CC - T556-2012

Sentencia T-556/12

ACCION DE TUTELA CONTRA EMPRESA DE LIMPIEZA EN PROCESO ORDINARIO LABORAL-Incorrecta afiliación a Administradora de Pensiones y Cesantías y no cumplimiento del periodo mínimo de cotización para acceder a la pensión de invalidez

PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Reiteración de jurisprudencia

PENSION DE INVALIDEZ Y DERECHO AL MINIMO VITAL Y

VIDA DIGNA-Conexidad PENSION DE INVALIDEZ POR RIESGO COMUN-Regulación PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos según artículo 39 de la Ley 100/93 PENSION DE INVALIDEZ-Modificación de los requisitos según Ley 860/03 ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional cuando adquiere carácter fundamental PERSONA EN CIRCUNSTANCIAS DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Protección constitucional PENSION DE INVALIDEZ DE TRABAJADOR-Reconocimiento cuando se vulnera el derecho al mínimo vital DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Garantía por enfermedad crónica o degenerativa donde pérdida de capacidad laboral es paulatina y se continúa trabajando y aportando al Sistema General de Seguridad Social DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Incorrecta fijación de la fecha de estructuración de invalidez para reconocer pensión de invalidez al considerar insuficiente el número de semanas cotizadas PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Aplicación al fijar fecha de estructuración de invalidez para reconocimiento de la pensión de

invalidez INVALIDEZ-Momento de estructuración según Decreto 917/99 2 PERSONA INVALIDA-Declaración PENSION DE INVALIDEZ-Persona con enfermedad que le permitió trabajar con posterioridad a la declaración del estado de invalidez DERECHO AL MINIMO VITAL Y SEGURIDAD SOCIALReconocimiento de pensión de invalidez por enfermedad crónica, degenerativa o progresiva ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIASReconocimiento y pago de pensión de invalidez por cuanto trabajador que padece enfermedad degenerativa laboro y cotizo con posterioridad a la fecha de estructuración de invalidez

Referencia: expediente T-3405496

Acción de tutela instaurada por Adolfo León Veira Reyes contra Limpieza General Casablanca Ltda..

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil doce (2012) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: SENTENCIA En la revisión del fallo proferido por el Juzgado Dieciocho Civil del Circuito de Bogotá dentro de la acción de tutela promovida por el señor Adolfo León Veira Reyes.

I. ANTECEDENTES.

El ciudadano Adolfo León Veira Reyes interpuso acción de tutela contra la empresa Limpieza General Casablanca Ltda. por considerar que dicha sociedad le vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida, a

la seguridad social y a la igualdad.

1. Hechos.

3 Señala que ingresó a trabajar en la empresa Limpieza General Casablanca Ltda. el día 16 de mayo de 1995, desempeñando el cargo de auxiliar de aseo, hasta el 24 de febrero de 2011 cuando fue arrestado preventivamente. Para el día 4 de enero de 2007, Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. le notificó el dictamen de pérdida de capacidad laboral con un porcentaje del 65.85%, calificado como enfermedad de origen común, situación por la cual inició los trámites requeridos para solicitar la pensión por invalidez, encontrándose con la sorpresa de que por una inoportuna afiliación y pago de los aportes de Seguridad Social por parte de la empresa accionada no cumplía con los requisitos exigidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para tener derecho a la pensión de invalidez. Indica que la empresa accionada lo afilió al Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte S. A. el 31 de mayo de 1995, cuando lo correcto debió ser desde el inicio de la relación contractual, es decir el 16 mayo de 1995, por ende, al momento de estructurarse su invalidez no cumplía con los aportes exigidos por la Ley 100 de 1993, equivalente por lo menos a 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la fecha de la estructuración; todo ello, indica, “como consecuencia de la mora de la empresa accionada”. Manifiesta que, si la empresa accionada hubiese cancelado los aportes desde

