CC - T535-2020

Sentencia T-535/20

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA Y SEGURIDAD SOCIAL-Vulneración ante la terminación unilateral e injustificada de la relación de trabajo de mujer migrante embarazada, en situación irregular Al estar acreditado que la accionante prestó sus servicios de oficios varios en el local comercial del accionado, labor por la cual recibió una remuneración, la accionante adquirió la condición de trabajadora y los derechos que de esta se derivan. Por lo tanto, debía ser afiliada al sistema de seguridad social por parte de su empleador y se le debían garantizar los mismos derechos como a cualquier trabajador, sin ningún tipo de discriminación, de manera que se le permitiera tanto a ella como a su familia afrontar adecuadamente las contingencias derivadas de las enfermedades, la incapacidad laboral, el desempleo, la adecuada protección a la maternidad, las condiciones mínimas de existencia, entre otras, finalidad última del derecho a la seguridad social. Asumir una posición en contrario, sería avalar un abuso por parte del empleador quien se lucraría lesionando los derechos de la migrante en situación de irregularidad, pues, es evidente que en muchos casos –y quizá este sea uno de ellos—la precariedad y la necesidad de personas con extrema vulnerabilidad, es aprovechada para ofrecer salarios inferiores al legal, no afiliar al trabajador al Sistema de seguridad social, y en general desconocer las derechos laborales ciertos e indiscutibles de todo trabajador. DERECHO AL TRABAJO, MINIMO VITAL Y SEGURIDAD SOCIAL-Protección constitucional e internacional del trabajador migrante o extranjero en situación irregular El Estado colombiano ha adquirido una serie de obligaciones a través de

diferentes instrumentos internacionales, entre ellas, el deber de hacer respetar a todos los trabajadores migratorios y sus familiares, las condiciones de vida adecuadas sin distinción alguna. En tal sentido es deber de las autoridades evitar que la problemática laboral generada en el marco de las migraciones masivas se traduzca en un trato menos favorable, particularmente, para quienes ingresan en condiciones de irregularidad. REGIMEN MIGRATORIO EN COLOMBIAGeneralidades/DERECHOS DE EXTRANJEROS EN COLOMBIAContenido/DERECHOS DE EXTRANJEROS EN COLOMBIAAlcance DERECHOS MINIMOS DE LOS TRABAJADORES-Carácter irrenunciable El Código Sustantivo del Trabajo prevé las garantías mínimas que deben ser reconocidas a todos los trabajadores que se encuentren en el territorio, sin consideración de su nacionalidad o situación migratoria, razón por la cual es obligación de los empleadores y de las autoridades de garantizar los mínimos reconocidos en la legislación laboral y velar por el objetivo primordial, esto es, lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y 2 trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social. DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE LACTANCIA-Reglas según el marco legal colombiano La estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo es un derecho cierto, indiscutible e irrenunciable, que se deriva de los fundamentos constitucionales que buscan garantizar el derecho de las mujeres a recibir una

especial protección durante la maternidad, protegerla de la discriminación en el ámbito laboral, garantizar los derechos al mínimo vital y a la vida, y proteger a la familia. Este derecho es una respuesta a la discriminación que han sufrido las mujeres en el ámbito laboral, siendo su objetivo principal garantizarle la posibilidad de ejercer dos roles simultáneos, la maternidad y el trabajo, sin que el primero impacte el segundo. ENFOQUE DE INTERSECCIONALIDAD PARA ESTABLECER EL IMPACTO DE LA DISCRIMINACION La interseccionalidad se presenta cuando concurren de manera simultánea diversas causas de discriminación, situación que expone a quien las sufre, a un mayor grado de vulnerabilidad en relación con aquellas personas víctimas de discriminación por un único factor. Por lo tanto, las autoridades judiciales y administrativas están en la obligación de adoptar las medidas necesarias y adecuadas dirigidas a garantizar la protección integral y efectiva de los derechos, particularmente, respecto de aquellas personas que pertenecen a grupos históricamente discriminados, como las mujeres, que por su género están mayormente expuestas a los factores de discriminación. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR ACAECIMIENTO DE UNA SITUACION SOBREVINIENTE-Accionante se encuentra laborando en otra ciudad y durante el trámite de revisión perdió interés en el resultado de la acción de tutela

Referencia: Expediente T-7.613.918

Acción de tutela instaurada por Johagly Amparo Sarmiento Varela contra Jorge Hincapié Casas.

