CC - T559-2010

Sentencia T-559/10

ACCION DE TUTELA PARA OBTENER REINTEGRO LABORAL DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Caso de despido de cooperada cuando se encontraba trabajando para un tercero y dentro del periodo de los tres meses posteriores al parto ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EL AFECTADO SE ENCUENTRA EN ESTADO DE INDEFENSIONReiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional para solicitar reintegro laboral ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Ambito de aplicación durante periodo de maternidad FUERO DE MATERNIDAD-Carece de todo efecto despido de trabajadora durante el embarazo o tres meses posteriores al parto sin autorización de autoridad competente Esta Sala precisa que la protección a la maternidad, al que está por nacer y la mujer trabajadora, se desarrollan y materializan en el principio de la estabilidad laboral reforzada tanto durante el embarazo como en el periodo de los tres meses posteriores al parto, durante el cual se encuentran protegidos tales derechos de rango fundamental, proporcionando la tranquilidad y plena confianza a estos sujetos de especial protección de que se encuentran en estado de indefensión frente al empleador que de manera arbitraria toma la decisión de efectuar la desvinculación sin una justa causa probada. En tal medida, basta con que la terminación de la relación contractual se produzca durante el período de gestación o de lactancia para que opere la estabilidad laboral reforzada, como garantía de naturaleza objetiva, cuando no medie autorización administrativa del inspector del trabajo. Sin embargo, es necesario que el juez constitucional en cada caso

concreto, verifique las circunstancias de hecho para determinar si la modalidad de contrato a la que acudió el empleador busca eludir el pago de las prestaciones económicas que se derivan del fuero de maternidad, o si por el contrario, el vínculo obedece realmente a la finalidad para la cual fue suscrito y no persigue el desconocimiento de los derechos que de él se deriven. COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO Y PRINCIPIO DE CONTRATO REALIDAD-Asociado deberá ser tratado como trabajador cuando se configuren los elementos propios de una relación laboral con todos los derechos y deberes derivados de ésta De conformidad con el principio constitucional previsto en el artículo 53 de la C.P., según el cual prima la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, la Sala concluye que en el caso bajo Expediente T-2593277 2 estudio se configura una relación laboral dependiente y por consiguiente regida por un contrato de trabajo. Luego, las relaciones jurídicas entre la actora y la cooperativa accionada no se rigen por las normas de la legislación cooperativa sino por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo. En suma, si bien la Sala no desecha la naturaleza, objeto y fines de las cooperativas de trabajo asociado, el análisis integral de la información que obra en el expediente permite concluir que entre la actora y las empresas accionadas existía materialmente y al menos para los efectos de esta tutela, una relación laboral, la cual de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, puede darse al interior de los convenios cooperativos, pero se rige por la legislación laboral vigente.

ACCION DE TUTELA PARA OBTENER REINTEGRO LABORAL

DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Orden de reintegro al cargo que desempeñaba o a uno de similares condiciones por cuanto el despido careció de todo efecto, pago de indemnización de que trata el artículo 239 de C.S.T

Referencia: expediente T-2593277

Acción de tutela interpuesta por la señora Yury Carolina Gutiérrez Robayo contra la Promotora de Servicios y Soluciones S.A. y la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios Técnicos y Profesionales Gestionar Ltda.

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.

Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil diez (2010). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, y en los artículos 33 y concordantes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: SENTENCIA dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ibagué (Tolima), que a su vez confirma el del Juzgado Cuarto Civil Municipal de la misma ciudad, en la acción de tutela instaurada por la señora Yury Carolina Gutiérrez Robayo contra la Promotora de Servicios y Soluciones S.A. y Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios Técnicos y Profesionales Gestionar Ltda.

Expediente T-2593277 3

I. ANTECEDENTES.

La señora Yury Carolina Gutiérrez Robayo, interpone acción de tutela, el día 18 de noviembre de 2009, en contra de la Promotora de Servicios y Soluciones S.A. y la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios Técnicos y Profesionales Gestionar Ltda., por considerar que le han vulnerado los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, así como los derechos de los niños, a la salud, dignidad humana y protección a la maternidad.

