CC - T560A-2007

Sentencia T-560A/07

CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Alcance CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Menores de edad En el caso de los menores de edad, la regla general apunta a establecer que dada la incapacidad que frente a dichos sujetos dispone el legislador, ellos se consideran inhábiles para prestar su consentimiento informado en la práctica de cualquier procedimiento o tratamiento médico. CONSENTIMIENTO SUSTITUTO EN EL CASO DE MENORES DE EDAD-Elección de tratamiento médico más adecuado Surge el denominado consentimiento sustituto como presupuesto fundamental para garantizar la efectiva protección de los derechos a la vida, a la salud y a la integridad física de quienes no están en capacidad de decidir de manera autónoma sobre su propio cuerpo, como ocurre, como ya se dijo, con los hijos menores de edad frente a sus padres. Dicho consentimiento debe estar precedido de una amplia y pormenorizada información que los médicos están obligados a suministrar, a efectos de garantizar que la decisión que se adopte esté sustentada en un detallado y claro conocimiento del tipo de tratamiento o procedimiento médico que se va a realizar, las posibles complicaciones que se puedan presentar y la complejidad del mismo. Con el cumplimiento de estos requisitos, se considera que la determinación que frente al estado de salud se adopta por los padres no vulnera la autonomía del menor, por cuanto se supone que en el futuro, al llegar a la edad adulta, el hijo reconocerá la bondad de la intervención paternal. Esta figura se identifica en la doctrina con el nombre de consentimiento orientado hacia el futuro.

CONSENTIMIENTO SUSTITUTO EN TRATAMIENTO MEDICO

DEL NIÑO O INCAPAZ-Factores a tener en cuenta para evaluación de validez PROCEDIMIENTOS DE ESTERILIZACION FRENTE A MENORES DE EDAD CON RETARDO MENTAL-Línea jurisprudencial De lo expuesto se concluye que el análisis sistemático de ambos precedentes permite deducir una misma línea jurisprudencial, en tratándose de procedimientos de esterilización frente a menores de edad con problemas de retardo mental, en la que como punto de partida se exige la previa autorización o licencia judicial para poder adelantar dicho procedimiento, a menos que surja una situación de urgencia o imperiosa necesidad que habilite su aquiescencia con el consentimiento sustituto de los padres. En el trámite del citado proceso judicial, le corresponde al juez ordinario adoptar las medidas que resulten necesarias para determinar si el menor de edad con problemas de retardo mental tiene o puede llegar a tener el grado de autonomía suficiente para decidir acerca de la procedencia o no del mencionado procedimiento quirúrgico. PROCEDIMIENTOS DE ESTERILIZACION FRENTE A MENORES DE EDAD CON RETARDO MENTAL-Alcance respecto a que la menor pueda entender o no las consecuencias del tratamiento recomendado PROCEDIMIENTOS DE ESTERILIZACION FRENTE A MENORES DE EDAD CON RETARDO MENTAL-Solicitud de autorización judicial debe mediar conjuntamente por ambos padres ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Inexistencia de perjuicio irremediable

ACCION DE TUTELA PARA LOGRAR ESTERILIZACION DE

MENOR DE EDAD CON RETARDO MENTAL-Improcedencia por

no cumplirse los requisitos exigidos La acción no está llamada a prosperar, por una parte, porque en los casos de esterilización de menores que sufren retardo mental es indispensable obtener de manera previa la autorización o licencia judicial, como medio idóneo de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y por la otra, porque dicha solicitud debe promoverse, en términos de legitimación por activa, por ambos padres de la menor.

Referencia: expediente T-1258352

Peticionario: Lucelly Calle.

Demandado: Saludcoop E.P.S.

-Seccional PereiraMagistrado Ponente:

Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil siete (2007). La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Pereira -Risaralda-, correspondiente al trámite de la acción de amparo constitucional impetrada por la ciudadana Lucelly Calle en representación de su hija Kiara Stefanie Hernández Calle contra Saludcoop E.P.S. -Seccional Pereira-.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda, fundamentos y pretensiones

La señora Lucelly Calle, actuando como representante legal de su hija Kiara Stefanie Hernández Calle, interpuso acción de tutela por estimar vulnerados los derechos fundamentales de la citada menor a la vida, a la salud y al libre desarrollo de la personalidad.