el inicio de su relación, vale decir, desde el 15 de mayo de 1995, se hubiera cumplido “al tiempo de la estructuración de la invalidez con las 26 semanas de aportes exigidas como mínimo por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, ya que tendría 193 días pagos desde la fecha de la vinculación”. Finalmente menciona que inició un proceso ordinario laboral en contra de Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., con el propósito de que le fuera reconocida la pensión por invalidez. El fallo de primera instancia condenó al BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. a pagar a su favor la pensión de invalidez, pero esta decisión fue apelada y revocada íntegramente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Laboral. Por lo anterior, le solicitó a la empresa accionada que reconociera el pago de la pensión por invalidez a la que tiene derecho, punto sobre el cual replicó dicha entidad que no era la responsable del pago. No obstante, para el día 28 de septiembre de 2011 recibió una comunicación en la que le dio por terminado el contrato de trabajo invocando los artículos 62, 63 y 66 del Código Sustantivo del Trabajo. Con fundamento en los hechos que así se dejan referidos, reclama expresamente que se condene a la empresa Limpieza General Casablanca Ltda. al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a la que tiene derecho, y al pago de todas las mesadas pensionales causadas desde la fecha de estructuración de su invalidez y hasta el momento en que se haga efectivo el reconocimiento y pago de la misma. 4

2. Trámite procesal.

Avocado el conocimiento por parte del juez de primera instancia, se integró el contradictorio con varias entidades: (i) Limpieza General Casablanca Ltda., (ii) BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., (iii) SaludCoop E.P.S. y (iv) el Ministerio de la Protección Social, cuyas intervenciones se resumen así:

3. Empresa Limpieza General Casablanca Ltda..

A través de su representante legal señaló que algunos hechos son parcialmente ciertos, pero lo que no corresponde a la verdad es que los aportes realizados por dicha sociedad no sean suficientes para que BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. proceda al reconocimiento de la pensión del accionante. Indicó que, “si bien es cierto que no se cumple el supuesto fáctico de la norma invocada, el accionante cumple con los presupuestos de la jurisprudencia actual para ser pensionado por el citado fondo”. Por consiguiente, se opone a todas y cada una de las pretensiones incoadas por el accionante y advierte que dicha sociedad nunca ha vulnerado los derechos fundamentales que el actor pretende que se le tutelen, en tanto la pensión de invalidez debe ser pagada por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. y el reconocimiento de lucro cesante y daño emergente deben ser reclamados por la vía ordinaria prevista por el legislador para esos casos.

4. BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A..

Indicó el representante legal que dicha entidad no ha vulnerado los derechos del accionante por las siguientes razones: (i) los requisitos para acceder a la

pensión de invalidez, a saber, porcentaje de pérdida de capacidad laboral y semanas cotizadas, deben darse de manera simultánea, de tal forma que la ausencia de uno solo de ellos impide que el solicitante acceda a la prestación económica reclamada, situación que le fue comunicada al actor, como también se le indicó acerca del derecho que tenía para acceder a la devolución de saldos de que trata el artículo 72 de la Ley 100 de 1993; (ii) el hecho de que se haya rechazado la solicitud de pensión de invalidez no constituye en manera alguna una conducta trasgresora de derechos fundamentales, cosa diferente sería que, una vez cumplidos los requisitos, la entidad se sustrajera de tal obligación; (iii) indicó que, tal y como lo dijo el accionante en su escrito de tutela, el empleador Limpieza General Casablanca Ltda. incumplió la obligación legal de efectuar los aportes pensionales de que trata el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 a nombre del afiliado desde el momento de la afiliación y ello lo constituye ante la Ley en el único responsable frente al reconocimiento y pago de la pensión de su trabajador. Finalmente concluye que la justicia ordinaria ya determinó que la empresa BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. no era responsable del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del accionante, por lo cual dicha decisión hace tránsito a cosa juzgada y no hay lugar a emitir un fallo contrario. 5

5. Ministerio de la Protección Social.

Señaló que debe declararse la improcedencia de la acción de tutela ante la

falta de legitimación por pasiva, toda vez que esa entidad no es ni fue el empleador del accionante, sino que, por el contrario, tal y como se menciona en el escrito de tutela, lo es la empresa Limpieza General Casablanca Ltda., lo que implica que no existe ni ha existido vínculo alguno de carácter laboral entre el accionante y el Ministerio de la Protección Social.