1. Hechos.

Para fundamentar su solicitud de tutela la accionante relata los siguientes hechos: 1.1. Manifiesta que desde el 1° de julio de 2007 fue remitida en misión por la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios Técnicos y Profesionales Gestionar Ltda., a prestar sus servicios como Auxiliar Administrativo en la Empresa Promotora de Servicios y Soluciones S.A., devengando el salario mínimo legal. 1.2. Menciona que el 23 de enero de 2009, informó que se encontraba en estado de embarazo tanto al señor Jairo Gómez, representante legal de la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios Técnicos y Profesionales Gestionar Ltda., como al señor Javier Quijano, quien era su jefe inmediato y representante legal de la Promotora de Servicios y Soluciones S.A. 1.3. Aduce, además, que desde el momento en que dio aviso de su estado empezó a ser víctima de persecución laboral, la cual se vio reflejada en: (i) el aumento de la jornada de trabajo, pues antes del aviso laboraba de lunes a

viernes de 8:00 a.m. a 12:00 del medio día y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m.; y luego del aviso se le empezó a exigir un horario de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 12:00 del medio día y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., y el día sábado de 8:30 a 11:30 a.m.; (ii) la comisión de diligencias ajenas a sus funciones, que antes no desempeñaba; y (iii) la expresión de comentarios acerca de la accionante, de manera despectiva e insolente. 1.4 Precisa que sin haber manifestado de su parte el deseo de salir a vacaciones, el 16 de julio de 2009, el señor Héctor Javier Quijano, representante legal de la Empresa Promotora de Servicios y Soluciones, decidió con fundamento en “los últimos acontecimientos de salud” de la actora enviarla a vacaciones a partir del 28 de julio del 2009 hasta el 4 de agosto del mismo año. Expediente T-2593277 4 1.5 El día 12 de agosto de 2009 nació la hija de la accionante y, en consecuencia, se le concedió la licencia por maternidad durante el periodo comprendido entre el 12 de agosto y el 3 de noviembre de 2009. 1.6. Comenta que antes de reintegrarse a la actividad laboral, el señor Héctor Javier Quijano le informó que se le otorgaría el periodo de vacaciones pendiente durante el término comprendido entre el 4 y el 11 de noviembre del 2009, debiendo incorporarse nuevamente al trabajo el día 12 de noviembre del mismo año.1

1.7 Sin embargo, el día 11 de noviembre fue citada en las instalaciones de la Cooperativa Gestionar, en donde se le notificó el despido bajo el argumento de que había terminado la labor que venía realizando; y que la cancelación de los derechos laborales sería sólo hasta el mes de diciembre. 1.8 Considera que tal decisión fue arbitraria y discriminatoria por cuanto no es cierto que se haya terminado la labor que venía desarrollando desde hace más de dos años, pues además de que la Cooperativa Gestionar sigue prestando servicios a la empresa Promotora de Servicios y Soluciones, la labor de Auxiliar Administrativo no termina ni se extingue, ya que la primera ejerce una simple labor de intermediación laboral respecto de la segunda, lo cual es fácilmente comprobable de acuerdo a las órdenes dadas durante el desempeño de la accionante en dicho trabajo. 1.9 Manifiesta que su despido viola sus derechos fundamentales, así como los de su familia, pues pese a encontrarse bajo protección especial contenida en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, y no contar con autorización de un Inspector del Trabajo, tanto la Cooperativa como la Empresa usuaria tomaron la decisión de desvincularla sin ninguna justificación. 1.10 En consecuencia solicita: (i) el inmediato reintegro a su cargo, (ii) que se efectúe el pago de los respectivos salarios dejados de percibir desde el momento de su retiro; (iii) el restablecimiento del servicio de salud y los aportes dejados de cancelar sin solución de continuidad a la EPS Salud Total.