1.1.1. Al respecto, se resaltan los siguientes hechos: a. La niña Kiara Stefanie Hernández Calle tiene en la actualidad 14 años de edad y es beneficiaria del sistema de salud en el régimen contributivo. Dicha afiliación se origina en la cotización que en calidad de asalariada realiza la señora Lucelly Calle, madre de la menor, a la empresa Saludcoop E.P.S. b. De acuerdo con el dictamen expedido el 23 de octubre de 2004 por la dependencia de neuropediatría de la citada EPS, la niña padece de una enfermedad conocida como encefalopatía metabólica de tipo congénito, la cual le ha generado un cuadro de retardo mental moderado y profundo. c. Conforme aparece en copia de la historia clínica de la menor, Kiara Stefani igualmente ha sufrido de síndrome convulsivo y síndrome de hiperactividad. En relación con el primero le fue diagnosticado por la mencionada institución el uso del medicamento denominado fenobarbital 50 mg de consumo diario; y en cuanto al segundo, se le ordenó el suministro de ritalina 10 mg de manera diaria. d. Para el 24 de septiembre de 2005, dada la imposibilidad de Kiara Stefanie de tomar decisiones de manera autónoma y de ser responsable de sus actos, especialmente, en lo referente al ejercicio de su capacidad reproductiva, el neuropediatra tratante que valoró a la menor, esto es, el doctor Oscar Rosero Ocaña, recomendó la práctica de una cirugía de ligadura de trompas para evitar los riesgos derivados de un embarazo no deseado.

e. Con el consentimiento previo, expreso y por escrito de la señora Lucelly Calle, en su condición de madre de la menor, se aprobó la citada práctica por parte de Saludcoop E.P.S. Sin embargo, conforme lo señala la demandante, la doctora Yolanda Uribe, médica a la cual se remitió la historia clínica, se negó a realizar el procedimiento hasta tanto el mismo fuese autorizado mediante orden de un juzgado. f. Sostiene la demandante que adelantó gestiones ante el Bienestar Familiar, la Procuraduría de Familia, la Defensoría del Pueblo y la Personería Municipal, entidades que de manera unánime le manifestaron que no existe disposición legal que exija autorización judicial para la práctica de este tipo de cirugías. En criterio de las mencionadas autoridades, basta el consentimiento de los padres en calidad de representantes legales de los hijos menores de edad, para habilitar cualquier tratamiento, intervención o cirugía por parte de los galenos que laboran en las instituciones de salud. g. Con fundamento en lo anterior, se concluye que no existe motivo alguno para impedir el procedimiento médico ordenado por el profesional tratante, pues el mismo ya fue consentido por la representante legal de la menor. 1.1.2. Como argumento dirigido a demostrar la vulneración de los derechos fundamentales invocados, la accionante se limita a señalar lo siguiente: “Qué pasa [cuando] la institución demandada autoriza la cirugía, pero el médico adscrito a la misma entidad se niega a [realizarla], o sea, (...) es una mamadera de gallo, como se dice vulgarmente, por tal razón, como se está

actuando a través de vías de hecho, sin justificación alguna, debo acudir a la acción de tutela, con el fin de que se disponga la orden de realizar la cirugía por intermedio de la entidad demandada, contactando un médico serio, responsable y que no entorpezca la práctica de [la misma]”. 1.1.3. Como pretensiones de la demanda, la demandante le pide al juez de tutela conceder el amparo definitivo de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al libre desarrollo de la personalidad de la menor Kiara Stefanie Hernández Calle; y en consecuencia, le solicita que se ordene la realización de la operación de ligadura de trompas a su hija. 1.2. Oposición a la demanda de tutela En el término previsto en el auto admisorio para ejercer el derecho de réplica no se presentó escrito por parte de la empresa demandada, a pesar de haber sido notificada personalmente de la demanda.

