CC - T559-2011

Sentencia T-559/11

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL-Protección constitucional/PENSION DE VEJEZ-Reglas jurisprudenciales para la procedencia de tutela La acción de tutela es una vía judicial que tiene toda persona para procurar la protección de sus derechos fundamentales, la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Específicamente respecto al pago de prestaciones económicas pensionales por esta vía, la Corte ha desarrollado amplia jurisprudencia, de la cual irradian las siguientes reglas: (i) Que no se cuente con otro medio idóneo de defensa judicial, aclarando que “la sola existencia formal de uno de estos mecanismos no implica per se que ella deba ser denegada”. (ii) La idoneidad debe ser verificada por el juez constitucional en cada caso concreto, preguntándose si las acciones disponibles protegen eficazmente los derechos fundamentales de quien invoca la tutela, ya sea como mecanismo transitorio o no, pues existen casos en que los medios ordinarios de defensa pueden resultar insuficientes, especialmente frente al estado de indefensión de algunas personas, en circunstancias de debilidad manifiesta, que no poseen otros medios de subsistencia diferentes a la pensión. (iii) Que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, que conlleve la inminente afectación a derechos fundamentales. (iv) Cuando está en juego el reconocimiento de una pensión de vejez, cabe resaltar que la evaluación del perjuicio irremediable

no es un ejercicio genérico, sino que es necesario consultar las particularidades de cada caso específico, teniendo en cuenta factores como la edad u otra situación de ostensible debilidad. (v) Que la falta de reconocimiento y/o pago de la pensión se origine en actuaciones que, en principio, permitan desvirtuar la presunción de legalidad de que gozan las actuaciones de las entidades administradoras del servicio público de la seguridad social. (vi) Que se encuentre acreditado el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios para el reconocimiento y/o pago de la pensión o que, sin que ello se encuentre plenamente demostrado, exista un alto grado de certeza respecto de la procedencia de la solicitud. (vii) Que a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado. REGIMEN DE TRANSICION-Requisitos se remiten al régimen anterior según artículo 36 de la Ley 100/93/PENSION DE VEJEZ Y REGIMEN

PENSIONAL ANTERIOR DEL SEGURO SOCIAL-Decreto 758 de 1990

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL FRENTE AL

RECONOCIMIENTO DE PENSIONES-Aplicación/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL-Elementos El principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al 2 empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas. Cuando una norma admite varias interpretaciones, ha expuesto esta Corte que para la aplicación de la favorabilidad deben presentarse, además, dos elementos, a saber:

(i) la duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, ello, en función de la razonalibidad argumentativa y solidez jurídica de una u otra interpretación; y, (ii) la efectiva concurrencia de las interpretaciones en juego para el caso concreto, es decir, que sean aplicables a los supuestos fácticos concretos de las disposiciones normativas en conflicto. PENSION DE VEJEZ-Cómputo de semanas en la Ley 100 de 1993 Teniendo en cuenta que el cómputo de semanas cotizadas quedó consagrado en la Ley 100, precisamente para evitar las injusticias que durante mucho tiempo se cometieron cuando era imposible acumular semanas laboradas con diferentes empleadores, con lo cual muchos trabajadores no lograban acceder a la pensión, surge la necesidad de disipar cualquier duda sobre el cómputo, que deberá verificarse de manera favorable al empleado. En efecto, existiendo concurrentemente esas posibilidades de interpretación, el principio rector pro operario hace obligatorio asumir la opción favorable al trabajador, que conduce a que el ISS compute todos los períodos y permita a los accionantes pensionarse bajo el régimen de transición, sin más condicionamientos que el cumplimiento de la edad y de las 1000 semanas cotizadas. DERECHO AL MINIMO VITAL Y A LA SEGURIDAD SOCIAL-Orden al ISS de reconocer y pagar pensión de vejez bajo el régimen de transición Referencia: expedientes T-3035104 y T3047979, acumulados. Acciones de tutela promovidas por Manuel Gustavo González Grillo (T-3035104) y Gloria Stella García Támara (T-3047979), ambas contra el ISS.

Procedencia: Tribunal Superior de Bogotá, Sala

Penal y Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Penal, respectivamente.

Magistrado Ponente:

NILSON PINILLA PINILLA.