2. Contestación de las entidades demandadas

2.1 Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios Técnicos Profesionales

Gestionar Ltda. Mediante oficio del 25 de noviembre de 2009, el representante legal de la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios Técnicos Profesionales 1 Al respecto, a folio 24 del cuaderno de primera instancia, en la respuesta dada por la Cooperativa, manifiesta: “ ES CIERTO; sin embargo vale la pena aclarar que a la asociada se le cancelaron todas sus compensaciones en los periodos que se encontraba descansando.” Expediente T-2593277 5 Gestionar Ltda., da contestación a la acción de tutela, resaltándose las siguientes apreciaciones: (i). La accionante fue enviada en misión el 1° de julio de 2007 a prestar sus servicios como Auxiliar Administrativo en la Empresa Promotora de Servicios y Soluciones S.A., y el 23 de enero de 2009 informó a la cooperativa que se encontraba en estado de embarazo. (ii). Aduce que respecto del acoso laboral manifestado por la accionante, éste es infundado por cuanto no lo ha demostrado probatoriamente y corresponde a la actora tal carga, ya que no puede sustentar sus afirmaciones en su mera exposición. (iii). Explica que en cuanto al periodo de vacaciones que se le otorgó a la accionante, sí se dio en el tiempo expresado por ésta, pero nunca manifestó inconformidad al respecto. (iv). Expresa, además, que en lo concerniente a que la Cooperativa de Trabajo asociado sea verdadero empleador, son meras apreciaciones de la señora Yury Carolina Gutiérrez, pues el artículo 59 de la ley 79 de 1988 dispone que en las cooperativas de trabajo asociado los aportantes de capital son al mismo

tiempo los trabajadores y gestores de las empresas. De manera que frente a lo dicho, si bien es cierto esta tesis encuentra sustento en el principio de la supremacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales, no es menos cierto que ni el juez de tutela ni mucho menos la accionante pueda declararlo teniendo en cuenta que el único operador judicial competente para el efecto es el juez laboral. (v). Aduce que en la medida en que no existe un vínculo laboral (i) no hay un despido injustificado; (ii) el dinero percibido por la accionante no es salario sino que se denomina compensación; y por tanto; (iii) no se le están vulnerando los derechos a la igualdad, especial protección a la maternidad y al mínimo vital de la accionante por habérsele despedido del cargo en estado de lactancia un día antes de vencerse los tres meses establecidos en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2 Promotora de Servicios y soluciones S.A. El Juzgado Cuarto Civil Municipal de Ibagué mediante oficio núm. 4902 del 20 de noviembre de 2009, notificó su vinculación a la acción de tutela bajo estudio, pero no se evidenció respuesta alguna.

3. Decisiones Judiciales Objeto de Revisión:

3.1 Primera Instancia Expediente T-2593277 6 El Juzgado Cuarto Civil Municipal de Ibagué, en proveído del 3 de diciembre de 2009, niega el amparo considerando que no existe claridad para determinar si la accionante es o no socia de la cooperativa o trabajadora dependiente. Por tanto, queda la incertidumbre sobre la verdadera relación entre la señora Yury

Carolina Gutiérrez y las entidades accionadas. Adicionalmente fundamenta su decisión argumentando que la desvinculación no se hizo dentro del término de la licencia de maternidad, en la medida en que se realizó la notificación el 11 de noviembre del 2009, en las horas de la tarde teniendo vigencia dicho despido a partir del día siguiente, es decir, sin incurrir en ninguna ilegalidad. Finalmente, precisa que la acción de tutela no procede cuando está de por medio una controversia contractual y económica que escapa a la competencia del juez de tutela, pues el particular dispone de otro medio de defensa judicial, como lo es el de acudir a la jurisdicción ordinaria, salvo que acredite la existencia de un perjuicio irremediable. 3.2 Segunda instancia El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ibagué, en Sentencia del 16 de febrero de 2010, confirma el fallo del a quo argumentando que la acción de tutela no es procedente debido a que existen otros medios de defensa judicial.