II. TRÁMITE PROCESAL 2.1. Primera instancia El Juzgado Segundo Civil Municipal de Pereira -Risaralda-, mediante sentencia proferida el dieciséis (16) de noviembre de 2005, concedió la tutela interpuesta con fundamento en las siguientes consideraciones: - En su criterio, el concepto de interés superior del niño consiste en otorgarle a los menores de edad una categorización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes, de manera que se los proteja de cualquier abuso o arbitrariedad y a su vez se les garantice un desarrollo normal y sano, no sólo desde el punto de vista físico, sino primordialmente en el campo psicológico,

intelectual y moral. - El desarrollo integral del menor exige la adopción de las medidas que resulten necesarias para lograr su pleno bienestar, el cual se reconoce por la ley como obligación de los padres, facilitando para ello el ejercicio de la patria potestad. Así las cosas, “son los padres los llamados a tomar decisiones por sus hijos menores que por así serlo no cuentan con capacidad de discernimiento suficiente para tomar decisiones de grave entidad”. - No obstante lo anterior y siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, específicamente, lo expuesto en sentencia T-548 de 1992, el juez de instancia considera que el consentimiento sustituto de los padres debe ceder a favor de la propia voluntad del menor, entre otros, en los casos referentes a la práctica de procedimientos médicos invasivos, teniendo en cuenta los siguientes elementos esenciales, a saber: (i) La urgencia e importancia del tratamiento; (ii) La intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonomía actual y futura del niño, y finalmente; (iii) La edad misma del menor. En el asunto bajo examen, el juez de tutela analiza cada uno de los mencionados elementos, en los términos que a continuación se exponen: a) Urgencia e importancia. El procedimiento ordenado no es urgente, porque la vida de la menor Kiara Stefanie no depende de la intervención. Sin embargo, es importante en cuanto pretende evitar el nacimiento de un hijo cuya madre no está en capacidad de asumir su cuidado y crianza por sus condiciones mentales. b) Intensidad del impacto del tratamiento en la autonomía actual y futura del niño. A este respecto se considera que si bien la operación es invasiva su

impacto es mínimo, en la medida en que la cirugía no es definitiva, ya que puede ser reversible en el evento en que la menor adquiera capacidad de discernimiento y decida procrear. c) La edad. Dado el inicio de la etapa de sexualidad de la menor Kiara Stefanie resulta oportuna la práctica la cirugía. Por lo demás, teniendo en cuenta que ésta se encuentra impedida mentalmente para discernir acerca de sus actos y de las consecuencias que de ellos surgen, es a la señora Lucelly Calle, madre de la menor y representante legal de la misma, a quien le corresponde autorizar la práctica de la cirugía requerida, “pues tal decisión está encaminada a proteger a su hija de situaciones penosas que en un futuro le pueden acarrear traumas superiores en su estado de salud y aún más en llevar una vida con dignidad”. Por todo lo anterior, en la parte resolutiva del citado fallo, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Pereira ordena en el término perentorio de veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación del fallo, iniciar las diligencias tendientes a autorizar la cirugía denominada ligadura de trompas, la cual deberá ser practicada a la menor en un plazo no superior de diez (10) días. 2.2. Orden de suspensión La providencia anteriormente reseñada no fue objeto de impugnación en el término consagrado en el Decreto 2591 de 1991, siendo seleccionada para su revisión mediante Auto del veintiséis (26) de febrero de 2006 por la Sala de Selección N. 2 de la Corte Constitucional. Por la trascendencia de la orden frente a los derechos a la vida, a la salud, al

