CC - T528-2014

Sentencia T-528/14

TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Caso en que EPS no autoriza procedimiento de fertilización in vitro

DERECHO EN AMERICA LATINA EN RELACION CON

TECNICAS Y TRATAMIENTOS DE REPRODUCCION HUMANA

ASISTIDA E INCLUSION EN SISTEMA PUBLICO DE SALUD

DERECHO A LA REPRODUCCION HUMANA Y DERECHO

FUNDAMENTAL A LA SALUD EN SU FACETA DE SALUD

REPRODUCTIVA-Relación

SUBREGLAS QUE HA ESTABLECIDO LA JURISPRUDENCIA

CONSTITUCIONAL PARA INAPLICAR EL POS CUANDO PRESTACION DEL SERVICIO SE REQUIERE CON NECESIDAD-Insuficiencia de regulación en los tratamientos de fertilidad La infertilidad se reitera, es considerada por la Organización Mundial de la Salud como una enfermedad del sistema reproductivo que afecta la salud de las personas que la sufren. Si bien, la Sala reconoce que esta enfermedad no involucra gravemente la vida y, no necesariamente, la dignidad o a la integridad personal, en un aspecto determinante de la condición general de la salud, sí puede interferir negativamente en otras dimensiones vitales cuando la paternidad/maternidad hace parte del proyecto de vida de la persona o la pareja. Esta situación pone en evidencia que hay una dimensión prestacional del derecho a la salud en la cual no se ha avanzado en lo absoluto, y que deja desprotegido a un sector de la población que demanda servicios médicos para el tratamiento de su infertilidad, como lo tiene para otra cualquier causa de salud. Así las cosas, el Estado debe adoptar acciones afirmativas tendientes a incluir en el sistema de seguridad social en salud técnicas o procedimientos de

reproducción asistida, como es el caso de la fertilización in vitro, por constituir servicios médicos que pueden ayudar a superar esta afectación en la salud reproductiva del paciente. No hacerlo, puede resultar violatorio de los derechos fundamentales a la salud, la integridad personal y la vida digna de las personas. Para precisar esta última idea, y teniendo presente que estamos ante un área de la salud que tiene sus particularidades, entre otras cosas, porque involucra una cantidad de dimensiones del entorno humano, no puede en términos generales concluirse que toda negativa de acceso a la realización de tratamientos de fertilidad vulnera derechos fundamentales, pues debe atenderse a las circunstancias personales de quien solicita este servicio de salud. No es lo mismo, que el tratamiento de fertilidad lo requiera una pareja que ya tiene hijos, al menos uno, y ha materializado su derecho a la reproducción humana y a fundar una familia, a que sea solicitado por una pareja en edad reproductiva que no ha logrado hacer realidad su deseo de ser 2 padre biológico/madre biológica, debido a la infertilidad que afecta su salud reproductiva. Es claro que en el segundo evento descrito, las personas se encuentran en un nivel de afectación mayor al que se enfrenta en el primero y que la negativa de acceso al servicio de salud supone una carga desproporcionada, toda vez que implica una restricción para hacer efectivos los derechos a la reproducción humana, la libertad y la autodeterminación, al libre desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y familiar, y a la libertad para fundar una familia. Lo anterior, es indicativo de que hay una gran ausencia del Estado en la atención de la infertilidad

DERECHO AL DISFRUTE DEL MAS ALTO NIVEL POSIBLE DE

SALUD/PROGRESIVIDAD DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Insuficiencia de regulación en los tratamientos de fertilidad Considerando la insuficiencia de regulación existente en lo que tiene que ver con la exclusión absoluta del Plan Obligatorio de Salud de los tratamientos de fertilidad, que precisa ser superada, la Sala exhortará al Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Salud y Protección Social y la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, para que realice la revisión de la situación que tienen que enfrentar las personas que padecen de infertilidad y no cuentan con recursos económicos para costear los tratamientos de reproducción humana asistida, entre ellos, la fertilización in vitro, e inicie una discusión pública y abierta de la política pública que incluya en la agenda la posibilidad de ampliar la cobertura del Plan Obligatorio de Salud a dichas técnicas científicas DERECHO A LA INFORMACION, GUIA Y ACOMPAÑAMIENTO PARA GARANTIZAR EL GOCE EFECTIVO DEL DERECHO A LA SALUD-Caso en que al demandante se le vulneró este derecho Las EPS tienen el deber de brindar a los afiliados información, guía y acompañamiento en el acceso a los servicios de salud solicitados, en relación con el diagnóstico de la enfermedad, el grado de afectación en la salud, los tratamientos a seguir, las alternativas médicas disponibles, las entidades encargadas de prestarlos, entre otros asuntos de relevancia para la atención del padecimiento, todo ello orientado a garantizar la accesibilidad al servicio sin obstáculos ni barreras. No hacerlo, vulnera el derecho fundamental a la

