CC - T555-2007

Sentencia T-555/07

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA/AGENCIA

OFICIOSA EN TUTELA

DERECHO A LA SALUD-Naturaleza/DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDAfiliados y beneficiarios están sujetos a pagos compartidos y cuotas moderadoras SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cuotas moderadora o copagos no pueden convertirse en barreras de acceso al servicio para personas que no tiene recursos económicos SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDAfiliados al régimen subsidiado del nivel I del Sisbén están exentos de pagos compartidos y cuotas moderadoras SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDPresupuestos para que un afiliado al régimen subsidiado sea excluido del pago de cuotas moderadoras Pueden sistematizarse los presupuestos para que una persona afiliada al régimen subsidiado sea excluida del pago de cuotas moderadoras: (i) que el tratamiento sea prescrito por el médico tratante; (ii) que exista una afectación grave del derecho a la salud y a la vida digna; y (iii) que se evidencie una incapacidad económica del actor, máxime si dicha incapacidad no fue controvertida por la entidad demandada. REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Finalidad REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Medidas que deben tomar las ARS para proteger los derechos fundamentales de los usuarios Frente a los eventos en los cuales las A.R.S. no están obligadas a realizar intervenciones quirúrgicas, prestar determinados servicios médicos o suministrar medicamentos, por no estar incluidos en el Plan Obligatorio de

salud subsidiado POS-S, la protección de los derechos fundamentales puede llevarse a cabo de dos maneras, oportunas y diligentes, para no desconocer los derechos de los peticionarios. Una primera medida está orientada a que la A.R.S. realice la intervención o suministre los medicamentos, evento en el cual se autoriza a la entidad para que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud FOSYGA o contra las Direcciones Seccionales de Salud por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo. Una segunda medida es la orden a la A.R.S. de que coordine con la entidad pública o con la privada con la que el Estado tenga contrato, para que se preste efectivamente el servicio de salud que demanda el peticionario. INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Prueba sobre imposibilidad de asumir el costo de los copagos y cuotas moderadoras DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Práctica de cirugía e implantación de válvula a menor que padece hidrocefalia

Referencia: expediente T-1580269

Acción de tutela interpuesta por Natividad Arias Aragón en representación de su hijo menor Daniel Alfonso Ordoñez Arias contra la Secretaría de Salud de Bogotá.

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil siete (2.007). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los

Magistrados JAIME ARAÚJO RENTERÍA, JAIME CORDOVA

TRIVIÑO y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA que pone fin al trámite de revisión de la sentencia proferida por el Juzgado 17 Civil Municipal de Bogotá de 9 de febrero de 2007, dentro de la Acción de Tutela seguida por Natividad Arias Aragón en Representación de su hijo menor Daniel Alfonso Ordoñez Arias contra la Secretaría de Salud de Bogotá.

I. LOS ANTECEDENTES.

Funda la parte actora, el petitum de su escrito tutelar en los hechos que a continuación se sintetizan:

1. Los hechos.

Señala la accionante que su hijo menor, Daniel Alfonso Rodríguez, tiene 5 años de edad, y nació con MIELOMELINGOCELE, lo que ha ocasionado que se le desarrolle una HIDROCEFALIA y PIE-EQUINIVARO, razón por la cual ha tenido que someterse a varios procedimientos quirúrgicos. Indica que desde hace nueve meses ha estado siendo atendido en el Hospital Simón Bolívar, por un Pediatra Neurocirujano, pero también requiere de Terapia Física y Ocupacional, sin que en la actualidad haya podido asumir el tratamiento que requiere su hijo de manera integral, pues no cuenta con los recursos para asumir los copagos que debe realizar, toda vez que se encuentra inscrita en Nivel III del SISBEN. Que esa circunstancia la obliga a asumir el 30% de los procedimientos que se le deben practicar al menor y, ha sido tan grave su situación que solamente en