Magistrado Ponente:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020) La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Richard S. Ramírez Grisales (e), Alberto Rojas Ríos y José 3 Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado 18 Civil Municipal de Oralidad de Medellín, en primera instancia, y el Juzgado 1° Civil del Circuito de Oralidad de la misma ciudad, en segunda instancia, en la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES El 17 de junio de 2019, Johagly Amparo Sarmiento Varela interpuso acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la familia, a la dignidad humana, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social. Fundamentó su demanda en los siguientes

Hechos

1. Señaló que tiene 29 años de edad, es venezolana y vive en arriendo con sus padres, sus dos hermanas, y sus dos hijos de 8 y 2 años. Aclaró que los gastos del hogar son asumidos por ella y por su padre.

2. Sostuvo que el 24 de agosto de 2018, empezó a trabajar para el señor Jorge Hincapié Casas en un local comercial llamado “SUPER EMPANADAZO”1, mediante un contrato verbal a término indefinido en el cargo de “fritadora y oficios varios”, devengando como contraprestación $1’050.000.

3. Informó que, en febrero de 2019, le comunicó a su jefe Jorge Casas que se había realizado una prueba de embarazo casera y la misma había arrojado resultado positivo2. Ante dicha situación su empleador comenzó a comportarse de manera hostil induciéndola a renunciar; sin embargo, continuó desarrollando sus funciones con normalidad hasta el mes de marzo cuando el segundo ultrasonido que se realizó evidenció que tenía el líquido amniótico disminuido, razón por la cual estuvo incapacitada tres días.

4. Refirió que una vez le comunicó lo anterior al señor Hincapié Casas, este le dijo que “ya no podía seguir así, que en ese estado no le servía para trabajar, pero [que] después de exponerle [su] situación y la de [su] familia, accedió a continuar con el contrato de trabajo”3. No obstante, el 13 de abril de 2019, su empleador le indicó vía WhatsApp que no volviera al trabajo en razón a que tuvo una discusión con una compañera y en tanto “él ya más paciencia [no le] podía tener, que [le] había colaborado mucho pero que no [le] estaba funcionando para trabajar y que pasara por su liquidación”4. 1 La accionante indicó que ese establecimiento no está registrado en la Cámara de Comercio. Cuaderno de instancias, folio 1. 2 Sobre este punto indicó que “él, en compañía de su esposa [le] dieron el dinero para ir a realizar[se] un ultrasonido para confirmar el embarazo ya que no [la] tenían afiliada a seguridad social”. El resultado del examen, que se realizó el 20 de febrero de 2019, indicó que tenía 13 semanas de gestación. Cuaderno de

instancias, folio 1. 3 Cuaderno de instancias, folio 1. 4 Cuaderno de instancias. Acción de tutela. Folio 11. 4

5. Comentó que a la fecha5 tenía aproximadamente 28 semanas de gestación y al no estar afiliada a una EPS que le brindara atención médica, no sabía en qué estado se encontraba su bebé, ni qué complicaciones podría tener, pues no cuenta con los medios económicos para realizarse una ecografía.

6. Por último, destacó que no tiene ninguna fuente de ingresos y en su hogar se están pasando necesidades, ya que la única persona que trabaja es su padre, sus hermanas no han podido conseguir empleo y a su madre, quien tiene 67 años, no la contratan fácilmente en razón de su edad. Además, recordó que tiene dos hijos menores que dependen económicamente de ella.