6. SaludCoop E.P.S..

Consideró igualmente que no existe legitimidad por pasiva en tanto no es esa entidad la llamada a responder por las pretensiones del accionante. Ninguna de las peticiones elevadas en la tutela puede ser resuelta por esa entidad, por lo que el caso correspondería al empleador del peticionario.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.

1. Sentencia de primera instancia.

Mediante providencia del 11 de noviembre de 2011 el Juzgado Cuarenta y Siete Civil Municipal de Bogotá niega la tutela incoada, señalando que no es el juez constitucional el competente para efectuar el reconocimiento que reclama el accionante, amén de que este cuenta con suficientes herramientas que le permiten solucionar los reclamos que por vía de tutela pretende hacer valer. Añadió que no puede el juez de tutela invadir esferas que le son ajenas a su competencia para arrogarse pronunciamientos “propios e insubstituibles del juez natural”.  Impugnación. El accionante impugnó la decisión reiterando que alguien debe responder por su pensión porque “él tiene acreditadas las 26 semanas de cotización anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, como lo prescribe la

Ley 100 de 1003 en su versión original”. Agregó que es el empleador quien debe responder, porque fue la empresa accionada la que incurrió en mora en el momento de afiliarlo a la entidad administradora de pensiones, impidiéndole ahora la causación de su prestación social.

2. Sentencia de segunda instancia.

El Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá, en sentencia del 12 de enero de 2012, confirmó la decisión del a quo luego de señalar que la pensión del accionante ya se discutió en un proceso ordinario, no siendo procedente mediante esta acción constitucional estudiar nuevamente el tema.

III. PRUEBAS.

6 A continuación se relacionan las pruebas relevantes que reposan en el expediente: - Certificado de SaludCoop E.P.S., en donde se afirma por parte del área de riesgos profesionales de esa entidad que el accionante tiene un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de un 65,85 %, con un diagnóstico de “distonía Orolingual y distonía de miembro izquierdo. Discapacidad orgánica de carácter permanente sin pronóstico de recuperación y tratamiento”. - Historia Clínica expedida por SaludCoop E.P.S. en 19 folios. - Constancia emitida por el Establecimiento Carcelario de Bogotá “La Modelo” con fecha de 19 de mayo de 2009 en donde indican que el accionante se encuentra privado de la libertad desde el 3 de marzo de 2011, a órdenes del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá. D.C.. - Copia del fallo proferido el 6 de julio de 2011 por el Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, mediante el cual revoca la decisión de primera instancia dictada por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, que había condenado al BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. a pagar al accionante la pensión de invalidez. - Certificación expedida por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., mediante la cual esa entidad rechaza la solicitud de pensión de invalidez del señor Adolfo León Veira Reyes, argumentando, entre otras cosas, que los pagos a pensión y salud realizados en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 1995, por la empresa Limpieza General Casablanca Ltda., fueron extemporáneos.

IV. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN.

1. Mediante auto de 29 de mayo de 2012, el Magistrado Sustanciador dispuso que, si bien la acción de tutela estaba dirigida contra la Empresa Limpieza General Casablanca Ltda. y el juez de primera instancia había notificado también al BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., no se había vinculado al Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá y a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, despachos judiciales que, a pesar de no ser demandados por vía de tutela, podrían verse afectados con la decisión que se adoptará en sede de revisión, teniendo en cuenta que en ellos se adelantó y falló un proceso ordinario laboral iniciado por el accionante contra el mencionado Fondo de Pensiones. El Magistrado puso de presente la existencia de una nulidad saneable ante la falta de las notificaciones relacionadas. En aplicación de los principios de celeridad y economía

procesal y a efectos de garantizar el derecho de defensa y debido proceso, se ordenó a la Secretaría General de esta Corporación poner en conocimiento del Juzgado Doce Laboral del Circuito y de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el expediente de tutela T-3405496, para que, en su condición de terceros con interés legítimo, se pronunciaran sobre el contenido del mismo. 7

