CC - T534-2009

Sentencia T-534/09

DERECHO A LA MATERNIDAD-Trato discriminatorio DERECHO A LA MATERNIDAD-Protección especial a la mujer DERECHO A LA MATERNIDAD-Vulneración por despido MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJOProtección por parte de empresas temporales EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES-Respeto al “fuero de maternidad” ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Pago de de los aportes en salud a fin de que se le reconozca la licencia de maternidad

Referencia: expediente T2246278

Acción de tutela instaurada por las señoras Alicia Daidamina Reynel Ramos e Hilda de Ávila Batista en contra de la empresa Servicios Industriales de Cartagena Temporales Limitada –Servincar Temporal Ltdaen liquidación.

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO

SIERRA PORTO.

Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Juan Carlos Henao Pérez y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º, de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente Expediente T-2246278. SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela de única instancia dictado por el Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Cartagena, el día

veinte (20) de febrero de dos mil nueve (2009) dentro de la acción de tutela instaurada por las señoras Alicia Daidamina Reynel Ramos e Hilda de Ávila Batista en contra de la Empresa Servicios Industriales de Cartagena Temporales Limitada –Servincar Temporal Ltdaen liquidación.

I. ANTECEDENTES.

Las señoras Alicia Daidamina Reynel Ramos e Hilda de Ávila Batista, por medio de apoderado judicial, interpusieron acción de tutela en contra de la empresa Servicios Industriales de Cartagena Temporales Limitada – Servincar Temporal Ltdaen liquidación, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social y de sus hijos que están por nacer.

HECHOS.

Los hechos que fundamentan la solicitud de amparo son los siguientes: 1.- Expresaron las accionantes que, la Institución Educativa Comfenalco, por intermedio de la empresa Servincar Temporal Ltda en liquidación, acordó la prestación de sus servicios como docentes, mediante contrato de trabajo a término de seis (6) meses prorrogables por un término igual ó por duración de la obra o labor contratada que, para el caso de la señora Alicia Daidamina Reynel Ramos, comenzó a ejecutarse desde el día diecinueve (19) de agosto de dos mil ocho (2008) y, para el caso de la señora Hilda de Ávila Batista, desde el dos (2) de julio de la misma anualidad. 2.- Señalaron que, desde su vinculación laboral, la entidad empleadora Servincar Temporal Ltda en liquidación, las vinculó al régimen de salud y

seguridad social a través de SaludCoop EPS, para el caso de la señora Alicia Daidamina Reynel Ramos y Coomeva EPS para el caso de la señora Hilda de Ávila Batista. 3.- Declararon que, el doce (12) de diciembre de dos mil ocho (2008), la empresa Servincar Temporal Ltda en liquidación, decidió retirarlas del servicio dejándolas desprovista de cualquier protección en materia de atención médica en salud. 2 Expediente T-2246278. Solicitud de tutela. 4.- Las señoras Alicia Daidamina Reynel Ramos e Hilda de Ávila Batista consideran vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida, así como los derechos de sus hijos que están por nacer, por lo que solicitan se ordene a la empresa Servincar Temporal Ltda en liquidación continuar cancelando los aportes necesarios para que las Entidades Promotoras de Salud, SaludCoop EPS y Coomeva EPS, presten los servicios de salud indispensables durante todo el periodo gestacional, el parto y después de él para garantizar la vida y salud tanto de ellas como las de sus bebés. Pruebas aportadas al proceso. 5.- En el expediente constan las siguientes pruebas: - Copia de la liquidación del contrato laboral de la señora Hilda de Ávila Batista.1 - Original del poder especial conferido por las señoras Alicia Daidamina Reynel Ramos e Hilda de Ávila Batista al Doctor Nelson Antonio Laza Valverde.2 - Original del certificado de existencia y representación de la empresa Servicios Industriales de Cartagena Temporales Limitada –Servincar Temporal Ltdaemitida por la Cámara de Comercio de Cartagena el día