7. Con fundamento en lo anterior, solicitó que se ordene al accionado6: i) reintegrarla al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía; ii) pagar los salarios dejados de percibir desde cuando se produjo la terminación del contrato laboral sin justa causa; y iii) afiliarla al Sistema de Seguridad Social. Así mismo, pidió prevenir a la parte accionada de futuras acciones u omisiones que la perjudiquen, y de ejercer en su contra conductas de acoso laboral producto de su estado de salud.

Trámite procesal

8. En Auto del 18 de junio de 20197, el Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Oralidad de Medellín admitió la acción de tutela y dispuso notificar al accionado para que se pronunciara sobre los hechos que dieron origen al proceso8 y

allegara los documentos que sirvieran para sustentar o desvirtuar lo solicitado por la accionante. Posteriormente, el Juzgado ordenó oficiar a Migración Colombia, para que informara sobre “la calidad de extranjera en que se encuentra la señora Johagly Amparo Sarmiento (…) es decir, si es extranjera residente legal, ilegal o que ingresa al país transitoriamente”9. Contestación de la acción de tutela Accionado Jorge Hincapié Casas

9. Mediante documento del 20 de junio de 2019, el señor Jorge Hincapié Casas solicitó que se declare improcedente el amparo invocado.

10. Indicó que le colaboraba económicamente a la accionante a cambio de que ella le ayudara en su microempresa de manera eventual y sin el cumplimiento de un horario establecido, lo que a su juicio desdibuja cualquier relación laboral al no existir el elemento de la subordinación. Adujo que ella se comprometió a legalizar su estadía en el país en un plazo razonable y así “poder tener una verdadera relación laboral, en la que recibiera todos los beneficios legales que tiene 5 17 de junio de 2019, día que interpuso la acción de tutela. 6 Cuaderno de instancias, folio 10. 7 Cuaderno de instancias, folio 16. 8 En concreto, le ordenó que informara lo siguiente: i) el tipo de vinculación, el cargo y las funciones de la señora Johagly Amparo Sarmiento Varela; ii) la causa de la terminación del contrato; y iii) si para la desvinculación fue solicitado el permiso a la autoridad de trabajo competente de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la

Ley 361 de 1997. Por último, el juzgado le pidió al señor Jorge Hincapié Casas. 9 Cuaderno de instancias, folio 25. 5 cualquier trabajador”10. Puso de presente que en tanto la accionante empezó a generar conflictos en su microempresa y no cumplió el compromiso de legalizar su estadía, decidió prescindir de su ayuda.

11. Señaló que el presente es un caso especial generado por la crisis humanitaria ante la llegada masiva de migrantes venezolanos en condición irregular “lo que imposibilita que se materialice plenamente los derechos fundamentales de estos, por ejemplo, en el caso concreto, es imposible que yo formalice una relación laboral con la accionada ya que esta no tiene el permiso respectivo para trabajar en nuestro país y no puedo afiliada al sistema de seguridad social”11.

12. Por último, mencionó que de concederse el amparo su microempresa quebraría, porque “no [cuenta] con la solvencia económica para sostener otro empleado más”12. Aseguró que ello, además, vulneraría su derecho fundamental al mínimo vital y el de su familia por cuanto dependen exclusivamente de ese negocio.

Unidad Administrativa Especial Migración Colombia – Regional Antioquia

13. Mediante escrito allegado el 27 de junio de 2019, la Coordinadora encargada del Grupo de Extranjería Regional Antioquia – Chocó de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, informó que consultada la base de datos institucional, PLATINIUM, se encontró que Johagly Amparo Sarmiento Varela “NO registra movimientos migratorios de inmigración a Colombia”13. Así

mismo, informó que: i) no registra en el sistema ningún trámite de la accionante tendiente a regularizar su situación migratoria, ii) no posee registro de Historial de Extranjero (HE); y iii) no es titular de algún documento migratorio como el Permiso Especial de Permanencia (PEP), PEP-RAMV o Tarjeta de Movilidad Fronteriza (TMF). Sentencias objeto de revisión Primera instancia

14. En sentencia del 3 de julio de 2019, el Juzgado 18 Civil Municipal de Oralidad de Medellín declaró improcedente el amparo invocado, ante la controversia en cuanto a la relación laboral que tenía la accionante con el señor Hincapié Casas14. Además, según lo señalado por este en la contestación de la acción de tutela, la actora no cumple con las exigencias establecidas en la ley 10 Cuaderno de instancias, folio 18. 11 Ibídem. 12 Cuaderno de instancias, folio 20. 13 Cuaderno de instancias, folio 31. 14 Al respecto, el juzgado señaló que la acción de tutela es improcedente si la discusión probatoria excede la posibilidad del juez para establecer adecuadamente los hechos que darían lugar a negar u otorgar el amparo.