2. Con fecha 15 de junio de 2012 se recibió en la Secretaría de la Corte Constitucional el Oficio Número 571 suscrito por la Secretaria del Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, en donde comunica lo siguiente: - En el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá se tramitó el proceso ordinario de radicación 840 de 2008, siendo demandante Adolfo León Veira Reyes contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.. - El día 26 de marzo de 2010 se profirió sentencia de primera instancia condenando a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. a pagar la pensión de invalidez al peticionario. Consideró la sentencia que existió vinculación al fondo de pensiones del primero de junio de 1995 hasta el 28 de noviembre de 1995, dando como resultado 26 semanas, las requeridas para acceder a la pensión de invalidez, de conformidad con las disposiciones de la Ley 100 de 1993, artículo 39. - En sentencia del 31 de marzo de 2011, el Tribunal Superior, Sala Laboral, revocó la sentencia de primera instancia aduciendo que el demandante no cumplía con las 26 semanas de cotización exigidas por la Ley 100 de 1993

para tener derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez. - En sentencia del 13 de junio de 2011, el Juzgado Doce Laboral del Circuito dispuso obedecer y cumplir lo resuelto por el superior. - Por auto de 13 de julio de 2011, se aprobó la liquidación de costas y se ordenó el archivo de las diligencias

V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

Es competente la Sala para revisar las decisiones proferidas dentro de esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

De acuerdo con los antecedentes mencionados, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si un fondo de pensiones vulnera los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de un usuario al negarle el reconocimiento de una pensión de invalidez bajo el argumento de que el afiliado no cotizó las semanas legalmente exigidas antes de la fecha de estructuración de su invalidez, no obstante que: (i) la persona padece una enfermedad degenerativa o progresiva; (ii) a pesar de los síntomas de su enfermedad, conservó su capacidad laboral y continuó aportando al Sistema, incluso después de la fecha del dictamen de calificación de pérdida de 8 capacidad laboral; y (iii) la fecha de estructuración de la invalidez se fijó en forma retroactiva. Para dar respuesta a este interrogante la Corte recordará: (i) el derecho a la

pensión de invalidez y procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamarla y (ii) las reglas constitucionales para garantizar el derecho a la pensión de invalidez cuando se trata de invalidez generada por enfermedades crónicas o degenerativas, donde la pérdida de capacidad laboral es paulatina. Con base en ello (iii) la Sala procederá al análisis del caso para determinar si hay lugar o no a la protección invocada.

3. El derecho a la pensión de invalidez y la procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar su reconocimiento. Reiteración de jurisprudencia.

De acuerdo con la amplia facultad de configuración que el artículo 48 de la Constitución Política otorga al Congreso, éste aprobó la Ley 100 de 1993 por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral, que procura realizar y conciliar los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad1, a través de la regulación de los sistemas de salud, pensiones y riesgos profesionales. Dentro del sistema general de seguridad social en pensiones, el legislador consagró la pensión de invalidez2 con el fin de garantizar a las personas que han perdido su capacidad laboral, en la proporción que la ley establece, el acceso a una fuente de ingresos para solventar sus necesidades vitales3. Dicha prestación, al brindar especial protección a las personas disminuidas físicamente, permite la realización del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política. Esta Corporación, en diferentes pronunciamientos, ha destacado el estrecho vínculo que existe entre la pensión de invalidez y los derechos fundamentales al mínimo vital y la vida digna de las personas. En efecto, en Sentencia T-619

de 1995, se sostuvo lo siguiente: “[E]l derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, o en su defecto de la indemnización sustitutiva, se encuentra en conexidad con el derecho a la vida, la integridad física, el trabajo y la igualdad, entre otros, por cuanto a través de dicha prestación, lo que pretende el Estado es dar cumplimiento al mandato constitucional del artículo 48 en cuanto le impone como deber el de 1 Cfr. Sentencia C-408 de 1994. 2 La Corte Constitucional en Sentencia T-951 de 2003, definió la pensión de invalidez como “una prestación destinada a proteger los riesgos o contingencias que provocan estados de incapacidad, con cargo al sistema de seguridad social, de acuerdo con las directrices del Estado y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad previstas en la Carta Política”. 3 Cfr. Sentencia C-227 de 2004. 9 garantizar a todos los habitantes ‘el derecho irrenunciable a la seguridad social. Se garantiza el derecho a la vida y se reconoce en favor de quien ha sufrido merma en su capacidad laboral una suma de dinero mensual que le permita velar por su subsistencia, y en caso dado, por la de su familia, y además la integridad física por cuanto como consecuencia de su estado de salud y de sus limitaciones permanentes, el Estado le brinda una especial protección, además de la asistencia médica derivada de su situación personal; se garantiza el derecho al trabajo, ya que cuando el afectado no puede ofrecer al menos la mitad de su capacidad laboral, se le exime de su obligación social de trabajar, y a la vez se preserva su derecho en cuanto si recupera su capacidad,