Bogotá, D. C., catorce (14) de julio de dos mil once (2011). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto 3 Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En la revisión de los correspondientes fallos dictados en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, dentro de las acciones de tutela incoadas por Manuel Gustavo González Grillo (T-3035104) y Gloria Stella García Támara (T-3047979), ambas contra el Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS. Los respectivos expedientes llegaron a la Corte Constitucional por remisión que efectuaron las citadas corporaciones, en virtud de lo ordenado por los artículos 86 (inciso 2°) de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección Cuarta de la Corte, en abril 28 de 2011, eligió para revisión los expedientes T-3035104 y T-3047979, que al presentar unidad de materia se dispuso acumular entre sí para ser decididos en un solo fallo, a lo que en efecto se procede.

I. ANTECEDENTES Manuel Gustavo González Grillo y Gloria Stella García Támara incoaron sendas acciones de tutela contra el ISS, aduciendo vulneración a sus respectivos derechos

fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna.

A. HECHOS Y RELATOS EFECTUADOS POR LAS PARTES

ACCIONANTES EN CADA DEMANDA

Expediente T-3035104.

1. Manifestó Manuel Gustavo González Grillo, mediante apoderado judicial, que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ya que en abril 1° de 1994 tenía más de 40 años.

Por ello, habiendo trabajado desde agosto 6 de 1972 hasta diciembre 30 de 2008, solicitó al ISS el reconocimiento de su pensión de vejez, debido a que cuenta con más de 1000 semanas cotizadas y cumplió 60 años de edad.

2. La entidad accionada, mediante Resolución N° 021222 de mayo 27 de 2008, estudió la solicitud a la luz de la Ley 797 de 2003, modificatoria de la 100/93 y consideró que el accionante no tiene derecho a la pensión, pues acreditó “un total de 6.393 días válidamente cotizados al ISS”, que corresponden a 913 semanas, cuando en su caso son necesarias 1125 (f. 6 cd. inicial respectivo).

Igualmente, efectuó un estudio bajo el Acuerdo 049 de 1990; sin embargo, según el ISS, “el peticionario tampoco cumple con el requisito de tiempo por cuanto cotizó 157 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima 4 requerida, aclarando que para la aplicación de esta norma se tiene en cuenta únicamente el tiempo válidamente cotizado el ISS” (f. 7 ib.).

3. En término legal, el actor recurrió contra el anterior acto administrativo, por lo

cual se emitió la Resolución N° 079 de enero 6° de 2010, en donde el ISS afirmó “que el tiempo total laborado por el señor MANUEL GUSTAVO GONZÁLEZ GRILLO, al servicio del Estado y el cotizado al ISS, es de 7.057 días, equivalentes a 1.008 semanas, o 19 años, 07 meses y 07 días” (f.10 ib.). De esa manera, el ISS evaluó el derecho del peticionario bajo el tamiz de varias normas, que en todos los casos estima no satisfechas, así: (i) Ley 33 de 1985, que exige 20 años de servicios y 55 de edad; (ii) Ley 71 de 1988, que exige 20 años de servicios y 60 años; y (iii) Acuerdo 049 de 1990 (D. 758/90), que exige 1000 semanas cotizadas y 60 años, justificando la negación por este último ítem, en que las 1000 semanas no fueron cotizadas exclusivamente al ISS.

4. El actor interpuso apelación, al estimar que dichas Resoluciones son contrarias a las normas constitucionales, por violar el principio de favorabilidad y sus derechos fundamentales. No obstante, a través de Resolución N° 03052 de julio 28 de 2010, el ISS confirmó su determinación de no reconocer la pensión de vejez al señor

González Grillo. En consecuencia, solicitó computar la totalidad de semanas cotizadas y que se le reconozca y pague su pensión de vejez, al estimar cumplidos los requisitos exigidos. Expediente T-3047979

1. Gloria Stella García Támara solicitó al ISS el reconocimiento de su pensión de

vejez en junio 11 de 2009, al considerar que cuenta con 65 años de edad, cotizó “1048 semanas” y es beneficiaria del régimen de transición.

2. La Resolución N° 22115 de octubre 28 de 2009, emitida por el ISS negó la pensión. En consecuencia, fueron interpuestos los recursos legales.