salud

TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD Y PLAN OBLIGATORIO DE

SALUD ACCESO A TRATAMIENTO DE FERTILIDAD EXCLUIDO DEL POS-Todo paciente tiene derecho a que se determinen las causas de la infertilidad y a un diagnóstico certero con el fin de establecer los tratamientos y procedimientos pertinentes 3 Concluye la Sala que Salud Total EPS no vulneró los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la familia y a la igualdad del accionante, debido a la negativa de autorizar el tratamiento de fertilización in vitro ordenado por el médico tratante, como única alternativa para lograr reproducirse, debido a que este servicio está excluido del POS. No obstante, sí vulneró su derecho fundamental a la salud en la faceta de información, guía y acompañamiento, y así será declarado en la parte resolutiva de esta providencia. En este sentido, se prevendrá a Salud Total EPS para que en el futuro, ante casos similares, no incurra en la misma conducta

Referencia: expediente T-4276301

Acción de tutela presentada por Andrés Fernando Montilla Varela contra Salud Total EPS

Magistrada ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil catorce (2014) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa y los Magistrados Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el

Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Palmira, Valle, el cuatro (04) de octubre de dos mil trece (2013) y, en segunda instancia, por el Juzgado Primero Penal de Circuito de Conocimiento de Palmira, Valle, el veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013), dentro del proceso de tutela iniciado por Andrés Fernando Montilla Varela contra Salud Total EPS1. El proceso de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Tres (3), mediante Auto proferido el treinta y uno (31) de marzo de dos catorce (2014). 1 A folios 32-33 del cuaderno principal obra el Auto del veintitrés (23) de septiembre de dos mil trece (2013) emanado del Juzgado Cuarto (4) Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Palmira, Valle, mediante el cual se avoca conocimiento y se vincula al Ministerio de Salud y Protección Social, sin embargo en el curso del proceso no realiza ninguna actuación. 4

I. ANTECEDENTES

1. Demanda y solicitud El señor Andrés Fernando Montilla Varela, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la familia y a la igualdad, que considera vulnerados por Salud Total EPS al negarle el “procedimiento denominado Fertilización In Vitro”, que requiere en atención a su discapacidad física de tipo reproductivo2.

En consecuencia, peticiona que se ordene a Salud Total EPS que autorice el inicio de los procedimientos de reproducción asistida de la pareja conformada

por Andrés Fernando Montilla Varela y Sirley Suárez Tamayo, en las oportunidades que se requieran y hasta su culminación, tendientes a subsanar la discapacidad reproductiva que afecta al accionante, y que puede incluir “medicamentos, ayudas diagnósticas, intervenciones quirúrgicas poco invasivas, técnicas de reproducción asistida (FIV), donación de gametos, preservación y transferencia de embriones, actividades que pueden estar o no incluidas en el plan obligatorio de salud (POS), en cabeza del doctor HECTOR NARVAEZ ROSERO, Médico Andrólogo y especialista en medicina reproductiva, en razón del respeto a la continuidad en la prestación de la atención y de la relación médico-paciente ya entablada con el mencionado profesional, sin exigir el pago de cuotas moderadoras y/o copagos”. El accionante fundamentó su solicitud de tutela en los siguientes hechos relevantes: 1.1. En la actualidad se encuentra afiliado al régimen contributivo en salud a Salud Total EPS3. 1.2. Señala que desde hace varios años sostiene una unión marital de hecho con la señora Sirley Suárez Tamayo4, y que en el seno de dicha convivencia ha 2 Folios 2 al 11 del cuaderno principal. En adelante, los folios que se refieran harán parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra cosa. 3 Folio 13. En el escrito de respuesta de Salud Total EPS se reconoce que el señor Montilla Varela está afiliado desde el nueve (9) de agosto de dos mil cinco (2005) en calidad de cotizante y su estado actual de afiliación es activo