Sostuvo que de acuerdo a la sentencia T-335 de 2015, “respecto de la solicitud de declarar un contrato realidad -y como consecuencia de ello la estabilidad laboral reforzadano era procedente un pronunciamiento de fondo debido a que no podía concluirse si existía un contrato de índole laboral o mercantil”. Así mismo, aseguró que en la sentencia T-550 de 2017 “declaró improcedente la acción de tutela presentada por una mujer en estado de

embarazo [porque] la intensidad y complejidad del debate probatorio del debate que se suscitaba, impedía adoptar una decisión de fondo”. Cuaderno de instancias, folio 34, vto. 6 para ser contratada “razón por la cual nunca se realizó un contrato laboral y no existió subordinación alguna”15.

15. De otra parte, argumentó que la situación laboral de la accionante era aún más difícil de determinar teniendo en cuenta que por su situación migratoria no le estaba permitido trabajar en el país, siendo necesario que la controversia fuera definida por la jurisdicción ordinaria laboral.

16. Por último, manifestó que no se configuraban los presupuestos para afirmar que la accionante se encontrara en un estado de especial protección ni en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable.

Impugnación

17. El 5 de julio de 2019, la accionante impugnó la decisión de primera instancia16. Reiteró que el señor Jorge Hincapié Casas conocía su estado de gravidez y destacó que no le correspondía a ella demostrar que hubo un acto de discriminación por parte de su empleador pues, según la sentencia T-307 de 2008, es una carga desproporcionada para quien se encuentra en una situación de subordinación.

Segunda instancia

18. En sentencia del 9 de agosto de 2019, el Juzgado 1° Civil del Circuito de Oralidad de Medellín confirmó la sentencia de primera instancia. Aseguró que no había lugar a la protección de los derechos invocados en la acción de tutela al tratarse de un caso en el que se evidencian disputas o discrepancias acerca de los antecedentes y las condiciones en que se produjo tanto la configuración

como la terminación del supuesto vínculo contractual17. Pruebas

19. Las pruebas que obran en el expediente son las que a continuación se relacionan: i) copia de los resultados de la ecografía realizada a la señora Johagly Amparo Sarmiento Varela18; y ii) una fotografía en la que aparecen dos personas sin identificar19.

Actuaciones en sede de revisión Selección del asunto

20. El 18 de noviembre de 2019, la Defensoría del Pueblo insistió en la selección del asunto20. Indicó que este caso abarca dos problemáticas: i) la estabilidad laboral reforzada, basada en la hipótesis de que sí existió una 15 Cuaderno de instancias, folio 34, vto. 16 Cuaderno de instancias, folios 39 y 40. 17 Al respecto, citó apartes de las sentencias T-812 de 2008 y T-251 de 2018, referentes a la procedencia de la acción de tutela cuando existen serias dudas sobre la configuración de los supuestos para proteger un derecho.

Cuaderno de instancias, folios 79 a 77. 18 Cuaderno de instancias, folios 12 y 13. 19 Cuaderno de instancias, folio 14. 20 Cuaderno de la Corte, folios 1 a 5. 7 relación laboral entre las partes de la acción de tutela; y ii) la obligación de afiliación al Sistema General de Seguridad Social de los empleados. A juicio de la Defensoría, esta forma de abordar el caso “permite entender que la obligación de afiliación es una consecuencia de la relación laboral y no al contrario, por

lo tanto, el nacimiento del contrato no era una consecuencia de la afiliación o regularización de la accionante, como argumenta el accionado, sino que es un hecho independiente”21.