Así, la Resolución N° 5522 de abril 9° de 2010, resolvió el recurso de reposición y confirmó la decisión, indicando que en virtud de la Ley 71 de 1988, que exige 20 años de servicios y 55 años, no se encontró cumplido el requisito de 20 años, pues “sumando el tiempo cotizado a CANAJAL y a este Instituto asciende a 7070 días equivalentes a 19 años, 7 meses y 20 días” (f. 28 cd. inicial respectivo). Luego, se expidió Resolución N° 1843 de junio 29 de 2010, confirmatoria de las anteriores, en la cual se explicó que no se tuvo en cuenta “los ciclos cotizados del 01 de octubre del 2003 al 30 de junio del 2004… por cuanto el Decreto 510 de 2003 del Ministerio de la Protección Social… establece que la base de cotización para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones deberá ser la misma que la base de cotización para el Sistema General de Seguridad Social en Salud…” (f. 30 ib.). Indicó que “tampoco es factible conceder la prestación con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exige para acceder a la 5 pensión de vejez contar con 55 o más años de edad en el caso de las mujeres… y un

mínimo de 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la referida edad, ó 1000 semanas cotizadas en cualquier época EXCLUSIVAMENTE AL ISS, ya que como se evidencia en el conteo de tiempos (folio 61) sólo acreditó 5.219 días, equivalentes a 745 semanas válidamente cotizadas al ISS” (f. 34 ib.).

3. La actora discrepó de las decisiones tomadas, ya que el ISS debió tener en cuenta el período cotizado por ella como independiente, (oct. 1° de 2003 a jun. 30 de 2004), pues la base de cotización sí es la misma. Igualmente, debió contar el lapso cotizado “con la empresa Lloyds Bank… entre julio de 1968 y diciembre de 1968… que tampoco tuvieron en cuenta” (f. 2 ib.).

Por lo anterior, su pretensión se encaminó a lograr que “se convaliden el total de semanas cotizadas según los soportes” y se reconozca su pensión de vejez.

B. DOCUMENTOS RELEVANTES CUYA COPIA OBRA EN LOS

EXPEDIENTES

Expediente T-3035104

1. Resolución N° 021222 de mayo 27 de 2008, emitida por el ISS, que negó el reconocimiento de la pensión de vejez del actor (fs. 6 a 8 cd. inicial respectivo).

2. Resolución N° 079 de enero 6° de 2010, emitida por el ISS, que resolvió el recurso de reposición interpuesto y confirmó la decisión denegatoria (fs. 9 a 12 ib.).

3. Resolución del ISS N° 03052 de julio 28 de 2010, que estudió la apelación

interpuesta y que confirmó la decisión (fs. 13 a 15 ib.). Expediente T-3047979

1. Registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía de Gloria Stella García Támara (fs. 7 y 8 cd. inicial respectivo).

2. Planillas de autoliquidación de aportes al Sistema General de Seguridad Social del ISS, que reportan aportes a pensión a favor de la accionante, entre diciembre de 2003 y junio de 2004 (fs. 10 a 16 ib.).

3. Formularios de autoliquidación de aportes al Sistema General de Seguridad Social de Salud Total, que reportan pagos en el subsistema de salud a nombre de la señora García Támara, de noviembre de 2003 a junio de 2004 (fs. 17 a 26 ib.).

4. Resolución N° 05522 de abril 9 de 2010, que al resolver el recurso de reposición interpuesto, confirmó la N° 022115 de octubre 28 de 2009, por la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por la actora, aduciendo incumplimiento de los requisitos exigidos (fs. 27 y 28 ib.).

6

5. Resolución N° 1843 de junio 29 de 2010, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por Gloria Stella García Támara y confirmó la decisión denegatoria de la prestación solicitada (fs. 29 a 37 ib.).

6. Certificaciones de tiempos de servicio cotizados por Gloria Stella García Támara, emitidas por diferentes empleadores de los sectores público y privado, así:

Folio Empresa Desde Hasta 38 ib. Lloyds TSB Bank Jul./1968 Dic./1968

39 ib. International Colombia Resources Corporation Jul./1986 Sep./1986 40 ib. Morrison – Knudsen International Company. Oct./1982 Jun./1986 41 ib. Central Algodonera “Cenalgodón” Sep./1977 Abr./1982 42 ib. Corporación Popular S. A. Abr./1977 Oct./1977 43 ib. Puertos de Colombia Sep./1970 Abr./1975

7. Respuesta dirigida por el Ministerio de la Protección Social a la señora Gloria Stella García Támara, enviándole “certificado para bono pensional N° 46 tipo A”

(fs. 48 a 50 ib.).

8. Reporte de las semanas cotizadas en pensiones al ISS, en el período comprendido entre enero de 1967 y noviembre de 2010, donde se totalizaron 775,86 semanas a nombre de la ahora demandante Gloria Stella García Támara (fs. 59 a 62 ib.).