puede volver a desempeñarse en el ejercicio de sus actividades laborales.” La pensión de invalidez por riesgo común se encuentra regulada en los artículos 38 y siguientes de la Ley 100 de 1993. Según la norma, una persona inválida es aquella “que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”. El estado de invalidez es declarado por una Junta Regional, en primera instancia, y por la Junta Nacional, en segunda, ajenas a la entidad prestadora, designadas de acuerdo con la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional4. Los requisitos para acceder a la pensión estaban consignados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Este artículo en su versión original disponía que el acceso a la pensión se sujetaba a la calificación de la situación de invalidez aunada al cumplimiento de uno de dos requisitos: a) que el afiliado se encontrase cotizando al régimen y hubiese cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de producirse el estado de invalidez; b) que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiese efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. Por virtud de la reforma introducida por la Ley 860 de 2003, las anteriores exigencias fueron modificadas, de suerte que, además de la calificación del estado de invalidez, se exige que la persona haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de

estructuración del estado de invalidez. Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación5 ha sido enfática en afirmar que la acción de tutela no procede, en principio, para el reconocimiento de pensiones por tratarse de derechos litigiosos de naturaleza 4 La integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez se encuentran reglamentados por el Decreto 1346 de 1994. 5 Ver entre otras las Sentencias T-580 de 2007; T-103, T-826 y T-1030 de

2008. 10 legal, cuya competencia está radicada en cabeza de la justicia laboral o contenciosa administrativa, según el caso. No obstante lo anterior, en situaciones excepcionales ha admitido por vía de amparo constitucional el reconocimiento de pensiones, en particular la de invalidez, cuando por las circunstancias del caso concreto adquiere carácter de fundamental.

La Sentencia T-080 de 2011, proferida por esta misma Sala, recordó que el derecho a la pensión de invalidez puede ser fundamental cuando está íntimamente relacionado con derechos de rango constitucional, como la vida, la integridad física, el trabajo y el mínimo vital. De esta manera, en aquellos casos en los que se logre evidenciar que la omisión en el reconocimiento de la pensión de invalidez amenaza gravemente la vida en condiciones dignas del accionante, procede la acción de tutela. En efecto, la Constitución contempla una protección especial para todas aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta. Es así como en el artículo 47 Superior establece que el Estado “adelantará una política de

previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”. En desarrollo de lo anterior, esta Corte ha señalado6 que los mandatos constitucionales imponen al Estado: “ i) el deber de otorgar un trato diferente y tomar las medidas necesarias y favorables para que las personas con discapacidad física o mental puedan ejercer sus derechos en igualdad de condiciones con los demás, a fin de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política (art. 2 C.P.); ii) la obligación de proteger a las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y el deber de sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan (art. 13 C.P.); y (iii) el deber de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran (arts. 47 y 54 C.P.)”7. De este modo, se infiere que las autoridades administrativas, especialmente las que manejan los recursos del Sistema Integral de la Seguridad Social, deben obrar diligentemente frente a las personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y que merecen especial protección por parte del Estado “interpretando el alcance de sus propias funciones con un criterio eminentemente protector, de tal forma que se materialice la intención del Constituyente de garantizar el goce de sus derechos constitucionales fundamentales”8. En suma, en aquellos eventos en los cuales la negativa del reconocimiento de

la pensión de invalidez afecte el goce real y efectivo de los derechos 6 Sentencias T-043 de 2005 y T-220 de 2007. 7

Sentencia T-907 de 2009.

8

Sentencia T-719 de 2003. 11 fundamentales de un trabajador, impidiéndose de paso su acceso a los recursos necesarios para proveerse el mínimo vital, la acción de tutela resulta procedente y, por tanto, se convierte en el medio más expedito para garantizar la materialización de los derechos conculcados.