4. Pruebas relevantes que obran dentro del expediente. 4.1 Con el expediente se allegaron las siguientes pruebas:  Oficio adiado del 23 de enero de 2009, dirigido por la señora Yury Carolina Gutiérrez Robayo a la Cooperativa Coogestionar, informando sobre su estado de embarazo.  Solicitud de compensación anual del año 2008, emitida por la accionante a la Cooperativa Coogestionar mediante oficio del 12 de febrero de 2009.  Solicitud de préstamo personal, de fecha 5 de marzo de 2009, por un valor de $ 300.000 de parte de la señora Yury Carolina Gutiérrez a la

Cooperativa Coogestionar.  Certificado de incapacidad general, emitido por Salud Total en el que se autoriza el pago de la licencia por maternidad de 84 días a la accionante, por un valor de $1.391.600.  Registro Civil de nacimiento de la menor Allison Contreras Gutiérrez, hija de la señora Yury Carolina Gutiérrez y el señor Diego Mauricio Contreras Suaza. Expediente T-2593277 7  Oficio con fecha del 16 de julio de 2009, emitido por la Promotora de Servicios y Soluciones, en donde se le informa a la accionante que a partir del 28 de julio del 2009, hasta el 4 de agosto del mismo año, saldrá de vacaciones.  Certificado de afiliación a Salud Total EPS en el que consta que se encuentra activo el servicio de la usuaria junto con sus beneficiarios.  Oficio dirigido por la Cooperativa Coogestionar a la señora Yury Carolina Gutiérrez, de fecha 11 de noviembre de 2009, en el que se le informa que la función que desempeñaba como auxiliar administrativa ya no es requerida por la empresa en la cual se encontraba laborando.  Oficio de liquidación de compensaciones de la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios Técnicos y Profesionales por un valor de $1.105.126 que no aparece recibido por la accionante, toda vez que carece de firma.  Título de depósito realizado por la Cooperativa de trabajo asociado de servicios, por concepto de proceso laboral, a nombre de Yury Carolina Gutiérrez, por el valor de $ 1.105.126.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a la Sala determinar si ¿se ha vulnerado el derecho al trabajo, estabilidad laboral reforzada, e igualdad, de una mujer protegida por el fuero de maternidad, que fue notificada de su desvinculación faltando un día para cumplir el tiempo de lactancia, como trabajadora en misión de una cooperativa de trabajo asociado? Para resolver el anterior problema jurídico, y teniendo en cuenta que este asunto ha sido ampliamente reiterado por esta Corporación, la Sala considera pertinente desarrollar los siguientes aspectos con una breve motivación: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela contra particulares para solicitar el reintegro; (ii) ámbito de aplicación de la protección a la estabilidad laboral reforzada durante el fuero de maternidad; (iii) cooperativas de trabajo asociado y vulneración al principio de contrato realidad; posteriormente; (iv) Expediente T-2593277 8 se entrará al análisis del caso concreto para determinar si se debe conceder o no la protección invocada.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra particulares para solicitar el reintegro.2 Reiteración de jurisprudencia.

El Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el contenido del articulo 86 Superior, estableció cuáles son las causales de procedencia de la acción de tutela en

contra acciones u omisiones de particulares3. Lo anterior, denota que para que sea viable interponer una acción de tutela contra particulares, se debe tener muy clara la situación de indefensión de la parte accionante en la que ha sido puesta, máxime cuando tal entorno la hace incapaz de repeler física o jurídicamente las agresiones de las cuales viene 2 Confróntese al respecto la Sentencia T-009 de 1992, T-013 de 1992, T-015 de 1992, T-412 de 1992, T-418 de 1992, T-450 de 1992, T-488 de 1992, T-492 de 1992, T-493 de 1992, T-547 de 1992, T-593 de 1992, T-604 de 1992, T-605 de 1992, T-609 de 1992, T-110 de 1993, T-130 de 1993, T-161 de 1993, T-179 de 1993, T-251 de 1993, T-303 de 1993, T304 de 1993, T-365 de 1993, T-507 de 1993, T-003 de 1994, T-028 de 1994, T-082 de 1994, T-126ª de 1994, C-134 de 1994, T-162 de 1994, T-296 de 1994, T-534 de 1994, T003 de 1995, T-024 de 1995, T-139 de 1995, T-226 de 1995, T-261 de 1995, S.V. T-333 de 1995, T-172 de 1997, T-202 de 1997, T-433 de 1998, T-277 de 1999, T-418 de 1999, T524 de 2000, T-745 de 2002, T-482 de 2004, T-649 de 2009, entre otras. 3Artículo 42: “Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:

1. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de educación.