C. ACTUACIÓN PROCESAL Y RESPUESTA DE LAS ENTIDADES

VINCULADAS

Expediente T-3035104 El Juzgado 27 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, mediante auto de noviembre 25 de 2010, admitió la acción, ordenando notificar al ISS y concediéndole un término de dos días siguientes a la notificación de dicho acto procesal, para que se pronunciara al respecto. Sin embargo, no se recibió respuesta alguna (f. 18 cd. inicial respectivo). Expediente T-3047979 El Juzgado 4° Penal del Circuito de Barranquilla, por auto de diciembre 7° de 2010 admitió la acción y solicitó al ISS información sobre los hechos demandados, otorgando un término no superior a las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de dicha providencia. No obstante, no hubo contestación (f. 64 cd.

inicial respectivo). Considerando que el ISS no se pronunció en el trámite de ninguna de las acciones, se hará valer la presunción que contempla el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, es decir, se tomarán por ciertas las declaraciones rendidas por las partes accionantes.

D. DECISIONES OBJETO DE REVISIÓN

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1. Expediente T-3035104 1.1. Sentencia de primera instancia El Juzgado 27 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en diciembre 2 de 2010, negó el amparo estimando que la edad del interesado1 no lo hace merecedor a priori de protección especial estatal, habiéndose además demorado 4 meses para pedir el amparo después de negada su pensión, lo cual estimó contrario al principio de inmediatez. Tampoco halló pruebas que demuestren la actuación del interesado ante la jurisdicción ordinaria o la ineficacia de ese medio y observó que la actuación del ente demandado no fue arbitraria (fs. 21 a 28 cd. inicial respectivo). 1.2. Impugnación El apoderado del actor encontró insuficiente la argumentación del a quo y arbitraria la negación de la pensión, pues su asistido superó 60 años de edad y 1000 semanas cotizadas, aspectos que calificó como plenamente probados2. Además, se refirió a jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales para sustentar que “que 1000 semanas equivalen a 20 años de servicios”. También estimó desproporcionado someterse a un proceso laboral ordinario, cuando para él es clara la violación de

derechos fundamentales (fs. 32 a 34 ib.). 1.3. Sentencia de segunda instancia El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, confirmó la decisión al considerar qu no obstante ser real “que la justicia ordinaria toma más tiempo para resolver los litigios y que no es un medio tan expedito como lo es la acción de tutela”, no se puede desconocer “la efectividad y las garantías que también ofrece acudir a los mecanismos ordinarios laborales con el fin de proteger derechos fundamentales de los colombianos” (fs. 3 a 10 cd. 2 respectivo).

2. Expediente T-3047979 2.1. Sentencia de primera instancia El Juzgado 4° Penal del Circuito de Barranquilla, en fallo de enero 14 de 2011, negó la tutela pues estudió el derecho de petición y encontró que no fue vulnerado por el ISS, ya que las respuestas fueron debidamente dadas, como probó con las resoluciones anexadas. Además consideró que no existe prueba que haberse presentado un nuevo derecho de petición en procura de la corrección de las semanas y el reconocimiento de la prestación pedida (fs. 71 a 74 cd. inicial respectivo). 2.2. Impugnación 1 Actualmente 63 años de edad.

2Son afirmaciones consagradas en las Resoluciones expedidas por el ISS, que gozan de presunción de legalidad. 8 La actora, mediante escrito de enero 24 de 2011, solicitó revocar tal sentencia y anexó los numerosos derechos de petición que presentó a la entidad demandada, que a la fecha de presentación del recurso no habían sido resueltos (fs. 77 y 78 ib.). 2.3. Sentencia de segunda instancia

La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla confirmó la decisión, mediante sentencia de marzo 16 de 2011, pues coincidió en entender que el derecho de petición está debidamente resuelto y hubo pronunciamiento respecto de la solicitud de reconocimiento de la pensión, estimando que “la acción de tutela no es el medio adecuado para ventilar asuntos de carácter laboral” (fs. 3 a 9 cd. 2 respectivo).