veintiocho (28) de enero de dos mil nueve (2009).3 - Original del contrato individual de trabajo celebrado entre Servincar Temporal Ltda y la señora Hilda de Ávila Batista el día dos (2) de julio de dos mil ocho (2008) por un término de duración aproximado de seis (6) meses.4 - Copia del “Informe Ecográfico” realizado a la señora Hilda de Ávila Batista por la Clínica “La Inmaculada S.A.” el día diecisiete (17) de mayo de dos mil ocho (2008) en el que se lee: 1Cuaderno 1, folio 5. 2Cuaderno 1, folio 6. 3Cuaderno 1, folios 7,8 y 9. 4Cuaderno 1, folio 10 y 11. 3 Expediente T-2246278. “Embarazo único vivo intrauterino de 10 semanas. Bienestar Embrionario Adecuado”5 - Original del contrato individual de trabajo celebrado entre Servincar Temporal Ltda y la señora Alicia Daidamia Reynel Ramos el día diecinueve (19) de agosto de dos mil ocho (2008) por un término de duración aproximado de seis (6) meses.6 - Copia de la liquidación del contrato laboral de la señora Alicia Daidamina Reynel Ramos.7 - Copia del examen de sangre practicado a la señora Alicia Daidamina Reynel Ramos el día cuatro (4) de octubre de dos mil ocho (2008), en el que se observa: “Examen solicitado: Gravindex en sangre.

Resultado: Gravidez: Positivo”8

Intervención de la Empresa Servicios Industriales de Cartagena

Temporal Lltda en liquidación -Servincar Temporal Ltda en liquidación-. 6.- La Empresa Servicios Industriales de Cartagena Temporal Ltda en liquidación –Servincar Temporal Ltda en liquidación, a través del Gerente Liquidador, Doctor Gustavo Pareja Vales, solicitó no acceder a las pretensiones de la acción de tutela toda vez que: - La empresa Servincar Temporal Ltda en liquidación tiene como objeto contratar la prestación de servicios con terceros beneficiarios o usuarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la modalidad de “labor desarrollada por personas naturales por el tiempo que dure la realización de la obra o labor.”9 - Entre Servincar Temporal Ltda en liquidación y Comfenalco (empresa usuaria) existió un contrato comercial en el que Comfenalco acordó los términos de contratación estableciendo, el tiempo de permanencia del trabajador y el desempeño de la labor. Así las cosas, el día quince (15) de agosto de dos mil ocho (2008), mediante comunicación escrita, la Jefe 5Cuaderno 1, folio 12. 6Cuaderno 1, folios 13 y 14. 7Cuaderno 1, folio 15. 8Cuaderno 1, folio 16. 9 Cuaderno 1, folio 44. 4 Expediente T-2246278. del Departamento de Talento Humano de Comfenalco adjuntó cuarenta y siete (47) hojas de vida del personal para iniciar labores como docentes en las UPA (unidad pedagógica de apoyo) a partir del diecinueve (19) de agosto de dos mil ocho (2008) hasta el doce (12) de diciembre de la

misma anualidad “entre ellas la señora ALICIA REYNEL RAMOS de las cuales junto con otras (3) docentes más se encontraban en estado de embarazo.”10 “En cuanto a la señora HILDA DE ÁVILA BATISTA, fue contratada desde el 12 de julio hasta el 12 de diciembre de 2008, a partir de esa fecha inició labores como Docente en la UPA (Unidad Pedagógica de Apoyo) ubicada en el barrio Nelson Mandela.”11 - Desde la iniciación de las labores como docentes, la empresa Servincar Temporal Ltda en liquidación vinculó a las accionantes al Sistema de Seguridad en Salud. Sin embargo, “el 15 de octubre de 2008, el señor Diomedes Patiño Gutiérrez, Secretario General de COMFENALCO, envía una comunicación a nuestra empresa reiterando que hasta el 12 de diciembre (sic) 2008, quedaban contratadas, es decir, nuestra empresa debía terminar el contrato con las docentes en la fecha que la empresa usuaria COMFENALCO indicaba, y sin manifestar en ella que este era prorrogado como lo indican las actoras en su libelo. En esta Comunicación se encontraban relacionadas las señoras HILDA DE ÁVILA BATISTA y ALICIA REYNEL RAMOS.”12 Por ello, “en fecha 12 de diciembre de 2008, se da por terminado el contrato a las señoras tutelantes, dando cumplimiento al contrato pactado con la empresa usuaria COMFENALCO, cancelándoles la liquidación de prestaciones sociales, además, se les indicó que como COMFENALCO no había dicho nada al respecto de las docentes en estado de embarazo, seguirían