el último mes tuvo que ser hospitalizado en dos oportunidades, teniendo que firmar letras de cambio por las sumas correspondientes a su deuda para permitirle su salida. Actualmente, el Neurocirujano que atiende a su hijo, lo remitió para que de manera prioritaria se le realice cirugía para implantar una VALVULA como consecuencia de su HIDROCEFALIA, procedimiento que tiene un costo aproximado de $10.000.000.oo. Indica que no cuenta con los medios suficientes para asumir siquiera el 30% que le correspondería por pertenecer al Nivel III del SISBEN, además de que la no realización de los tratamientos ordenados por los especialistas, ponen en peligro la vida y la integridad de su hijo. Asegura que no obstante su evidente incapacidad económica, se ha dirigido en varias oportunidades a la Alcaldía y en particular a la Secretaría de Planeación Distrital, solicitando que se le rebaje el nivel en que se encuentra en el SISBEN, advirtiendo sus precarias condiciones sociales y económicas y sin que ello hasta la fecha haya sido posible.

2. Las pretensiones.

La accionante, quien actúa en representación de su hijo Daniel Alfonso Ordoñez, presentó recurso de amparo solicitando la protección de los derechos del menor a la salud, integridad física y vida en condiciones dignas. En ese sentido, solicita que se ordene a la Secretaría Distrital de Salud, asumir el 100% de la cirugía que requiere su hijo para el implante de una válvula por su problema de HIDROCEFALIA, y que en adelante se le garantice el cubrimiento de ese mismo porcentaje en el tratamiento integral que en lo

sucesivo necesite.

3. La intervención de la Entidad accionada.

En respuesta a lo ordenado por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá, luego de admitir la acción de tutela de la referencia mediante proveído de 23 de octubre de 2006, la Secretaría de Salud descorrió en oportunidad el traslado para ejercer su defensa procesal en la cual solicitó que se negara la tutela, pues, según su dicho no se han violentado derechos fundamentales. Aduce que, de acuerdo con la base de datos que arrojó el sistema, la accionante fue clasificada en el Nivel III del SISBEN, producto de una encuesta realizada el 22 de octubre de 2005. Informó el ente atacado a la agencia judicial de la instancia que, los servicios de salud requeridos por la peticionaria han sido prestados hasta la fecha por la ESE Hospital Simón Bolívar, sin que haya sido óbice el deber de cancelación de la cuota de recuperación que pesa sobre la actora. De otra parte, no hay prueba en el plenario que la actora se haya sometido a una nueva encuesta para obtener la reclasificación en el SISBEN, lo que redunda en un litigio de carácter meramente económico, lo cual escapa a la órbita de la acción de tutela. Al mismo tiempo señala la Secretaría de Salud, que todo lo relativo a la revisión o modificación de la clasificación en el SISBEN, es asunto cuya competencia está en el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, siendo ese ente el que debe determinar la realización de un nuevo estudio. Por último, indica la entidad en su contestación, que no existe ninguna prueba

que de cuenta de que la actora hubiere realizado solicitud alguna a la Secretaría de Salud Distrital y que la misma haya sido atendida o rechazada injustificadamente.

II. ACTUACION PROCESAL Y DECISION JUDICIAL QUE SE

REVISA.

1. La actuación adelantada.

El Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 3 de noviembre de 2006, resolvió NO TUTELAR, los derechos fundamentales invocados como violados. Argumentó el Órgano Judicial de instancia que en el caso examinado no están acreditadas suficientemente las exigencias mínimas para otorgar el amparo impetrado. Señala el a-quo, que no se advierte, y así tampoco lo indica la accionante que se le haya negado la prestación de una intervención quirúrgica. En el mismo sentido, argumenta el Juez del conocimiento que tampoco existe prueba de que se le haya exigido la cancelación del copago, correspondiente al 30%, por encontrarse como beneficiaria del régimen subsidiado en el Nivel III, del valor presunto de la operación a la que debe someterse el menor. Por último, indica que lo que parece es que la accionante procura una reclasificación del SISBEN, lo que se traduce en un asunto litigioso ajeno a los fines de la acción de tutela. Contra esa sentencia, sin presentar argumento alguno, la parte actora recurrió en impugnación. Estando para resolver el asunto en disputa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante auto de 1º de diciembre de 2006 declaró la nulidad de todo lo actuado, invocando una falta de competencia con fundamento en el

decreto 1382 de 2000, para lo cual dejó vigente únicamente las pruebas practicadas. En tal virtud, dispuso el Tribunal la remisión del expediente para que por su conducto fuese remitido ante los Jueces Penales Municipales, en donde sí estaba radicada la competencia.