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Primera. Competencia Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. Lo que se debate Debe esta Sala de Revisión determinar si los derechos a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad, al debido proceso y a la vida digna de los accionantes fueron vulnerados por el ISS, al negarles el reconocimiento de las pensiones de vejez y jubilación reclamadas, bajo el régimen de transición, arguyendo el incumplimiento de los requisitos exigidos. Así, se cuestiona si es dable al ISS exigir que las semanas establecidas por el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, sean exclusivamente las cotizadas a ese Instituto y si tiene sustento constitucional que al computarse semanas anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo 33 de la misma, se pierda el régimen de transición. Para ello, se acometerá el análisis (i) del derecho fundamental de la seguridad

social, su protección por medio de la tutela y la procedencia de ésta para la reclamación de pensiones de vejez y jubilación; (ii) de los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tomando como preceptiva aplicable la consagrada en el Decreto 758 de 1990; (iii) del principio de favorabilidad en relación al cómputo de semanas cotizadas con anterioridad a la Ley 100 de 1993; y por último, (iv) serán resueltos los casos concretos. Tercera. Derecho fundamental a la seguridad social, su protección por medio de la acción de tutela y procedencia de ésta para la reclamación de una pensión de vejez. Reiteración de jurisprudencia 3.1. Basado en principios de solidaridad, igualdad y universalidad, el derecho a la seguridad social adquirió mayor desarrollo hacia la segunda mitad del Siglo XX3. A 3“La seguridad social, para Jambu-Merlin, nace a partir de 1941 de los siguientes factores: a) Una terminología. En 1935 es votada, en Estados Unidos, La Social Security Act. Esta expresión se introdujo rápidamente en los países 9 partir de ese momento y de la positiva evolución que ha tenido el concepto, emergió su reconocimiento a nivel internacional como uno de los derechos humanos, de manera tal que la seguridad social tiene cabida en la Declaración Universal de los Derechos Humanos4 y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales5, entre otros. Así mismo, para la Organización Internacional del Trabajo (OIT), “la seguridad social es muy importante para el bienestar de los trabajadores, de sus familias, y de toda la sociedad. Es un derecho humano fundamental y un instrumento de

cohesión social, y de ese modo contribuye a garantizar la paz social y la integración social”6 (no está en negrilla en el texto original). 3.2. Esas manifestaciones permiten concluir que internacionalmente el derecho a la seguridad social es visto como fundamental; sin embargo, no siempre fue así. Inicialmente, los derechos se clasificaron en razón a los procesos históricos que les dieron origen en: (i) los llamados Derechos Civiles y Políticos, que buscaban principalmente proteger al individuo en su autonomía, estableciendo obligaciones negativas o de no hacer a los Estados (e. gr. no detener a una persona arbitrariamente), por dicho carácter negativo se entendió que estos derechos eran totalmente justiciables y exigibles, por ende, fundamentales. De otro lado, (ii) los denominados Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dentro de los cuales se enmarca la seguridad social, que apuntaban a la protección de la sociedad frente a ciertas necesidades y contingencias de la vida humana e imponían a los Estados obligaciones positivas o de hacer (e. gr. establecer la prestación del servicio de salud para todos los habitantes), implicando estos, entre muchas otras acciones, la asignación de partidas presupuestales para su realización, condición que les situó como derechos prestacionales, programáticos, no justiciables ni exigibles, en consecuencia no fundamentales. Así, en principio se sostuvo la tesis de la improcedencia general de la acción de tutela para la protección de los derechos sociales, por no ser ellos fundamentales; sin embargo, la Corte Constitucional colombiana reconoció que la rigidez de la clasificación presentaba dificultades y, por ello, estableció excepciones para la

angloparlantes y después se extendió al mundo entero. b) Un acontecimiento político y militar. La guerra de 1939 a 1945… los gobiernos saben que una de las condiciones de un esfuerzo bélico y un esfuerzo de reconstrucción será la implementación de una sociedad más justa, más segura y de una democracia más social… la Carta del Atlántico del 12 de agosto de 1941, contiene, resultante de la petición de Churchill, un parágrafo sobre la necesidad de extensión de la seguridad social a todos. Lo mismo en la declaración de Filadelfia de la OIT, de 10 de mayo de 1944. c) Una necesidad social… las necesidades más vivas en materia de seguridad y de salud… hacen posible que aparezca una idea completamente ignorada a principio de siglo: la protección social debe extenderse a todos… d) Un documento británico… es, en cierta medida, la conjunción de los tres elementos precedentes, la que conduce al gobierno británico a confiar, en mayo de 1941, a Sir William Beveridge la misión de estudiar la transformación de las instituciones de protección social.” Carrillo Prieto, Ignacio. Introducción al Derecho Mexicano. Derecho de la Seguridad Social. Edit. Universidad Autónoma de México. México, 1981, pág. 27. 4 Artículo 22: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.” 5 Art. 9°: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social,