21. Puso de presente que la accionante allegó a esa entidad cuatro audios de WhatsApp. En el primero, la señora Sarmiento Varela le pregunta al accionado el horario de entrada a lo que, en el segundo audio, el señor Hincapié Casas le responde que el horario es el mismo. En el tercer audio, el accionado le autoriza no ir a trabajar y en el cuarto audio se oye al señor Hincapié diciéndole a un tercero que le informe a la accionante que no continúa como su “trabajadora”, acepta conocer que se encuentra en estado de embarazo y le dice que pase por su “liquidación”22. La Defensoría señaló que según esas grabaciones se podía corroborar que existía una relación laboral ante el cumplimiento de los requisitos esenciales para ello23. Por lo tanto, consideró que en este caso se debía aplicar la protección del fuero de maternidad y lactancia.

22. Respecto de la obligación a cargo del empleador de afiliar al Sistema General de Seguridad Social al trabajador, la entidad sostuvo que generaba una situación particular que merecía un pronunciamiento de la Corte con el fin de aclarar el alcance del derecho fundamental de la seguridad social en migrantes.

Afirmó que “se trata de una situación tan particular, en la que como consecuencia de una relación laboral hay unas obligaciones de afiliación y pago al Sistema General de Seguridad Social a cargo de un empleador, pero 21 La Defensoría indicó que, además, “permite demostrar que las decisiones de los jueces constitucionales de

instancia, argumentadas en que no era posible establecer la clase de relación existente entre las partes, no fueron las adecuadas ya que sin importar el vínculo (prestación de servicios o laboral), está claro que hubo vínculo contractual, reconocido por las partes y en esas circunstancias, teniendo en cuenta el conocido estado de embarazo de la accionante por parte del accionado, no podía este terminar el vínculo sin cumplir con ciertos requisitos jurisprudenciales”. Cuaderno de la Corte, folio 3. 22 Para el efecto, la entidad presentó la siguiente transcripción: “1. Johagly Amparo Sarmiento Varela: Hola señor Jorge ¿cómo está? Este mire, era para saber ¿a qué horas entraba hoy? Por favor. // 2. Jorge Hincapié Casas: Esa es la entrada, la entrada no ha cambiado. // 3. Jorge Hincapié Casas: Amparo descanse que yo ya hablé con Nataly pa' que ella le haga el turno a usted, ¿listo? // 4. Jorge Hincapié Casas: No, hágale tranquila dígale que ya no tiene que volver más, que ya más trabajo para ella no hay porque es que... aparte de que yo le colaboro a ella en una cosa y la otra y le tengo paciencia también hace cosas muy mal hechas porque ella anoche se fue no porque estaba enferma sino porque se puso a pelear acá con Liliana y eso es muy mal hecho que me comience una trabajadora a meterme mentiras y a enredarme porque ella me dijo a mí que se iba que porque le había cogido una indisposición, que no sé cómo estaba, que una cosa y que la otra. Resulta y sucede que yo me (sic) dijeron a mí los trabajadores (sic), como a las once de la noche que volví al negocio y me

dijeron que era que se había puesto a pelear con Liliana por un hijueputa trapo... entonces eso es una cosa muy absurda ponerse uno a pelear por un trapo, vengo y yo veo las cámaras y veo cuando ella le está arrebatando disque un trapo a una compañera y gritando, los gritos ahí, una cosa y la otra... no, no, no, no... no, no... Yo me he comportado con Amparo demasiado de bien (sic), entonces no... y yo necesito una persona legalmente que es que me trabaje diario, yo sé que ella en este momento no puede porque está en embarazo y todo eso, pero yo más paciencia no le puedo tener porque yo necesito un empleado... en este momento está descansando Abel y no quedan sino tres personas pa' trabajar, entonces ¿con quién vamos a trabajar?... no ya no... entonces yo ya le conseguí reemplazo... dígale que el lunes o martes puede pasar por su liquidación pa' que cuadremos cuentas... qué me debe y qué yo le debo y no hay ningún problema”. Cfr. Cuaderno de la Corte, folio 4, vto. 23 Al respecto, sostuvo: “la prestación personal del servicio, tanto así que el empleador autorizó a la trabajadora a no asistir y le permitió descansar un día; lo anterior a su vez, junto con la estipulación de un horario demuestra la subordinación, ya que la accionante no trabajaba por cuenta propia sino bajo las órdenes del demandado; por lo que le pagaban un salario de $1.050.000 y permaneció en dicho empleo por aproximadamente ocho meses”. Cfr. Cuaderno de la Corte, folio 4, vto. 8