(folio 44). 4 A folio 24 aparece una declaración juramentada realizada el veintiséis (26) de agosto de dos mil trece (2013), en la Notaría Tercera del Círculo de Palmira Valle, por Andrés Fernando Montilla Varela y Sirley Suárez Tamayo, en donde manifiestan que viven en unión libre y conviven bajo el mismo techo en forma permanente sin interrupción alguna, desde hace ocho (8) años y tres (3) meses. Igualmente, el señor Montilla Varela manifiesta que él es quien vela y sufraga 5 sido infructuoso lograr un embarazo, razón por la cual buscaron ayuda médica con la que se logró definir que la causa de la imposibilidad de concebir se debe a la “esterilidad en el varón”5 relacionada con una “disminución importante en el número de espermatozoides en el semen, en asocio con una alteración en el movimiento y forma de los mismos”. 1.3. Plantea que su compañera y él no han obtenido de parte de la EPS una orientación clara, concreta y eficiente acerca de la discapacidad reproductiva que los afecta, razón por la cual optaron por consultar con el Centro de Biomedicina Reproductiva del Valle S.A., Fecundar, en donde el médico andrólogo y especialista en medicina sexual y reproductiva masculina, Héctor Narváez Rosero, luego de la realización de múltiples estudios, concluyó que la única opción para lograr un embarazo es mediante la aplicación de técnicas de reproducción asistida, específicamente, fertilización in vitro6. 1.4. Señala que con el concepto emitido por el médico especialista en

medicina reproductiva, tienen dos (2) cosas claras, la primera, es “la certeza que los avances de la técnica y los procedimientos científicos, a los que [tienen] derecho, [les brinda] la posibilidad para hacer realidad [su] sueño de ser padres y constituir una familia” y, la segunda, “que la discapacidad reproductiva que [lo] afecta es secundaria a procesos patológicos que [le] han generado la imposibilidad de tener un hijo, siendo este último uno de los supuestos fácticos determinados repetidamente por la Corte Constitucional como requisito para proceder a obtener, mediante la acción de tutela, el suministro de tratamientos de [fertilidad]”7. todos los gastos del hogar como es techo, alimentación, medicina, vestuario y demás de su compañera permanente. Se encuentran en el expediente las fotocopias de las cédulas de ciudadanía de Sirley Suárez Tamayo, con fecha de nacimiento del veintinueve (29) de septiembre de mil novecientos setenta y cuatro (1974), y Andrés Fernando Montilla Varela, con fecha de nacimiento del treinta (30) de mayo de mil novecientos setenta y tres (1973) (folios 3031). 5 A folios 13 al 18 se encuentra la Historia clínica del señor Andrés Fernando Montilla Varela, de Salud Total EPS. El diagnóstico se lee a folios 16-17, 2223. 6 A folio 22 aparece el resumen de la historia clínica del señor Montilla Varela suscrita por el médico andrólogo y especialista en salud sexual y reproductiva masculina, Héctor Narváez Rosero, el cinco (5) de agosto de dos mil trece

(2013), en donde consta la impresión diagnóstica: “Disfunción Reproductiva secundaria a: || Oligozoospermia, Astenozoospermia…” y se señala como Plan terapéutico: “1. Fertilización In Vitro”. Se incluyen los exámenes médicos – Espermograma– realizados en el Centro de Biomedicina Reproductiva del Valle S.A, Fecundar (folios 19-21). 7 Apoya su argumento en la sentencia T-605 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). 6 1.5. Explica, que la situación por la que pasa lo ha afectado emocionalmente en lo personal y en su relación de pareja, al punto de poner en riesgo su salud mental y su estabilidad familiar y social, debido a que “como pareja es vehemente [su] deseo de construir una familia con la presencia de […] hijos”. 1.6. Afirma, que el valor del procedimiento requerido tiene un estimado aproximado de diecisiete millones novecientos mil pesos ($17.900.000), cifra que no alcanzan a sufragar toda vez que devenga su sustento como empleado de la Personería de Palmira, percibiendo un salario básico mensual de un millón siete mil setenta pesos ($1.007.070)8, y su compañera Sirley Suárez se desempeña como ama de casa. 1.7. Narra que vive con su pareja en una vivienda arrendada en la ciudad de Palmira, cancelando un canon mensual de doscientos treinta mil pesos ($230.000)9, y que paga por concepto de servicios públicos domiciliarios un valor promedio de ciento treinta y cinco mil pesos ($135.000)10. Además que asumió una obligación crediticia con Macrofinanciera por un valor mensual de