4. Las reglas constitucionales para garantizar el derecho a la pensión de invalidez cuando se trata de enfermedades crónicas o degenerativas, en las cuales la pérdida de capacidad laboral es paulatina. Reiteración de jurisprudencia.

Como ya se expuso, actualmente pueden acceder al derecho a la pensión de invalidez quienes logren demostrar que han perdido el 50% o más de su capacidad laboral9 y hayan realizado cotizaciones iguales o superiores a 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, o en algunos casos con anterioridad a la fecha de la calificación de la misma10 y posteriores a la fecha de estructuración. Varios precedentes de esta Corporación han indicado que en casos excepcionales, cuando por el carácter de la enfermedad es posible seguir cotizando al sistema de seguridad social después de la fecha de estructuración de la invalidez, tales aportes deben contabilizarse al momento de solicitar la pensión de invalidez. En efecto, la Sentencia T699A de 2007 estudió el caso de una persona portadora del virus de inmunodeficiencia humana, VIH, enfermedad

progresiva y degenerativa, a quien se le estableció de manera retroactiva la fecha de estructuración de su invalidez, pero que a pesar de ello conservó sus funciones y capacidades laborales, al punto de seguir trabajando y aportando al sistema de seguridad social en salud hasta la época en que se practicó el examen de calificación de invalidez, razón por la cual se decidió que fuera esta fecha la que se tomara como referente para el reconocimiento de su pensión de invalidez. En esa ocasión se sostuvo: “Así pues, el carácter progresivo del SIDA puede determinar que el estado de salud de la persona contagiada le impida continuar desempeñando sus actividades laborales, motivo por el cual se ve en la necesidad de solicitar la pensión de invalidez, para lo cual se debe analizar el cumplimiento de los requisitos legales a la luz del carácter sui generis de esta enfermedad. En este contexto, es posible que, en razón del carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad, pueden darse casos, como el presente, en los que, no obstante que de manera retroactiva se fije una determinada fecha de estructuración de la invalidez, la persona haya conservado capacidades funcionales, y, de hecho, haya continuado con su vinculación laboral y realizado los correspondientes aportes al sistema de seguridad social hasta el 9 Ley 100 de 1993, artículo 38. 10 Al respecto ver las Sentencias T-699A de 2007 y T-777 de 2009. 12 momento en el que se le practicó el examen de calificación de la invalidez. Así pues, el hecho de que la estructuración sea fijada en

una fecha anterior al momento en que se pudo verificar la condición de inválido por medio de la calificación de la junta, puede conllevar a que el solicitante de la pensión acumule cotizaciones durante un periodo posterior a la fecha en la que, según los dictámenes médicos, se había estructurado la invalidez, y durante el cual se contaba con las capacidades físicas para continuar trabajando y no existía un dictamen en el que constara la condición de invalidez. En consecuencia, se presenta una dificultad en la contabilización de las semanas de cotización necesarias para acceder a la pensión, toda vez que, si bien la ley señala que tal requisito debe verificarse a la fecha de estructuración, en atención a las condiciones especiales de esta enfermedad, puede ocurrir que, no obstante que haya algunas manifestaciones clínicas, el portador esté en la capacidad de continuar trabajando, y de hecho siga realizando los aportes al sistema por un largo periodo, y, solo tiempo después, ante el progreso de la enfermedad y la gravedad del estado de salud, se vea en la necesidad de solicitar la pensión de invalidez, por lo que al someterse a la calificación de la junta se certifica el estado de invalidez y se fija una fecha de estructuración hacia atrás. Así las cosas, no resulta consecuente que el sistema se beneficie de los aportes hechos con posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en cuenta este periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión. En este contexto, debe tenerse en cuenta que, dado que la pensión de invalidez tiene la finalidad de sustituir los emolumentos dejados de percibir, el solicitante solo tendría interés y necesidad en reclamarla

cuando sus condiciones de salud le impidan continuar laborando y por tanto percibiendo ingresos. Así, cabría cuestionarse si es procedente que la respectiva A.F.P. desconozca las cotizaciones realizadas desde la fecha de estructuración hasta el momento de la calificación, cuando efectivamente se pudo establecer el estado de invalidez. (…) En este orden de ideas, r