2. Sentencia de primera instancia.

En cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Superior, Sala Penal, y luego de realizado el respectivo reparto, el asunto correspondió al Juzgado 17 Penal Municipal quien despachó las súplicas de la acción de tutela en forma negativa. Motivó su decisión, arguyendo que la petición de la accionante, lejos está de comprometer los derechos fundamentales a la vida, integridad física y salud y que se reclaman en el escrito de tutela. Igualmente considera esa agencia judicial que, lo reclamado por la actora es una reclasificación en el SISBEN, lo que no es del resorte del Juez Constitucional. Por último, asegura el Juzgado que la prestación del servicio médico ha sido satisfactorio, de suerte que lo pretendido se enmarca en un asunto eminentemente legal que también escapa a la jurisdicción constitucional.

III. LAS PRUEBAS RELEVANTES QUE SE ARRIMARON AL

TRAMITE.

Se tuvieron como tales las siguientes:  Copia de la cédula de ciudadanía de la accionante, (folio 6)  Copia del Registro Civil de Nacimiento del menor Daniel Alfonso Ordóñez (folio 7)  Copia de la constancia del SISBEN (folio 8)  Copia de la historia clínica del menor Daniel Ordóñez Arias (folios 914)  Copia del derecho de petición dirigido a Planeación Distrital de fecha Julio 28 de 2006, solicitando visita domiciliaria para obtener una reclasificación en el SISBEN (folio 15)  Copia de la respuesta al mencionado derecho de petición, en la que se le indica a la peticionaria que su solicitud se sujetará al trámite de ley, y será atendida según el turno que le corresponda (folio 16)  Declaración jurada de la señora Natividad Arias Aragón rendida ante el Juzgado 17 Civil Municipal (folio 64, 65)

IV. FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE.

1. La competencia.

De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas en precedencia.

2. El asunto bajo revisión.

En el caso sub lite, la señora Natividad Arias Aragón, en representación de su hijo menor Daniel Alfonso Ordoñez Arias, presentó acción de tutela solicitando la protección de sus derechos constitucionales a la salud, integridad física y vida digna. Igualmente, reclama que se ordene a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, asumir el 100% de la cirugía que requiere su hijo para el implante de una válvula por su problema de HIDROCEFALIA, y que en adelante garantice cubrir en ese mismo porcentaje en el tratamiento integral que en lo sucesivo necesite.

3. Problema Jurídico.

El presente caso plantea la necesidad de que el menor Daniel Alfonso Ordoñez Arias reciba la intervención quirúrgica indispensable para controlar la HIDROCEFALIA y PIE-EQUINIVARO que lo aqueja, la cual no le ha sido practicada porque su familia no cuenta con los recursos necesarios para cubrir los valores correspondientes a los copagos y que ascienden a la suma de TRES

MILLONES DE PESOS.

Habida cuenta de lo anterior, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala expondrá: (i) la legitimación por activa en la acción de tutela y la agencia oficiosa. Reiteración de jurisprudencia; (ii) La naturaleza del derecho a la salud y su protección constitucional para los niños; (iii) fundamento normativo y alcance de la exigencia de pagos compartidos a los afiliados al régimen subsidiado de seguridad social en salud; (iv) El régimen subsidiado. La responsabilidad de las ARS frente al suministro de servicios excluidos del POS y sus diferentes alternativas de protección. (v) Por último, se referirá la Corte al caso concreto y determinará así, si existió o no violación de alguna garantía fundamental.