libre desarrollo de la personalidad y a la libertad sexual de la menor, esta Sala de Revisión mediante providencia del tres (3) de marzo de 2006, le ordenó a Saludcoop E.P.S, Seccional Pereira, abstenerse de cumplir el fallo proferido por el Juzgado Segundo Civil Municipal, hasta tanto esta Corporación decida definitivamente acerca del amparo solicitado, de acuerdo con la atribución reconocida en el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual el juez constitucional puede adoptar las medidas provisionales que resulten necesarias para la protección de los derechos fundamentales durante el desarrollo del proceso de tutela. 2.3. Material probatorio aportado al proceso y recaudado en sede de revisión 2.3.1. En el expediente obran como pruebas que son relevantes en la presente causa, las siguientes:  Autorización expresa y por escrito de la señora Lucelly Calle para consentir la cirugía de ligadura de trompas de su menor hija.  Dictamen médico en el que se recomienda la ligadura de trompas proferido por el Doctor Oscar Rosero Ocaña, profesional vinculado a Saludcoop E.P.S.  Dictamen médico en el que se concluye que la menor padece de una enfermedad conocida como encefalopatía metabólica de tipo congénito, expedida por el citado profesional tratante.  Copia de la historia clínica de la menor Kiara Stefanie Hernández Calle que reposa en Saludcoop E.P.S.  Consulta médica por problemas de flujo vaginal realizada a la menor el día 20 de septiembre de 2005, por parte del Doctor Carlos Sierra, profesional vinculado a Saludcoop E.P.S.

 Certificado de Registro Civil de Nacimiento de la menor Kiara Stefanie Hernández Calle expedido por el Notario Primero del Círculo de Pereira.  Oficio de la Procuraduría de Familia en el que se concluye que frente a los menores de edad no es necesario un proceso de interdicción judicial para que los padres, en calidad de representantes legales, autoricen procedimientos, intervenciones o cirugías dirigidas a mejorar de calidad de vida de sus hijos. 2.3.2. Para mejor proveer, esta Sala de Revisión solicitó al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses -Seccional Pereiray al juez de tutela de instancia, enviar con destino a esta Corporación, la siguiente información: 2.3.2.1. Al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses -Seccional Pereirase le requirió para llevar a cabo una evaluación de la situación neurológica y sicológica de la menor, y de las repercusiones que ésta tiene sobre sus capacidades cognoscitivas y volitivas. En particular, la Sala solicitó determinar en qué medida la menor Kiara Stefanie es consciente actualmente de las consecuencias de sus actos y decisiones y está en capacidad de adoptarlas de manera autónoma. De igual manera, se pidió establecer si, dada su situación neurológica, es posible que en el futuro, y mediante un adecuado tratamiento Kiara Stefanie adquiera las aptitudes y facultades necesarias para tomar decisiones vitales sobre su salud con un nivel de conciencia y autonomía adecuados. El análisis de los anteriores elementos, en criterio de esta Corporación, es relevante en relación con dos aspectos de la salud sexual y reproductiva de la menor. En cuanto al primero, sirve para determinar su

capacidad de representar las consecuencias del ejercicio de su sexualidad, y frente al segundo, constituye un elemento de juicio útil para establecer el grado de autonomía personal que detenta en relación con las decisiones sobre su capacidad reproductiva. Por otra parte, se solicitó al Instituto de Medicina Legal determinar qué implicaciones médicas tiene frente a la menor Kiara Stefanie el uso de los medicamentos fenobarbital 50 mg diarios y ritalina 10 mg diarios, los cuales aparecen consignados en la historia clínica de Saludcoop E.P.S. En concreto, se preguntó si la discapacidad que sufre la menor se encuentra acompañada de algún tipo de epilepsia o del padecimiento de convulsiones que impliquen la administración continua de medicamentos anticonvulsivos como los mencionados y que, en caso de quedar en embarazo, representen una amenaza para su integridad personal o para la vida de la criatura. Finalmente, se interrogó al Instituto acerca de si los medicamentos que recibe en la actualidad Kiara Stefanie, impiden que frente a ella se adelante un tratamiento anticonceptivo hormonal. En caso de no tener ningún tipo de contraindicación, se pidió informar si se puede adelantar frente a la menor algún tipo de tratamiento anticonceptivo, y qué consecuencias eventuales tendría para su salud, en particular, con su posibilidad de tener hijos en el futuro. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses practicó la valoración psiquiátrica solicitada de acuerdo con las siguientes técnicas probatorias: (i) Estudio del expediente y de la historia clínica; (ii) Entrevista psiquiátrica y evaluación del examen mental de la menor, y finalmente; (iii)