vinculadas al sistema de seguridad social hasta el día 30 de diciembre de 2008.”13 - El día dos (2) de enero de dos mil nueve (2009), el Gerente Liquidador de la empresa Servincar Temporal Ltda en liquidación le manifestó al gerente de Comfenalco la situación de las tres (3) trabajadoras “en misión” que se encontraban en estado de embarazo para que “no perdieran su licencia de maternidad a la cual tenían derecho”14, sugiriéndole una solución provisional consistente en que “nuestra empresa les pagaría la seguridad social hasta el 30 de diciembre de 2008, a fin de que las señoras docentes se vinculen como independientes o se vinculen con la empresa temporal con la que ahora COMFENALCO 10 Cuaderno 1, folio 44. 11 Cuaderno 1, folio 44. 12 Cuaderno 1, folio 44. 13 Cuaderno 1, folio 45. 14 Cuaderno 1, folio 45. 5 Expediente T-2246278. tiene contrato, teniendo en cuenta que ellas entraron embarazadas”; propuesta frente a la cual no obtuvieron respuesta alguna. Pruebas aportadas al proceso por parte de la empresa Servicios Industriales de Cartagena Temporal Ltda en liquidación –Servincar Temporal Ltda en liquidación-. 7.- En el expediente constan las siguientes pruebas: - Copia de las planillas de pago de los aportes en salud y riesgos profesionales de las señoras Alicia Daidamina Reynel Ramos e Hilda de Ávila Batista por parte de la empresa Servincar Temporal Lltda en liquidación.15 - Copia de la comunicación enviada el día quince (15) de agosto de dos

mil ocho (2008) por parte de la Jefe del Departamento de Talento Humano de Comfenalco a la Jefe de Nómina de la empresa Servincar Temporal Ltda en liquidación en la que, le anexa la lista de docentes que se contratarían a partir del diecinueve (19) de agosto de dos mil ocho (2008).16 - Copia de la comunicación enviada el día quince (15) de octubre de dos mil ocho (2008) por parte del Secretario General de Comfenalco a la empresa Servincar Temporal Ltda en liquidación, en la que se lee: “A continuación relacionamos el personal de las UPA que debe quedar contratado con ustedes hasta el 12 de diciembre de 2008, como se había programado inicialmente. (...)

ALICIA REINEL RAMOS.

(...) HILDA DE ÁVILA BATISTA. (...)”17 - Copia de la comunicación enviada el día dos (2) de enero de dos mil nueve (2009) por parte del señor Gustavo Pareja Vales, Gerente Liquidador de la empresa Servincar Temporal Ltda en liquidación, a Comfenalco.18 15 Cuaderno 1, folios 49 y 50. 16 Cuaderno 1, folio 51. 17 Cuaderno 1, folio 52. 18 Cuaderno 1, folio 53. 6 Expediente T-2246278. Intervención de Comfenalco. 8.- Mediante auto del nueve (9) de febrero de dos mil nueve (2009), el Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Cartagena, dispuso: “Llámese ex officio a la Institución Educativa COMFENALCO, para que concurra a esta acción de tutela a defender los eventuales intereses que