4. Legitimación por activa en la acción de tutela y la agencia oficiosa.

Reiteración de jurisprudencia. El inciso primero del artículo 86 de la Constitución Política, dispone:“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus

derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.” (Resaltado fuera del texto original). Por su parte, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 reglamentario de la acción de tutela advierte: “Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida en todo momento y lugar por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por si misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el defensor del pueblo y los personeros municipales”. (Subrayado fuera de texto). Al respecto conviene recordar, para precisar, que de acuerdo con lo dispuesto en la normativa ibidem, el amparo constitucional puede ser solicitado directamente por la persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, o a través de sus representantes legales, contractuales, judiciales, y por agentes oficiosos, como manifestación del principio de la informalidad en que se inspira el trámite. En efecto, las normas que regulan la materia y la jurisprudencia constitucional, coinciden en señalar que la legitimación por activa en la acción de tutela se refiere al titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados. Sin embargo, tanto las normas como la jurisprudencia, consideran válidas tres vías procesales adicionales para la

interposición de la acción de tutela: (i) a través del representante legal del titular del derecho fundamental presuntamente conculcado (menores de edad, incapaces absolutos, interdictos y personas jurídicas); (ii) por intermedio de apoderado judicial (abogado titulado con poder o mandato expreso); y, (iii) por medio de agente oficioso. En la última de las hipótesis, esto es, cuando el recurso de amparo se presenta a través de un agente oficioso, esta Corporación ha señalado que conforme al artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la agencia oficiosa se deriva de la imposibilidad del titular de los derechos fundamentales de promover su propia defensa ante el juez de tutela. Es decir, a fin de garantizar la protección y eficacia de los derechos fundamentales del agenciado, la ley y la jurisprudencia admiten la presentación de la acción de amparo por medio de un tercero indeterminado que actúe en a su favor, sin la mediación de poderes.

5. Naturaleza del derecho a la salud y su protección constitucional para los niños.

En principio, el derecho a la salud y el derecho a la seguridad social son derechos prestacionales propiamente dichos, que para su efectividad requieren normas presupuestales, procedimiento y organización, que viabilicen y optimicen la eficacia del servicio público y que sirvan además para mantener el equilibrio del sistema. No obstante son protegidos, -debe insistirse-, como derechos fundamentales, cuando como consecuencia de su vulneración se atente contra derechos que sí tengan la categoría de tales. En efecto, con relación a las mencionadas garantías, - y en este caso

especialmente, por tratarse de un menor de edadambas de la llamada segunda generación de los derechos humanos, ha dicho esta Corporación: “El derecho social a la salud y a la seguridad social, lo mismo que los demás derechos sociales, económicos y culturales, se traducen en prestaciones a cargo del Estado, que asume como función suya el encargo de procurar las condiciones materiales sin las cuales el disfrute real tanto de la vida como de la libertad resultan utópicos o su consagración puramente retórica. No obstante la afinidad sustancial y teleológica que estos derechos mantienen con la vida y la libertadcomo que a través suyo la Constitución apoya, complementa y prosigue su función de salvaguardar en el máximo grado tales valores superiores -, las exigencias que de ellos surgen no pueden cumplirse al margen del proceso democrático y económico.” Recordemos que este Colegiado, ha sido reiterativo al afirmar que el ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que cuando la presencia de ciertas anomalías -aún cuando no tengan el carácter de enfermedadafectan esos niveles, se pone en peligro la dignidad personal, resulta válido pensar que el paciente tiene derecho a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias y buscar la posibilidad de una vida que pueda llevarse con dignidad. En desarrollo de lo arriba señalado, el numeral 3º del artículo 153 de la Ley 100 de 1993, consagra la protección integral en salud al disponer: “El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la

prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”. A su vez, el literal c) del artículo 156 de la ley 100 de 1993 señala que “Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el plan obligatorio de salud.” En el caso de los niños, sin embargo, la salud goza de la jerarquía de derecho fundamental y, además, según lo ha entendido la doctrina de la Corte, ostenta una protección constitucional reforzada, entre otras razones por cuanto las garantías que se predican de dichos sujetos prevalecen sobre las demás. Así, es el mismo artículo 44 de la Constitución Política, el que ha determinado que los derechos de los niños priman sobre los de las demás personas, y algunos de los que no se entienden fundamentales para otros sujetos, lo serán para ellos. Tal artículo de la Carta ha dispuesto expresamente que son derechos fundamentales de los niños y, por tanto, susceptibles de amparo por el juez constitucional, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión; señala además, que los niños serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos

riesgosos y que gozarán de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La Constitución Colombiana no ha hecho en este sentido nada diferente que reiterar lo que los pactos y tratados internacionales han establecido. De igual manera, cabe recordar, que tales instrumentos del derecho internacional, han sido ratificados por la República de Colombia, y por su materia, se entienden incluidos en el bloque de constitucionalidad consagrado en el artículo 93 de la Carta Política. Ahora bien, no huelga reiterar aquí que el mandato consignado en el canon superior tantas veces citado, previó el carácter fundamental del derecho a la salud de los niños y, por consiguiente, no hay necesidad de relacionarlo con ninguno otro para que adquiera tal estatus y en consecuencia ser subsumible dentro del conjunto de derechos materia de protección directa a través de la acción de tutela. Bajo este entendido, es claro que el Estado colombiano no sólo debe garantizar la prestación de un adecuado sistema de seguridad social en salud para cubrir las necesidades de los menores, sino que debe abstenerse, a través de todos sus órganos, bien sean estos del poder central o de las entidades territoriales, de poner en riesgo tan preciado derecho. Ello, se reitera, por considerar que el niño forma parte de aquel grupo de personas a las que por mandato constitucional el Estado debe una especial protección, debiendo adelantar una política de específica atención hacia ellos.

6. Fundamento normativo y alcance de la exigencia de pagos compartidos a los afiliados al régimen subsidiado de seguridad social en salud.

Dispone el Texto Constitucional, en su artículo 48 que:

”La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.” Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.” En desarrollo de la disposición constitucional fue expedida la ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. A su turno, se ocupó la Corte del tema materia de análisis en la sentencia T301/07 (M.P. Jaime Araujo Rentería), cuando se argumentó: “En efecto, con el objetivo de “regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención”, el legislador estableció dos regímenes de afiliación al sistema de seguridad social en salud: el régimen subsidiado y el régimen contributivo. Con relación al régimen subsidiado en salud, el artículo 157 de la citada ley indica que sus afiliados, a diferencia de los afiliados al régimen contributivo, “son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización” al sistema de seguridad social. Al respecto, el mismo artículo precisa: “Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana.” En cuanto a la administración del régimen en comento, el artículo 215 de la ley, dispone que esta es responsabilidad de las direcciones municipales, distritales y departamentales de salud. Así mismo, indica que las direcciones de salud suscribirán contratos de administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud, quienes a su vez,

afiliarán a los beneficiarios del subsidio, y prestarán directa o indirectamente los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado – POS”. Pues bien, en virtud de los principios de solidaridad y eficiencia, y con el objeto de racionalizar el uso de los servicios de salud, el Legislador determinó que los cotizantes, afiliados y beneficiarios del sistema de seguridad social en salud estuvieran sujetos a la cancelación de pagos compartidos y cuotas moderadoras. Conforme a lo anterior, el artículo 187 de la ley 100 de 1993 señala: “Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud. En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres. Para evitar la generación de restricciones al acceso por parte de la población más pobre, tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.” (Subrayado fuera del texto original). Ahora, frente a la exigencia de pagos compartidos a los afiliados del régimen subsidiado, el Acuerdo 260 de 2004 “Por el cual se define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad

Social en Salud”, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social, en su artículo 11 dispuso: “Los beneficiarios del régimen subsidiado contribuirán a financiar el valor de los servicios de salud que reciban, a través de copagos establecidos según los niveles o categorías fijadas por el Sisbén (…)”. Recientemente, y con el objeto de “realizar ajustes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, teniendo como prioridad el mejoramiento en la prestación de los servicios a los usuarios”, el Congreso de la República expidió la ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. Con relación al cobro de pagos compartidos en el régimen subsidiado de seguridad social en salud, la mencionada ley introdujo importantes modificaciones a las normas legales y reglamentarias que regulan dicho cobro. En suma, de acuerdo con las normas reglamentarias que desarrollan la materia, por regla general los afiliados al régimen subsidiado de seguridad social en salud deben efectuar pagos compartidos – copagos a fin de obtener la prestación de los servicios médicos previstos en el POS. Dichos copagos, deben ser liquidados de conformidad con el nivel de clasificación del SISBÉN en el que se encuentre el afiliado. Sin embargo, en concordancia con ley 1122 de 2007, los afiliados al régimen subsidiado en salud clasificados en el nivel I del SISBÉN, -insiste la Salase encuentran exentos de la cancelación de pagos compartidos y cuotas moderadoras. Con relación a las exigencias de cuotas moderadoras y pagos compartidos, la

Corte precisó en sentencia T-841 de 2004: “Con todo, esta Corporación ha hecho énfasis en que una exigencia reglamentaria, si bien no es contraria a la Constitución, no puede aplicarse cuando con ella se desconozcan los derechos fundamentales a la vida y a la salud, por lo que “la protección y conservación del derecho a la vida escapa a cualquier discusión de carácter legal o contractual”. Bajo estas premisas, si la dignidad humana se encuentra comprometida, las entidades públicas y privadas están obligadas a prestar los servicios de salud a quienes los soliciten, tengan o no capacidad de pago.” En la misma línea, la sentencia T-296 de 2006 precisó las condiciones bajo las cuales, a fin de proteger la eficacia de los derechos fundamentales, corresponde la inaplicación de las normas que fundamentan la exigencia de los pagos compartidos y cuotas moderadoras. En la citada sentencia, la Corporación concluyó: “En los casos en los cuales debe eximirse al afiliado del pago de las cuotas con el fin de garantizar el derecho constitucional a la salud, esta Corte ha desarrollado dos reglas: [1] Cuando la persona que necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el valor de la cuota moderadora, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste, asumiendo el 100% del valor. [2] Cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación correspondiente antes de que éste sea prestado, la entidad encargada de la prestación, exigiendo garantías adecuadas, deberá

brindar oportunidades y formas de pago de la cuota moderadora sin que su falta de pago pueda convertirse de forma alguna en obstáculo para acceder a la prestación del servicio. Se encuentran por fuera de esta hipótesis las personas que tienen la capacidad económica para asumir el valor de la cuota moderadora y la capacidad para realizar efectivamente el pago antes de recibir el servicio requerido, puesto que en estos eventos dicha cuota no constituye un obstáculo para acceder al servicio médico, lo que hace improcedente el amparo por vía de tutela". En síntesis, pueden sistematizarse en estos, los presupuestos para que una persona afiliada al régimen subsidiado sea excluida del pago de cuotas moderadoras: (i) que el tratamiento sea prescrito por el médico tratante; (ii) que exista una afectación grave del derecho a la salud y a la vida digna; y (iii) que se evidencie una incapacidad económica del actor, máxime si dicha incapacidad no fue controvertida por la entidad demandada. Ahora bien, tal y como se indicó anteriormente, una condición esencial para que a través de la acción de tutela proceda la exoneración de los pagos compartidos y cuotas moderadoras, es la imposibilidad económica del accionante para sufragar su valor. Esto por cuanto, de acuerdo con las normas que regulan la materia y la jurisprudencia constitucional, precisamente los fundamentos jurídicos de las cuotas de recuperación y de las cuotas moderadoras, corresponden