Entrevista a la señora Lucelly Calle, madre de la examinada. Del dictamen rendido se destacan los siguientes puntos: - En cuanto a la historia familiar y personal de Kiara Stefanie, se concluye que la menor proviene de un hogar integrado por madre soltera y abuela materna. Durante el embarazo de Kiara, la señora Lucelly Calle fue víctima de violencia intrafamiliar y maltrato físico en el vientre materno. El padre biológico no vive desde hace más de cinco (5) años en el hogar y actualmente labora como obrero en una fábrica de calzado. Por su parte, la mamá se desempeña en oficios varios en un edificio del centro. Desde que la menor nació se evidenció retardo en el desarrollo psicomotriz, “tuvo retardo para caminar, para controlar la ida al baño, para hablar”. De conformidad con el estudio de neurología, la niña padece encefalopatía estática de causa metabólica, aunque algunos profesionales en psicología han señalado que se trata de autismo. En criterio del Instituto, el dictamen que ofrece mayor credibilidad es el realizado por el médico neurólogo. De igual manera, la menor Kiara Stefanie ha padecido de síndrome convulsivo, específicamente, de “convulsiones de tipo tónico clónico generalizado”, para lo cual ha sido diagnosticada con el uso del medicamento fenobarbital. Adicionalmente, consumió ritalina por síndrome de hiperactividad. Ambas prescripciones médicas fueron suspendidas desde hace un año. - En lo referente al examen mental se transcriben las siguientes conclusiones: “Se trata de una niña con un evidente retardo mental, de tipo moderado y

severo, quien no logra avanzar académicamente a pesar de la educación especial (...). Esto por los daños marcados de tipo estructural en su cerebro generados por la encefalopatía metabólica de tipo congénito. Dado que Kiara Stefanie (...) tiene un desarrollo físico que aparenta ser de una adolescente normal y que tiene un desarrollo de sus genitales externos y en general de las características sexuales secundarias de una mujer adolescente, el neuropediatra de forma oportuna solicita una ligadura de trompas para evitar el embarazo. (…) [La menor] tiene un examen mental patológico donde las funciones mentales que determinan la capacidad ejecutiva se encuentran alteradas. Las alteraciones a este nivel impiden que Kiara Stefanie (...) tenga una compresión adecuada de la realidad externa (realidad que compartimos los seres humanos) y le impiden autodeterminarse de forma acorde con esta comprensión. Es decir la niña (...) tiene alteraciones en la capacidad de comprender (capacidad cognitiva) y en la capacidad de autodeterminarse (capacidad conitiva). Como se dijo antes, la menor tiene un desarrollo físico de adolescente normal, lo cual no la exime del deseo sexual propio de las adolescentes, aunque no comprenda de forma certera cuál es el origen y el motivo del deseo ni se pueda autodeterminar acorde con esta compresión, esto la hace vulnerable a relaciones sexuales que puedan desencadenar en embarazo con las consecuencias negativas en la crianza de la posible criatura e incluso con riesgos de malformación congénita por los medicamentos que ha consumido la examinada. (...) En resumen, Kiara Stefanie (...) no tiene capacidad para comprender ni autodeterminarse, requiere la supervisión y tutoría de un adulto responsable,

además sería muy lesivo para la madre y para la criatura, el hecho que Kiara (...) quedara en estado de gestación”. - Finalmente, el dictamen concluye con las siguientes recomendaciones acerca del estado de salud de la menor y la posibilidad de adelantar otros tratamientos distintos a la ligadura de trompas recomendado por el médico tratante de la empresa Saludcoop E.P.S. Textualmente, el Instituto manifiesta que: (a) Las repercusiones de tipo psicológico, derivado de las alteraciones de orden neurológico que padece la menor Kiara Stefanie, hacen deseable un método de planificar radical y definitivo como la ligadura de trompas. (b) Las alteraciones de tipo mental encontradas en la niña, afectan la capacidad para comprender la realidad y autodeterminarse de forma adecuada con dicha comprensión. “La menor examinada no es consciente de sus actos ni de sus decisiones, además, no tiene la capacidad para tomarlas de forma autónoma y responsable”. Las posibilidades de recuperación son nulas y por ello se descarta de plano un mejor estado de salud en el futuro. (c) Los medicamentos que la menor ha consumido tienen alto riesgo de desarrollar malformaciones de tipo congénito. Por ello, es imperativo un método de planificar de tipo radical y definitivo como lo es el quirúrgico. “Otros métodos de planificar alternativos serían de muy difícil manejo en Kiara Stefanie Hernández Calle, dado que ella no es capaz de autoadministrarlos de forma adecuada”. (d) Por último, un embarazo en la menor Kiara Stefanie sería inconveniente no sólo por su salud mental sino por las consecuencias de malformación congénita que el embrión puede padecer. Además, el niño sería un hijo sin