puedan resultar afectados con la decisión que se profiera en este asunto. Concédasele tres días a partir del recibo de la comunicación para su intervención y además, sírvase indicar lo siguiente: a.- Si es cierto que las accionantes, señoras ALICIA DAIDAMINA REYNEL RAMOS, identificada con la C.C. # 26.231.648 de Tierra Alta (Córdoba) e HILDA DE ÁVILA BATISTA, identificada con C.C.# 32.906.847 de Cartagena, trabajaron en su entidad como docentes, suministradas por la entidad SERVICIOS INDUSTRIALES DE CARTAGENA TEMPORAL LTDA EN LIQUIDACIÓN. b.- Diga al despacho si a la acionada SERVICIOS INDUSTRIALES DE CARTAGENA TEMPORAL LTDA. EN LIQUIDACIÓN, le fue notificado el estado de embarazo de las accionantes. En caso afirmativo, sírvase allegar copia de la comunicación recibida por la accionada. 9.- Mediante escrito del trece (13) de febrero de dos mil nueve (2009), la Institución Educativa Comfenalco, a través de su Director Administrativo, señor Diomedes Patiño Gutierrez, dio contestación al oficio # 0247 del nueve (9) de febrero de la misma anualidad señalando que: - En el dos mil ocho (2008), Comfenalco Cartagena contrató el suministro de ciento diez (110) docentes, incluyendo las accionantes, para la ejecución del proyecto “UPA” (unidades de apoyo pedagógico), consistente en “la contratación que realiza el ICBF con la CAJA DE

COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO ANDI COMFENALCO

CARTAGENA, el cual tuvo un inicio en el mes de agosto y su duración fue hasta el día 12 de diciembre del mismo año.”19 - Los ciento un (101) docentes con los que se llegó al acuerdo, incluyendo las accionantes, conocían las condiciones de contratación tales como, duración y actividad a desarrollar razón por la cual, una vez “finalizada la ejecución del proyecto contratado no persiste el objeto 19 Cuaderno 1, folio 42. 7 Expediente T-2246278. principal del contrato y tampoco el origen de la contratación”20 y, en ese sentido, “una vez finalizado el contrato esta entidad se desvincula de toda relación laboral con dicho personal suministrado.”21 - Respecto del estado de gravidez de las accionantes, es importante aclara que “en ningún momento le fue notificado a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO – ANDI COMFENALCO CARTAGENA, el estado en que se encontraban las señoras ALICIA

DAIDAMINA REYNEL RAMOS e HILDA DE ÁVILA BATISTA.”22

Intervención de las Entidades Promotoras de Salud Coomeva EPS y SaludCoop EPS. 10.- El Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Cartagena, mediante auto del nueve (9) de febrero de dos mil nueve (2009), dispuso: “5°- Líbrese oficios a los representantes legales de SALUDCOOP EPS y COOMEVA EPS, a fin de que certifique lo siguiente: a.- Si las accionantes, señoras ALICIA DAIDAMINA REYNEL RAMOS, identificada con la C.C. # 26.231.648 de Tierra Alta (Córdoba) e HILDA

DE ÁVILA BATISTA, identificada con C.C. # 32.906.847 de Cartagena, se encuentran afiliadas a su entidad a través de SERVICIOS INDUSTRIALES DE CARTAGENA TEMPORAL LTDA. EN LIQUIDACIÓN, Nit # 806.005.563-1. b.- Si las accionantes fueron retiradas, sírvase allegar copias de las planillas en las cuales fueron reportadas su salida de la EPS y de las historias clínicas de las señoras ALICIA DAIDAMINA REYNEL RAMOS e HILDA DE ÁVILA BATISTA. c.- Sírvase allegar copia de las aquí accionantes.”23 Intervención de la Entidad Promotora de Salud Coomeva EPS. 11.- La Entidad Promotora de Salud Coomeva EPS, a través de la Director de la Oficina de Cartagena, señora Ingrid Carriazo Barroso, dio respuesta al oficio # 0449 del nueve (9) de febrero de dos mil nueve (2009) señalando que: 20 Cuaderno 1, folio 42. 21 Cuaderno 1, folio 42. 22 Cuaderno 1, folio 43. 23Cuaderno 1, folio 20. 8 Expediente T-2246278. “1. La señora ALICIA REYNEL RAMOS, identificada con cédula de ciudadanía No 26.231.648, no se encuentra afiliada a COOMEVA EPS S.A., verificando la Base de Datos Única de Afiliación del Ministerio de la Protección Social, se encuentra afiliada a la EPS Saludcoop. Anexamos resultado de la búsqueda en la página Web del Ministerio de la Protección Social. En lo que respecta a la señora HILDA DE ÁVILA

BATISTA, identificada con cédula de ciudadanía No 32.906.847, se encuentra afiliada a COOMEVA EPS en calidad de cotizante dependiente de la empresa SERVINCAR TEMPORAL LTDA. Anexamos certificado de afiliación.