doscientos treinta y nueve mil seiscientos veintiséis pesos ($239.626) para adquirir una vivienda11. 1.8. Considerando que está por fuera de sus posibilidades económicas la realización del “procedimiento denominado Fertilización In Vitro”, cuenta que elevó un derecho de petición al Comité Técnico Científico de Salud Total EPS, regional Valle del Cauca, para que autorizara el tratamiento recomendado por su médico tratante. El veintitrés (23) de abril de dos mil doce (2012), el Comité Técnico Científico negó la autorización para la realización del procedimiento, en los siguientes términos: “Justificación Técnica y Normativa de la Negación: Este comité en Sesión, decide dar por NEGADO el servicio solicitado, teniendo en cuenta las siguiente consideraciones: EXCLUIDO EXPRESAMENTE DEL POS +...”12. 8 A folio 25 se encuentra un certificado laboral suscrito por la Directora Administrativa y Financiera de la Personería de Palmira, el veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013), en donde se lee que el señor Andrés Fernando Mantilla Varela labora en dicha agencia del Ministerio Público desde el nueve (9) de febrero de dos mil nueve (2009) en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, con un salario mensual de Un millón siete mil setenta pesos ($1.007.070). El anterior certificado lleva anexos los comprobantes de pago de los meses de julio y agosto de dos mil trece (2013) (folio 26), en donde aparece un valor neto a pagar de Seiscientos noventa y seis mil doscientos cuarenta y cuatro pesos ($696.244).

9 A folio 14 se encuentra el contrato de arrendamiento suscrito el seis (6) de enero de dos mil nueve (2009) entre Diego Fernando Angarita Ruiz (arrendador) y Andrés Fernando Montilla Varela (arrendatario). 10 Se anexan las facturas de servicios públicos domiciliarios del mes de agosto de dos mil trece (2013) (folios 27 al 29). 11 Folio 26. 7 1.9. Estima que Salud Total EPS, al recibir la indicación del tratamiento recomendado por el médico tratante, no adscrito a su red de servicios, estaba en la obligación de evaluar la pertinencia del procedimiento recomendado, con un médico especialista que sí hiciera parte de dicha red13. 1.10. Explica que como consecuencia de la oligoastenozoospermia, presenta una seria afectación en la calidad, cantidad y morfología de sus espermatozoides, lo que genera una discapacidad física de tipo reproductivo que afecta directamente su relación de pareja.

2. Respuesta de Salud Total EPS La Administradora de Salud Total EPS de la ciudad de Cali radicó escrito de respuesta ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Facatativá, el veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013)14, mediante el cual solicita denegar la petición del señor Andrés Fernando Montilla Varela, principalmente, porque

(i) no ha existido amenaza y/o vulneración de los derechos fundamentales del usuario, toda vez que el procedimiento solicitado es considerado por la Corte de segunda generación, y (ii) Salud Total EPS no se encuentra obligada a la asunción del costo económico total derivado del tratamiento de fertilización in vitro, teniendo en cuenta que no está cubierto por el POS, adicionalmente el

tratamiento ordenado no es indispensable para la vida ni la salud del paciente y tiene la alternativa de la adopción15. En defecto de lo anterior, y en caso de que se ordene a Salud Total asumir el costo económico del tratamiento de fertilidad denominado fertilización in vitro, peticiona que se concrete de manera puntual, y que en ningún caso se dictamine un tratamiento integral sobre posibles procedimientos, medicamentos y/o métodos que no se sabe si van a tener existencia en algún momento o que el tutelante podrá llegar a requerir. 12 A folio 23 aparece el Acta del Comité Técnico Científico de Salud Total EPS de fecha veintiséis (26) de junio de dos mil trece (2013). Esta afirmación es confirmada por Salud Total EPS en la respuesta a la tutela en los siguientes términos: “Es importante aclarar al despacho que la EPS SALUD TOTAL tramito (sic) la solicitud de tratamiento de infertilidad ante el Comité Técnico Científico, el cual después de verificar y constatar con historia clínica que ordenado corresponden (sic) a TRATAMIENTO DE INFERTILIDAD este fue negados (sic) de acuerdo a la normatividad legal vigente…” (folio 48). 13 Apoya su argumento en la sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). 14 Folios 44 al 66. 15 Plantea que la solicitud no corresponde a un derecho fundamental (salud) sino a una exclusión taxativa del POS, como lo es el tratamiento de fertilidad que proviene de una enfermedad primaria (oligospermia u oligozoospermia) de la cual en el momento no hay tratamiento conocido toda vez que “[n]o hay