incluso al seguro social.” 6 Seguridad Social. Un nuevo Consenso. Conferencia N° 89 de la OIT. 2002. 10 procedencia cuando se trataba de proteger esos derechos, pues “podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denominó ‘tesis de la conexidad’7”8. Con todo, el patrón que definía el carácter fundamental de un derecho era el tipo de obligación que imponía al Estado y su clasificación como de “primera” o “segunda” generación. No obstante, como se viene repitiendo en la doctrina y la jurisprudencia nacional9 e internacional, a través de un estudio más profundo sobre la diferencia entre los derechos civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales, se ha indicado que las obligaciones positivas y negativas se pueden encontrar en cualquier tipo de derecho, sin importar en cual categoría se sitúe10; “podría decirse entonces que la adscripción de un derecho al catálogo de los derechos civiles y políticos o al de derechos económicos, sociales y culturales tienen un valor heurístico, ordenatorio, clasificatorio, pero que una conceptualización más rigurosa basada sobre el carácter de las obligaciones de cada derecho llevaría a admitir un continum de derechos, en el que el lugar de cada derecho esté determinado por el peso simbólico del componente de obligaciones positivas o negativas que lo caractericen” 11. 3.3. Bajo esa línea argumentativa, la Corte Constitucional ha venido aceptando que el carácter fundamental de un derecho lo otorga su consagración en la carta política,

debido a que todos los allí consignados son fruto del desarrollo de los principios y valores en que se funda este Estado Social de Derecho12, razón por la cual la distinción que otrora se realizó, hoy resulta inocua. Al ser los derechos constitucionales fundamentales, se hacen exigibles en diferente grado y manera, a través de diferentes mecanismos, debido a que su estatus superior los hace ineludiblemente objeto de la formulación de las políticas públicas de cada Estado. 3.4. Empero, una cosa es el carácter fundamental de los derechos, y otra, que todos ellos hagan proceder la acción de tutela directamente, pues, como refiere la cita precedente, cada derecho tomará su lugar, en este caso su exigibilidad, según el peso en mayor o menor grado de obligaciones que imponga al Estado, la definición de dichas obligaciones y la relevancia constitucional que tengan. 7 Posición planteada desde la sentencia T-406 de junio 5 de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón. 8T-122 de febrero 18 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 9 Cfr. T-760 de julio 31 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda; T-122 de febrero 18 de 2010, T-016 enero 22 de 2007 y T-585 de junio 12 de 2008, en las anteriores M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras. 10 Se evidencian obligaciones prestacionales de los Derechos Civiles y Políticos, por ejemplo, la protección del derecho a la libertad de opinión, prensa e información (art. 20 superior) conlleva el establecimiento de diferentes organismos y sistemas reguladores, por ejemplo la Comisión Nacional de Televisión, que a su vez, implica la

asignación de recursos para su creación y sostenimiento. Así mismo, existen facetas negativas desprendidas de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como la prohibición a los Estados de realizar reformas regresivas a la seguridad social. 11 Abramovich, Víctor. Courtis, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Edit. Trotta S. A, Madrid,

2002. Pág. 37.

12Ib. “La historia del nacimiento de los Estados Sociales es la historia de la transformación de la ayuda a los pobres motivada en la caridad y en la discrecionalidad de la autoridad pública, en beneficios concretos que corresponden a derechos individuales de los ciudadanos.” 11 El derecho a la seguridad social tiene un fuerte contenido de obligaciones positivas, que crean para el Estado la necesidad de realizar importantes erogaciones presupuestales, con el fin de ponerlo en marcha y promover, facilitar y extender su cobertura, “esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan”.13 Así, el artículo 48 de la Constitución instituyó la obligatoriedad del servicio público de la seguridad social, mandato desarrollado ampliamente en la Ley 100 de 1993 y en las disposiciones que la complementan y reforman, estableciéndose en esa preceptiva las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a ellas. En este entendido, creada legal y reglamentariamente la estructura básica del sistema de seguridad social y determinadas las diferentes facetas que desarrollan

dicho derecho, se entiende que su protección por vía de tutela se sujeta a la revisión de los requisitos generales de procedibilidad de este mecanismo constitucional. 3.5. En concordancia con el artículo 86 superior, la acción de tutela es una vía judicial que tiene toda persona para procurar la protección de sus derechos fundamentales, la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Específicamente respecto al pago de prestaciones económicas pensionales por esta vía, la Corte ha desarrollado amplia jurisprudencia, de la cual irra