2. A la fecha la empresa SERVINCAR TEMPORAL LTDA, no ha reportado novedad de retiro de la señora HILDA DE ÁVILA BASTISTA, y a la fecha se encuentra en mora en el pago del aporte correspondiente al periodo enero de 2009, encontrándose en su afiliación SUSUPENDIDO por mora en los aportes.

3. De acuerdo a su solicitud anexamos copia de la Historia Clínica de la señora HILDA BATISTA DE ÁVILA, que se encuentra en custodia de las Unidades Básicas de Atención de nuestra Entidad Promotora de

Salud.”24 Pruebas aportadas al proceso por parte de Coomeva EPS. 12.- En el expediente constan las siguientes pruebas: - Resultado de la búsqueda en la página Web del Ministerio de la Protección Social de la afiliación de la señora Alicia Daidamina Reynel Ramos, arrojando como resultado su afiliación a SaludCoop EPS.25 - Certificado de semanas cotizadas por parte de la señora Hilda de Ávila Batista a la Entidad Promotora de Salud Coomeva EPS, en el que se observa que la accionante tiene un total de treinta y ocho (38) semanas.26 - Copia de la historia clínica de la señora Hilda de Ávila Batista, emitida por Coomeva EPS.27 Intervención de la Entidad Promotora de Salud SaludCoop EPS.

24Cuaderno 1, folio 29. 25Cuaderno 1, folios 30 y 31. 26Cuaderno 1, folio 32. 27Cuaderno 1, folios 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40 y 41. 9 Expediente T-2246278. 13.- Transcurrido el término de contestación, la Entidad Promotora de Salud SaludCoop EPS guardó silencio sobre los hechos y pretensiones relacionados en el escrito de tutela, así como también, sobre los cuestionamientos hechos por el Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Cartagena en el auto del nueve (9) de febrero de dos mil nueve (2009).

II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN.

Única Instancia. Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Cartagena. 14.- El Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Cartagena, mediante sentencia proferida el día veinte (20) de febrero de dos mil nueve (2009) negó el amparo a los derechos fundamentales de las señoras Alicia Daidamina Reynel Ramos e Hilda de Ávila Batista y sus hijos que están por nacer por considerar que en el caso sub examine no se demostró la existencia de una relación directa de causalidad entre el estado de embarazo de las accionantes y la no renovación de los contratos de docencia por parte de Servincar Temporal Ltda. De igual manera sostuvo que, al no haber suficiente material probatorio que justifique la procedencia excepcional del amparo a través de la acción de tutela, es necesario que el debate jurídico planteado se adelante ante la justicia laboral ordinaria para que sea ella quien determine si la

empresa Servincar Temporal Ltda en liquidación obró o no conforme a derecho. Por último sostuvo que, “se encuentra plenamente demostrado que las señoras ALICIA DAIDAMINA REYNEL RAMOS e HILDA DE ÁVILA BATISTA no comunicó su estado de gravidez (sic), cuando aún estaba vigente la relación laboral y, por lo tanto, la única causa de terminación del contrato fue el cumplimiento del plazo señalado (...)”28 Revisión por la Corte Constitucional. Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección Número Cuatro (4), mediante Auto del veintitrés (23) de abril de dos mil nueve (2009) dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. 28 Cuaderno 1, folio 61.

