenido prestacional, los cuales han sido entendidos por la jurisprudencia constitucional como aquellos cuya realización efectiva exige un amplio desarrollo legal, la implementación de políticas encaminadas a la obtención de

los recursos necesarios para su materialización y la provisión de una estructura organizacional, que conlleva la realización de prestaciones positivas, 8 principalmente en materia social, para asegurar unas condiciones materiales mínimas de exigibilidad.4 5.3. Sin embargo, recientemente, la Corte ha venido sosteniendo que, independientemente de su naturaleza, todos los derechos constitucionales, llámense civiles, políticos, sociales, económicos o culturales son fundamentales, en la medida en que “se conectan de manera directa con los valores que el constituyente quiso elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución”. Bajo esa concepción, ha explicado que el contenido prestacional de algunos derechos, es decir, la necesidad de desarrollo legal, económico y técnico, no es lo que determina su carácter fundamental, aún cuando tal hecho sí tiene incidencia directa en la posibilidad de que sean justiciables por vía de tutela, dada su definición y autonomía. 5.4. Así, entonces, “la jurisprudencia ha distinguido entre (i) la fundamentalidad de los derechos, que se predica de todos y que surge de su relación con los valores que la Carta busca garantizar y proteger, y (ii) la posibilidad de que los mismos sean justiciables, lo cual, frente a los derechos de contenido prestacional, depende del desarrollo legislativo, reglamentario y técnico necesario para su configuración”5. 5.5. Así las cosas, la corporación ha evolucionado en el sentido de sostener que el derecho a la seguridad social, dada su vinculación directa con el principio de dignidad humana, tiene en realidad el carácter de derecho

fundamental, pudiendo ser objeto de protección judicial, por vía de la acción de tutela, en relación con los contenidos legales que le han dado desarrollo, y excepcionalmente, cuando la falta de ciertos contenidos afecta el mínimo de dignidad y la calidad de vida del afectado.

6. La pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida 6.1. Naturaleza jurídica de la pensión de vejez 6.1.1. En desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993, a través de la cual se creó el sistema de seguridad social integral, orientado a procurar el bienestar y el mejoramiento de la calidad de vida del individuo y la comunidad, mediante la protección de las contingencias que los afecten, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica. Bajo esa orientación, el diseño acogido por dicho estatuto para desarrollar el sistema de seguridad social integral, se estructuró a partir de cuatro componentes básicos: (i) el sistema general de pensiones, (ii) el sistema general de salud, (iii) el sistema 4 Consultar, entre otras, las sentencias T-628 de 2007, T-1040 de 2008, T-777 de 2009, T880 de 2009 y T-176 de 2011. 5 Sentencia T-176 de 2011. 9 general de riesgos profesionales y (iv) los servicios sociales complementarios definidos en la misma ley. 6.1.2. Particularmente y por interesar a esta causa, el Sistema General de Pensiones, “tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el

reconocimiento de las pensiones y prestaciones [a que haya lugar], así como propender por la ampliación progresiva de la cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.”6 Dicho sistema, está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten: (i) el régimen solidario de prima media con prestación definida y (ii) el régimen de ahorro individual con solidaridad. 6.1.3. Dentro de las prestaciones contempladas en el Sistema General de Pensiones, concretamente, en el régimen de prima media con prestación definida, se encuentra la pensión de vejez, cuyo reconocimiento, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, se dirige a garantizarle al trabajador que ha alcanzado el límite de edad y de tiempo de servicios prestados, un ingreso equivalente al salario que venía devengando al momento de su retiro, con el fin de asegurar de manera vitalicia su mínimo vital y el de su familia, ante la manifiesta disminución de su fuerza laboral. Para efectos de dicho reconocimiento, el legislador tomó en cuenta dos variables fundamentales: la edad y el tiempo de servicio. Es así como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, dispuso que: “ARTÍCULO 33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a

cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. (…)” 6 Artículo 10 de la Ley 100 de 1993. 10 6.1.4. Así las cosas, en la medida en que un trabajador alcance la edad y logre reunir el número de semanas cotizadas que exige la ley, adquiere el derecho al reconocimiento y pago oportuno de la pensión de vejez legalmente establecida. A este respecto, la Corte ha sostenido que, “quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, exigidas por la ley para acceder a una pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho adquirido a gozar de la misma”7 6.1.5. Ahora bien, el régimen de prima media también contempla la situación de quienes, si bien cumplen la edad de pensión, no han reunido el número de semanas exigidas para ser beneficiarios de tal prestación. En estos casos, la ley prevé una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, siempre y cuando declaren la imposibilidad de seguir aportando al sistema. En el régimen de ahorro individual con solidaridad, dicha prestación recibe el nombre de “devolución de saldos”. 6.2. La indemnización sustitutiva de la pensión de vejez