que no puede materialmente afiliar a su trabajadora por no contar con un documento válido de identificación”24.

23. En Auto del 26 de noviembre de 201925, la Sala de Selección de tutelas número Once26 seleccionó el asunto para su revisión.

Intervención de la Clínica Jurídica para Migrantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes

24. En escrito allegado el 19 de febrero de 202027, el Consultorio Jurídico y la Clínica Jurídica para Migrantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes intervinieron en el presente asunto.

25. Manifestaron que según la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familias, los trabajadores no documentados o que se hallen en situación irregular se encuentran frecuentemente en condiciones menos favorables28. Hicieron mención a la Observación General núm. 229 del Comité de Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios, según la cual, cualquiera sea la modalidad de su estancia, estos trabajadores no pueden ser privados de los derechos fundamentales que les asisten. Así mismo, indicaron que el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer30 ha reconocido que las mujeres migrantes trabajadoras son víctimas de desigualdades que ponen en peligro su salud, especialmente quienes se encuentran en estado de embarazo, y que la mujer migratoria indocumentada es particularmente vulnerable a la explotación y el abuso en razón de su estatus migratorio31.

26. Se refirieron a la imposibilidad de regularizar el estatus migratorio para las personas provenientes de Venezuela, principalmente por dos razones: i) el marco normativo en materia migratoria es fragmentario, por lo que no existe una

ley migratoria con enfoque de derechos que contemple una política pública integral que permita articular y delimitar la actuación de las autoridades; y ii) para obtener una visa requieren no solo haber ingresado por un puesto de control migratorio habilitado con pasaporte, sino también documentos apostillados, contratos laborales, entre otros, que son de imposible acceso para esta población.

27. Finalmente, se pronunciaron sobre la dificultad de la población migrante para acceder a la administración de justicia, especialmente cuando tienen un estatus irregular, factor que favorece la explotación, trato inequitativo, abuso y 24 Cuaderno de la Corte, folio 5, vto. 25 Cuaderno de la Corte, folios 15 a 31. 26 Conformada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y el magistrado Alejandro Linares Cantillo. 27 Cuaderno de la Corte, folios 78 a 84. 28 Sostuvieron que, de conformidad con el artículo 7° de esa Convención, está prohibida la discriminación directa e indirecta de los trabajadores migratorios y de sus familias; y en virtud del artículo 25, los trabajadores migratorios gozarán del mismo trato que los nacionales con respecto a la seguridad social, en la medida que cumplan con los requisitos previstos en la legislación aplicable, lo cual es compatible con el artículo 100 de la Constitución Política. Cuaderno de la Corte, folio 78, vto. 29 Sobre los derechos de los trabajadores migratorios en situación irregular y de sus familiares. 30 En la recomendación General núm. 26 sobre las trabajadoras migratorias. 31 Destacaron que la situación de vulnerabilidad de la mujer migrante en estado de embarazo ha sido reconocida también en el artículo 9 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia

contra la Mujer (Convención De Belem do Pará de 1994) 9 violencia de diferente tipo. En su parecer, en el caso objeto de estudio, el acceso a la justicia ordinaria es inviable y profundamente revictimizante pues “el caso de Johagly Amparo Sarmiento es un ejemplo de superposición de vulnerabilidades en una misma persona, conocido como interseccionalidad. Johagly es mujer, migrante, en estatus migratorio irregular, en estado de embarazo, con personas a cargo que dependen económicamente de ella”32. Decreto de pruebas

28. Mediante Auto del 11 de febrero de 202033, el despacho del magistrado sustanciador decretó varias pruebas con el fin de contar con mayores elementos de juicio para adoptar una decisión, relacionadas con la situación socio económica actual de la accionante, las circunstancias que rodearon la relación laboral34 y la situación migratoria de la señora Sarmiento Varela35.