10 Expediente T-2246278. Competencia 1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes. Presentación del caso y problemas jurídicos objeto de estudio 2.- Las señoras Alicia Daidamina Reynel Ramos e Hilda de Ávila Batista interpusieron acción de tutela por considerar que sus derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social así como el de sus hijos que están por nacer han sido vulnerados por parte de la empresa Servincar Temporal Ltda en liquidación al haber interrumpido el pago de los aportes en salud a las respectivas Entidades Promotoras de Salud a las que se encuentran afiliadas una vez llegado el plazo de terminación de la

labor u obra para la cual fueron contratadas, a sabiendas de su estado de gravidez. Por tal razón, solicitan se ordene a la empresa Servincar Temporal Ltda. en liquidación otorgarles la protección especial a la mujer embarazada y en ese sentido, continuar con el pago de los aportes en salud para garantizar el derecho a la salud, a la seguridad social a la vida de ellas y de sus hijos que están por nacer. Por su parte, Servincar Temporal Ltda. en liquidación alegó que, por tratarse de una empresa de servicios temporales, las condiciones de contratación fueron determinadas por la Institución Educativa Comfenalco (empresa beneficiaria o usuaria) y su actuación se limitó a cumplir con lo pactado en el negocio comercial celebrado, esto es dar por terminado los contratos con las accionantes en la fecha estipulada en el acuerdo de voluntades (diciembre 12 de 2008) y dejar de cancelar los aportes en salud al treinta y uno (31) de diciembre de dos mil ocho (2008) tal como se había acordado. A su vez, la Institución Educativa Comfenalco manifestó que en el año dos mil ocho (2008) a través de la empresa Servincar Temporal Ltda. en liquidación, contrató ciento un (101) docentes, incluyendo las accionantes, para desarrollar el proyecto UPA (unidad de apoyo pedagógico) el cual tuvo inicio en el mes de agosto de dos mil ocho (2008) hasta el doce (12) de diciembre del mismo año; acuerdo frente al cual los ciento un (101) docentes contratados, incluyendo las tutelantes,

conocían la actividad a desarrollar y el término de duración del mismo. 11 Expediente T-2246278. Vinculadas las Entidades Promotoras de Salud Coomeva EPS y SaludCoop EPS al trámite de tutela por parte del Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Cartagena, Coomeva EPS manifestó que la señora Hilda de Ávila Batista se encuentra afiliada en calidad de cotizante al Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de Servincar Temporal Ltda. en liquidación, sin reportar novedad alguna pero con una mora en el pago de los aportes desde el mes de enero de dos mil nueve (2009). Por su parte, SaludCoop EPS, vencido el término de contestación, guardó silencio sobre los hechos y pretensiones relacionados en el escrito de tutela. El Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Cartagena, mediante sentencia proferida el día veinte (20) de febrero de dos mil nueve (2009) negó el amparo a los derechos fundamentales de las señoras Alicia Daidamina Reynel Ramos e Hilda de Ávila Batista y de sus hijos que están por nacer al considerar que en el caso sub examine no hay suficientes elementos probatorios que demuestren una relación de causalidad directa entre la no renovación de los contratos de prestación de servicios y el estado de embarazo de las accionadas. Adicionalmente juzgó que, al no haber material probatorio que aclare ese hecho, es a la justicia laboral ordinaria la encargada de definir si los despidos fueron o no injustos pues, prima facie se observa que las relaciones laborales se terminaron a la llegada del plazo estipulado por el

empleador. Además, las accionantes no informaron su estado de gravidez. 3.- Con fundamento en lo expuesto, la Sala debe entrar a determinar si, la empresa Servincar Temporal Ltda. en liquidación desconoce los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social de las señoras Alicia Daidamina Reynel Ramos e Hilda de Ávila Batista y sus hijos que están por nacer al interrumpir el pago en los aportes en salud al Sistema General de Seguridad Social en Salud y no reconocerles la licencia de maternidad. Para resolver la cuestión planteada estima la Sala importante reiterar su jurisprudencia sobre: (i) el fuero de maternidad, (ii) la protección de la maternidad por parte de las empresas temporales que mantienen vinculación por medio de contratos de trabajo a término fijo y, (iii) analizar el caso concreto. El fuero de maternidad. Reiteración de Jurisprudencia. 4.- La inclusión de la cláusula del Estado Social de Derecho en el artículo 12 Expediente T-2246278. 1º constitucional, permitió absolver las problemáticas derivadas de un modelo de Estado que, en un momento histórico, aprobó la abstención de este para proteger las libertades individuales, en detrimento de ciertos grupos poblacionales que, a lo largo de la historia han sido sometidos a discriminación. Precisamente, uno de los más oprobiosos casos de discriminación fue el de las mujeres y, aún con mayor ímpetu, sobre aquellas que estuviesen en periodo de gestación. Por ello, en buena hora, el ordenamiento jurídico colombiano, le confirió una protección especial a las mujeres gestantes durante el embarazo y después del parto para