6.2.1. Dentro de las prestaciones económicas reconocidas por el Sistema General de Pensiones se encuentra la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en virtud de la cual “las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas”8. 6.2.2. Dicha figura, ha sido considerada por la jurisprudencia constitucional como un derecho de libre opción que tiene el afiliado de recibir una compensación económica ante su manifiesta imposibilidad de seguir cotizando al sistema con miras a obtener la pensión de vejez habiendo cumplido la edad requerida. No hay lugar a dicha prestación, cuando el afiliado decide seguir cotizando hasta acreditar el número de semanas exigidas para acceder a la pensión de vejez. A este respecto, la Corte, en la sentencia C-375 de 2004, al pronunciarse acerca de la constitucionalidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales”, señaló lo siguiente: “26.-Considera la Corte que la norma acusada no implica vulneración alguna del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Cuando el legislador estableció que los afiliados que 7 Sentencia C-168 de 1995. 8 Artículo 37 de la Ley 100 de 1993.

11 al cumplir la edad de pensión no reúnan los demás requisitos para tal efecto, tendrán derecho a una devolución de saldos o indemnización sustitutiva no instituyó mandato alguno que vincular a tales aportantes. Por el contrario, incorporó una permisión libre en cabeza de los mencionados cotizantes, en el sentido de autorizarlos a optar por recibir la señalada restitución dineraria, o no hacerlo, y continuar cotizando al sistema hasta tanto alcancen el monto requerido de cotizaciones para acceder al beneficio pensional. En ese sentido, la norma incorpora una posibilidad no obligatoria para los afiliados (recibir la indemnización o devolución de aportes) y así mismo, la no prohibición de continuar cotizando al sistema hasta acreditar el requisito pensional faltante. 27.- En conclusión, el cargo de vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad no prospera, por cuanto la norma demandada, tal como fue señalado por la vista fiscal y por todos los intervinientes, no impone la obligación de recibir la devolución de saldos o la indemnización sustitutiva, sino que, por el contrario, ofrece una alternativa, permaneciendo siempre en cabeza del afiliado la decisión de optar o no por dicha prerrogativa. En ese sentido, pueden las personas que se encuentran cubiertas por el supuesto de hecho de la norma demandada continuar cotizando al sistema para cumplir con el tiempo de servicios necesario para tener acceso a la pensión de vejez”. 6.2.3. Así las cosas, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez es un derecho de libre disposición del afiliado, en el sentido de que es él quien tiene

la opción de acceder a ella o no, si habiendo cumplido la edad de pensión no reúne el número de semanas exigidas por la ley, pues de no ser así, puede seguir cotizando al sistema en procura de obtener un mejor derecho como lo es la pensión de vejez. 6.2.4. Desde esa perspectiva, siendo una prestación disponible del afiliado, bajo ninguna circunstancia puede la entidad administradora imponerle a quien no cumple con la totalidad de requisitos para acceder a la pensión de vejez, la obligación de recibir la indemnización sustitutiva, pues de presentarse tal situación, puede libremente rechazarla y continuar aportando al sistema. 6.2.5. Finalmente, es importante mencionar que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, una vez que se le reconoce al afiliado la indemnización sustitutiva y ésta ha sido aceptada por él, tiene que suspenderse el pago de aportes al ISS, entidad que debe adoptar las medidas necesarias para que éstos no se efectúen, pues de no hacerlo, y por el contrario, acepta o permite el pago de las cotizaciones, crea en el afiliado la confianza legítima de que podrá obtener, en determinado momento, el derecho a la pensión de vejez9. 9 Sentencia T-960 de 2010. 12

7. El régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 7.1. La Ley 100 de 1993, al crear el Sistema General de Pensiones, estableció en su artículo 3610 un régimen de transición, en virtud del cual, los afiliados del régimen de prima media, que al momento de su entrada en vigencia estaban próximos a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez,

pueden pensionarse de conformidad con el régimen anterior al cual se encuentran afiliados, por resultarles más favorable. 7.2. Así pues, de acuerdo con el artículo 36 del citado ordenamiento, para los beneficiarios del régimen de transición, “[l]a edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los homb