un tratamiento confiable disponible hoy en día para aumentar la concentración espermática” (folio 46). 8 En dicha contestación agrega los siguientes hechos y consideraciones: 2.1. La esterilidad del varón no se cataloga científicamente como una enfermedad. Afirma que la oligozoospermia y la astenozoospermia no son una enfermedad sino que corresponden a condiciones del semen del señor Montilla que le generan la esterilidad, problema éste que no se puede tratar médicamente y/o quirúrgicamente16 y, en razón de ello, es que la pareja busca la fertilización in vitro. 2.2. El procedimiento de fertilización in vitro solicitado por el señor Montilla Varela, corresponde a un procedimiento excluido del plan de beneficios del POS de conformidad al Acuerdo 029 de 201117 y la Resolución 5261 de 199418, en razón de ello, la negativa de la EPS. 2.3. Las órdenes aportadas con la demanda de tutela, son originadas de una consulta particular en el centro de fertilización in vitro Fecundar, entidad con la cual Salud Total no tiene convenio19.

3. Decisión del juez de tutela de primera instancia El Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Palmira, Valle, mediante providencia del cuatro (04) de octubre de dos mil 16 Agrega que “[a]corde con la historia clínica el señor Montilla tiene una situación inherente a su semen que le impide la procreación puesto que el problema de ESTERILIDAD deriva de las complicaciones propias de la baja cantidad de espermatozoides que produce y su poca motilidad” (mayúsculas y subrayas originales) (folio 47) .

17 Por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud. El artículo 49 que establece las tecnologías en salud excluidas del Plan Obligatorio de Salud, señala: “3. Diagnóstico y tratamientos para la infertilidad”. 18 Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. El artículo 18 señala: “DE LAS EXCLUSIONES Y LIMITACIONES DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD: En concordancia con lo expuesto en artículos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de universalidad, equidad y eficiencia enunciados en la ley 100 de 1993, el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, incluyendo los que se describen a continuación: || C. Tratamientos para la infertilidad”. 19 Apoya su argumento en las sentencias T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez caballero) y T-087 de 2003 (MP Manuel José Cepeda espinosa). 9 trece (2013)20, amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas del señor Andrés Fernando Montilla Varela, en

consecuencia, ordenó a Salud Total EPS iniciar las gestiones pertinentes para vincular al accionante y a su pareja en el programa de fertilidad in vitro, con lo médicos adscritos a su red o, en su defecto, firmar convenio con quien lo viene tratando, y autorizar el procedimiento de fertilización in vitro, tal y como se lo ha recomendado el especialista. Así mismo, autorizar el tratamiento, los procedimientos quirúrgicos, los medicamentos, los insumos y los demás elementos que llegare a necesitar para alcanzar el fin requerido y que eventualmente se encuentran fuera del POS. La decisión, se fundamentó en que la negación del procedimiento denominado fertilización in vitro, ordenado al accionante por su médico tratante, le está generando una afectación a su derecho a la salud mental y a su dignidad humana, toda vez que este no puede realizarse como padre de familia, aspecto que el Estado debe propender por satisfacer debido a que el actor no cuenta con los recursos económicos para costearlo de manera particular.

4. Impugnación El once (11) de octubre de dos mil trece (2013), la Gerente de la sucursal Cali de Salud Total EPS, presentó impugnación peticionando revocar el fallo de tutela en su integridad, en salvaguarda de los recursos del sistema general de seguridad social en salud y, en su lugar, negar por improcedente la acción instaurada21. Planteó como argumentos de la inconformidad, que se ordena (i) un tratamiento de fertilidad excluido taxativamente del plan de beneficio del POS, y (ii) un tratamiento integral, futuro e incierto, sin existir orden médica que lo fundamente y sin tener en cuenta que Salud Total EPS ha garantizado el

acceso a los servicios de salud que ha requerido Andrés Fernando Montilla Varela.

5. Decisión del juez de tutela de segunda instancia El Juzgado Primero Penal de Circuito de Conocimiento de Palmira, Valle, mediante providencia del veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013)22, revocó la sentencia de tutela emitida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Palmira, Valle, el cuatro (04) de octubre de dos mil trece (2013), bajo el entendido de que no se configuran los requisitos señalados por la jurisprudencia constitucional para autorizar la práctica de un tratamiento excluido en el POS. En primer lugar, porque no existe vulneración al principio de continuidad en la prestación de los servicios de salud, debido a que Salud Total EPS no le ha iniciado al accionante ningún tratamiento en relación con el diagnóstico de la infertilidad que padece, quien acudió de manera particular a otra entidad; y, en segundo lugar, el procedimiento de inseminación in vitro solicitado no es necesario 20 Folios 72 al 87. 21 Folios 97 al 105. 22 Folios 116 al 124. 10 para preservar la vida, la salud o la integridad personal del paciente, pues este a pesar de que no puede concebir, puede desarrollar su vida de manera normal.