2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud.

3. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos domiciliarios.

4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controla efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización.

5. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar el artículo 17 de la

Constitución.

6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del habeas data, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución.

7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la trascripción de la información o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma.

8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.

9. Cuando la solicitud sea para tutelar quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión

respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela.” Expediente T-2593277 9 siendo objeto por parte de un particular poniendo en peligro sus derechos fundamentales. En otras palabras, tal circunstancia se materializaría en el evento en que no se tenga posibilidades jurídicas ni fácticas para reaccionar defendiendo sus intereses. Sin embargo, en cada caso, el juez deberá realizar un análisis relacional con la finalidad de determinar el estado de indefensión en el que se encuentra la persona.4 Adicionalmente, esta Corporación ha establecido que para que opere la procedibilidad, se deberán tener en cuenta aspectos relevantes tales como la ausencia de otros mecanismos judiciales idóneos para la protección de los derechos, la presencia de un perjuicio irremediable o la vulneración de un derecho fundamental a un sujeto de especial protección constitucional. En tal sentido, es preciso recalcar que siempre que se evidencie un perjuicio irremediable5, o bien se afecte a un sujeto de especial protección constitucional, se optará por la procedencia de la acción tutela. El artículo 53 de la Constitución, contempla varios principios relativos a la orientación de las relaciones laborales, dentro de los que se encuentra la 4 Confróntese la Sentencia T-1040 de 2006: “En sentencia T-277 de 1999, la Corte estableció como parámetro general, que el juez constitucional es quien debe darle contenido al vocablo “indefensión”, para determinar la procedencia de la acción de tutela en cada caso concreto. Sobre el particular señaló: “3.4. El

estado de indefensión, para efectos de la procedencia de la acción de tutela, debe ser analizado por el juez constitucional atendiendo las circunstancias propias del caso sometido a estudio. No existe definición ni circunstancia única que permita delimitar el contenido de este concepto, pues, como lo ha reconocido la jurisprudencia, éste puede consistir, entre otros en: i) la falta, ausencia o ineficacia de medios de defensa de carácter legal, material o físico, que le permitan al particular que instaura la acción, contrarrestar los ataques o agravios que, contra sus derechos constitucionales fundamentales, sean inferidos por el particular contra el cual se impetra la acción -sentencias T-573 de 1992; 190 de 1994 y 498 de 1994, entre otras-. ii) la imposibilidad del particular de satisfacer una necesidad básica o vital, por la forma irracional, irrazonable y desproporcionada como otro particular activa o pasivamente ejerce una posición o un derecho del que es titular -sentencias T-605 de 1992; T-036; T-379 de 1995; T-375 de 1996 y T-801 de 1998, entre otrasiii) la existencia de un vínculo afectivo, moral, social o contractual, que facilite la ejecución de acciones u omisiones que resulten lesivas de derechos fundamentales de una de las partes v.gr. la relación entre padres e hijos, entre cónyuges, entre coopropietarios, entre socios, etc. - sentencias 174 de 1994; T-529 de 1992; T-; T233 de 1994, T-351 de 1997. iv) El uso de medios o recursos que buscan, a través de la presión social que

puede causar su utilización, el que un particular haga o deje de hacer algo en favor de otro. v.gr. la publicación de la condición de deudor de una persona por parte de su acreedor en un diario de amplia circulación -sentencia 411 de 1995la utilización de personas con determinadas características -chepitos-, para efectuar el cobro de acreencias -sentencia 412 de 1992-; etc.”. 5 Sobre la salvedad a que se ha hecho referencia, la Corte en las Sentencias T-1316 de 2001 y T-046 de 2009 sostuvo lo siguiente: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de “ evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable. En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la

Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las . tercera edad” Expediente T-2593277 10 estabilidad laboral en el empleo, materializándose en el ordenamiento como una garantía institucional altamente relevante en el Estado Social de Derecho, cuyo objetivo fundamental consiste en garantizar la primacía de los derechos inalienables de la persona. Tal mandato constitucional, ha sido protegido con mayor enfasis por esta Corporación cuando se trata de mujeres en estado de embarazo y en los tres meses posteriores al parto, teniendo en cuenta su especial situación y la protección del menor, ya que de no hacerlo tal omisión se tornaría constitutiva de una actuación claramente discriminatoria e insostenible a la luz de la igualdad real.6 Por último, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución, procederá la acción de tutela en el evento en que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, razón por la que en principio la pretensión de obtener el reintegro laboral por esta vía expedita se torna improcedente por tratarse de un asunto eminentemente legal. En este sentido cuando la protección recae sobre un derecho como la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo o durante el período de lactancia, la acción de tutela se constituye en el mecanismo

constitucional más idóneo y eficaz; máxime cuando está involucrado el mínimo vital o se trata de una situación que para la mujer es insostenible y amerita la adopción de medidas urgentes del juez constitucional.

4. Ámbito de aplicación de la protección a la estabilidad laboral reforzada durante el fuero de maternidad.

La estabilidad laboral reforzada en las mujeres trabajadoras que están en situación de embarazo o lactancia, busca fundamentalmente su permanencia en el empleo, obteniendo los correspondientes beneficios, salarios y prestaciones, aún estando en contra de la voluntad del empleador, en el evento en que no exista una justa causa de despido, ya que de ninguna manera podrá tomarse como tal su estado de embarazo o de lactancia7. Tal garantía también se ha hecho presente en distintos instrumentos internacionales que tienen fuerza vinculante dentro del ordenamiento jurídico, constituyéndose como criterios auxiliares de interpretación de los derechos constitucionales. Al respecto, en la Sentencia C-470 de 1997, esta Corporación al pronunciarse con respecto al desarrollo dado por los instrumentos internacionales indicó: “Por no citar sino algunos ejemplos, la Corte destaca que la Declaración Universal de derechos Humanos, en el artículo 25, señala que “la maternidad y la infancia 6Artículos 13 y 43 de la Constitución Política de Colombia. 7Corte Constitucional, Sentencia T-1202 de 2005. Expediente T-2593277 11 tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”. Por su parte, el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, aprobado por Colombia por

la Ley 74 de 1968, establece que “se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto.” Igualmente, el artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, expedida en Nueva York, el 18 de diciembre de 1979, por la Asamblea General de la ONU, y aprobada por la ley 51 de 1981, establece que es obligación de los Estados adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo” a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres, “el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano”. Por su parte, el Convenio 111 de la OIT prohíbe la discriminación en materia de empleo y ocupación, entre otros motivos por el de sexo. Pero es más; desde principios de siglo, la OIT promulgó regulaciones específicas para amparar a la mujer embarazada. Así, el Convenio No 3, que entró en vigor el 13 de junio de 1921 y fue aprobado por Colombia por la Ley 129 de 1931”. Ahora bien, entrando al marco legal colombiano, el Código Sustantivo del Trabajo trata el tema de la estabilidad laboral reforzada en la mujer trabajadora que se encuentra en estado de embarazo o lactancia de la siguiente manera8: (i) Descanso remunerado para la época del parto en caso de aborto y durante la lactancia, temas que han sido desarrollados en los artículos 236, 237 y 238 del CST. En estos artículos se establecen tanto en el código como

jurisprudencialmente las siguientes reglas:

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho al pago de una licencia por maternidad, de 12 semanas equivalentes a 84 días, remuneradas con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso durante la época del parto.

2. Sin importar el tipo de vinculación laboral, y siempre que no haya otra circunstancia que justificadamente autorice el despido, se proporcionará la protección a las mujeres trabajadoras durante el embarazo y el periodo de lactancia de los 3 meses posteriores al parto.

3. Para efectos de la licencia por maternidad de la trabajadora que sea madre biológica, se hará extensiva en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor9, asimi