29. El Director Encargado de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores informó que una vez verificado el Sistema Integral de Trámites al Ciudadano -SITACse evidenció que no se ha efectuado ninguna solicitud de visa ante ese Ministerio a nombre de la accionante. En cuanto a la solicitud de nacionalidad, constató que “NO se registra trámite de nacionalidad colombiana por adopción a nombre de la señora JOHAGLY AMPARO SARMIENTO VARELA de nacionalidad venezolana (…), ante esta Cartera”36. 30. la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia manifestó que, según lo informado por la Regional Antioquia, la accionante “NO posee registro

migratorio de ingreso y/o salida del país. // No es titular de PEP ni de PEP RAMV, ni de TMF. // No se evidencian trámites tendientes a regularizar su situación migratoria”37. Con base en ello, resaltó que la accionante se encuentra en condición migratoria irregular, al no haber ingresado por puesto de control migratorio habilitado, incurriendo en dos posibles infracciones a la normatividad migratoria38. Solicitó conminar a la ciudadana extranjera a que adelante los trámites migratorios pertinentes39. 32 Cuaderno de la Corte, folio 82, vto. 33 Cuaderno de la Corte, folios 41 a 46. 34 A la señora Johagly Amparo Sarmiento Varela le solicitó información específica sobre su situación socio económica actual, el estado de salud de ella y su bebé, las condiciones concernientes a la relación laboral y si había realizado algún trámite para regularizar su situación migratoria. De igual forma, le pidió que allegara copia de los audios de Whatsapp que entregó a la Defensoría del Pueblo y de la liquidación que le fue entregada por el accionado. Al señor Jorge Hincapié Casas le solicitó información sobre las condiciones concernientes a la relación laboral y la terminación de la misma. También le pidió que allegara copia de la liquidación que le fue entregada a la accionante y de los documentos que permitieran acreditar la cantidad devengada por la señora Sarmiento Varela en razón de las labores desarrolladas en el establecimiento de comercio 35 A la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, Regional Antioquia, le pidió brindar información sobre la situación migratoria de la accionante y las alternativas que tiene para regularizar su estancia

en el país. A la Dirección de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores le solicitó informar si en sus bases de datos obraba solicitud de visa o de nacionalidad colombiana a nombre de la señora Johagly Amparo Sarmiento Varela. 36 Escrito del 13 de febrero de 2020. Cuaderno de la Corte, folio 69. 37 Escrito del 18 de febrero de 2020. Cuaderno de la Corte, folios 71 a 73. 38 Artículos 2.2.1.13.1-11 “Ingresar o salir del país sin el cumplimiento de los requisitos legales” y 2.2.1.13.1-6 “Incurrir en permanencia irregular” del Decreto 1067 de 2015, modificado por el Decreto 1743 de 2015. 39 En este punto recordó que, si bien la accionante es titular de los derechos que les son reconocidos a las personas extranjeras en virtud de lo consagrado en el artículo 100 de la Constitución, estos no tienen un carácter absoluto, y señaló que según la sentencia SU-677 de 2017 “el reconocimiento de derechos genera al mismo 10

31. Debido a que no se recibió respuesta de las partes, mediante Auto del 2 de marzo de 2020, la Sala Octava de Revisión las requirió para que allegaran la información solicitada y dispuso la suspensión de los términos por dos meses contados a partir de la recepción de las pruebas solicitadas. Vencido el término otorgado para allegar la información no se recibió respuesta de la accionante ni del accionado, motivo por el cual el despacho sustanciador procedió a

comunicarse con las partes en los teléfonos que aparecen en el expediente40.

32. La señora Sarmiento Vare