6. Actuaciones en sede de revisión Teniendo en cuenta que la presente solicitud de amparo realizada por el señor Andrés Fernando Montilla Varela, en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la vida en condiciones dignas, a la familia y a la igualdad, pretende que se ordene a la entidad Salud Total EPS

que inicie el procedimiento de reproducción asistida –fertilización in vitro– a la pareja integrada por el accionante y su compañera Sirley Suárez Tamayo, de forma integral y hasta su culminación; además, que en la petición de tutela el accionante indicó que su pareja “coadyuva en todo [su] pretensión encaminada a lograr el tratamiento de fertilización asistida que [requieren] para tener un hijo”, la magistrada ponente le requirió el envío del escrito de coadyuvancia23. Es así, como el veintisiete (27) de junio de dos mil catorce (2014) la Secretaría General de la Corporación envió al despacho, entre otros documentos, el escrito de coadyuvancia con constancia de presentación personal ante la Notaría Segunda de Palmira, en donde se lee: “SIRLEY SUAREZ TAMAYO, mayor de edad y vecina de la ciudad de Palmira, actuando en mi propio nombre y representación, manifiesto a usted señora Magistrada que coadyuvo y comparto todos los puntos expuestos en la Acción de Tutela en contra de SALUD TOTAL EPS, que interpuso mi cónyuge […], quiero manifestarle su señoría que me agrego a las pretensiones expuestas en este proceso, ya que estoy dispuesta a cumplir con todos los protocolos médicos que se llegasen a necesitar, para adelantar lo referente a la FERTILIZACIÓN IN VITRO, pues es la única forma o alternativa que nos queda para poder conseguir este objetivo y de esa forma sentirnos realizados como personas y de esa manera reafirmar los afectos de una familia la cual es base fundamental de la sociedad”24.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

23 Conforme con el inciso segundo del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, “[q]uien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”. 24 Folio 12 del cuaderno de revisión. A folio 13 del mismo cuaderno, obra la constancia de afiliación de la señora Sirley Suárez Tamayo al régimen contributivo de Salud Total EPS SA a partir del nueve (9) de agosto de dos mil cinco (2005). 11 Esta Sala de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico El señor Andrés Fernando Montilla Varela interpuso acción de tutela para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la familia y a la igualdad, que considera vulnerados por Salud Total EPS debido a que no autorizó la práctica del procedimiento de fertilización in vitro, con el argumento de que los tratamientos de fertilidad están excluidos del Plan Obligatorio de Salud, además, porque dicho procedimiento no es indispensable para la vida ni la salud del paciente. Dicha petición fue coadyuvada en su integridad por la señora Sirley Suárez Tamayo,

quien es la compañera permanente del tutelante. De acuerdo con estos hechos, corresponde a esta Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿vulnera una entidad encargada de asegurar (Salud Total EPS) los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la familia y a la igualdad de una persona (Andrés Fernando Montilla Varela), debido a la negativa de la EPS de autorizar el tratamiento de fertilización in vitro ordenado por el médico tratante, por ser un servicio excluido del POS, cuando esta es la única alternativa para lograr reproducirse, además, sin ofrecer ningún tipo de información, guía ni acompañamiento? Para desarrollar el anterior interrogante, la Sala procederá a (i) señalar la regla jurisprudencial de la improcedencia del amparo de tutela para solicitar un tratamiento excluido del POS como lo es la fecundación in vitro; (ii) revisar el derecho en América Latina en relación con las técnicas y los tratamientos de reproducción humana asistida y su inclusión en el sistema público de salud; (iii) precisar la relación entre el derecho a la reproducción humana y el derecho fundamental a la salud en su faceta de salud reproductiva; (iv) recordar las subreglas que ha establecido la jurisprudencia constitucional para inaplicar el Plan Obligatorio de Salud cuando la prestación del servicio se requiere con necesidad, con un enfoque en los tratamientos de fertilidad; (v) insistir en el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y en la progresividad del derecho fundamental a la salud, y (vi) reiterar que los usuarios tienen derecho a la información, la guía y el acompañamiento