garantizarle a la madre y la criatura que está por nacer sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital y a la salud.29 Así las cosas, la Constitución Política de 1991 dispone en su artículo 43 que “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviera desempleada o desamparada. (..)”; precepto que, debe ser interpretado armónicamente con lo dispuesto por los artículos 13, 53 y 95 superiores, a cuyas voces, es deber del Estado y de los particulares “proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta”, proporcionar una “protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor edad”y actuar conforme “al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas.”. De igual manera, por expresa disposición del artículo 93 constitucional “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.”. De ahí que, diferentes instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos reconozcan la condición especial de

la maternidad y le confieran un amplio margen de resguardo a las mujeres en embarazo y a la población recién nacida.30 29 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-245 de 2007. 30 Así por ejemplo, en el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Protocolo de San Salvador” se dispuso que las licencias otorgadas a la mujer antes y luego del parto son prestaciones incluidas en el derechos constitucional fundamental a la seguridad social. De igual forma, el Comité de 13 Expediente T-2246278. Por su parte, la legislación laboral colombiana (C.ST.) en su artículo 23931 proscribe el despido de la mujer en embarazo y consagra la presunción legal según la cual, el despido de la mujer realizado dentro del periodo gestacional o dentro de los tres (3) meses posteriores al parto, sin autorización del inspector de trabajo, es por causa de su estado de gravidez caso en el cual, tiene derecho “al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado” (inciso 2º, artículo 239 del C.S.T, subrogado por la Ley 50 de 1990, artículo 35). A su vez, el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo señala que, para poder despedir a la trabajadora durante el periodo del embarazo o dentro de los tres (3) meses posteriores a él, es necesario que el empleador cuente con la autorización del inspector de trabajo para que el

mismo no se encuadre dentro de los llamados “despidos injustos”. La Corte Constitucional, en su afán de amparar los derechos fundamentales de todos los ciudadanos y de fijar los alcances de la normatividad colombiana a la luz de la Constitución Política de 1991, ha considerado que dichos preceptos constitucionales y legales consagran el llamado “fuero de maternidad”32 que se concreta en una especial protección a la mujer en estado de embarazo y al niño que está por nacer y, se materializa en una estabilidad laboral reforzada objetiva de la trabajadora en su sitio de trabajo, claro está teniendo en cuenta la modalidad contractual utilizada, la naturaleza de la labor requerida y el fin para el cual se hace uso del contrato laboral empleado. En efecto, para esta Corte es relevante determinar en cada caso concreto, las circunstancias de hecho que rodearon el despido de la mujer gestante Derechos Económicos, Sociales y Culturales les exige a los Estados miembros aportar información acerca de grupos de mujeres en estado de embarazo que no disfruten de una protección especial durante el periodo gestacional como después del parto. 31 Subrogado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990. 32Al respecto se señaló en Sentencia T-056 de 2007: “Por medio del “Fuero de Maternidad” se concreta la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo, lo que garantiza la realización efectiva del derecho de gozar de unos privilegios definidos por la normativa vigente, consistiendo en darle una estabilidad laboral desde el momento que se encuentra en estado de

embarazo hasta tres meses posterior al nacimiento del menor, afiliación a salud y pago de la licencia de maternidad, prebendas que están sujetas a la verificación estricta del cumplimiento de unas condiciones que deben darse en cada caso concreto.”. Consúltese, Corte Constitucional, Sentencias T145 de 2007, T-619 de 2006, T-254 de 2007 y T-095 de 2008.. 14 Expediente T-2246278. para establecer el tipo de protección que se le debe otorgar a ella y al niño que está por nacer. En tal virtud, aunque esta Corporación en sentencia T-095 de 200833 dispuso que, el fuero de maternidad implicaba