madre, “porque la examinada no tiene la capacidad mental para comprender las obligaciones morales, económicas y sociales que implica ser madre”. 2.3.2.2. Al Juez Segundo Civil Municipal de Pereira se pidió recibir la ampliación de la demanda de tutela, preguntando a la señora Lucelly Calle acerca de las circunstancias por las cuales manifiesta su preocupación de que la menor quede embarazada y las razones por las cuales considera que un eventual embarazo implicaría la violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Para dar respuesta a los citados interrogantes, el juez de instancia preguntó a la accionante acerca de los hechos que le hacen temer un eventual estado de embarazo de la menor. Frente a lo anterior, la señora Lucelly Calle manifestó: “Yo salgo con ella y la miran mucho porque es muy bonita, es alta mide aproximadamente 1.57 de estatura y está muy formada, ella no mira a los muchachos ni a los viejos que la miran. Hace por ahí por dos años yo estaba con Kiara, yo la saqué a jugar con una patineta y en esas me sonó el teléfono, yo entré a contestar y cuando salí las vecinas me dijeron que un señor vecino de la cuadra que inclusive es vicioso la llamó y ella arrimó y él la estaba manoseando cuando salieran las vecinas, él se entró (…). [Ella] es tan bonita que a simple vista se le ve normal y ya después de repararla mucho si se le puede notar, doctora esta es la tarjeta de identidad de ella, donde en la foto se ve como normal (la declarante exhibe al despacho la tarjeta de identidad de Kiara y una copia de ella se anexa a la declaración)”.

A continuación se le interrogó por las razones que le llevan a concluir que un eventual estado de embarazo sería violatorio de los derechos constitucionales fundamentales de la menor. Textualmente, en relación con la pregunta formulada, la demandante señaló: “Los problemas que yo le vería a que ella quedara embarazada, es que como ella no tiene los cinco sentidos no va a saber que ella va a estar embarazada ni que es ser mamá, si a mi que me pasó que quede embarazada de 14 años y teniendo los cinco sentidos para mi fue un golpe muy duro ahora yo me imagino como sería para ella, y no quiero que le suceda”. En este contexto, se procedió a indagar acerca de las actividades cotidianas de la menor Kiara Stefanie, frente a lo cual se contestó que: “[La niña] se baña sola, se viste, come sola, va al baño sola, no la dejo hacer mandados en la tienda porque no conoce la plata, ella no sale de la casa, ella es amante del televisor, ella solo sale conmigo porque ni con mi mamá le gusta salir, vivimos, las tres, mi mamá, Kiara y yo. // Ella estudia de lunes a viernes de una a cinco de la tarde, ella tiene transporte escolar, mi mamá o yo la sacamos y la recogemos, fuera del estudio ella no va a ningún lado sin mi”. De igual forma, se preguntó por la relación que en la actualidad sostiene Kiara Stefanie con su padre. Al respecto, la demandante manifestó: “Kiara y yo no vivimos con el papá de ella hace más de tres años, él ya vive en otro hogar, a mi me da desconfianza dejarle el cuidado de la niña por que él es muy tomatrago y me da miedo que la descuide. Yo cuido mucho de la niña, es la única hija que me queda porque el año pasado me mataron mi hijo de 16 años y me hice operar para no tener más hijos hace tres años. La niña quiere mucho al papá, ella lo abraza y le da picos manifestándole su amor, pero yo no se si él la quiere de verdad, él está demandado por alimentos, y cumplió hasta agosto del año pasado, desde ahí no manda nada, ni siquiera en Navidad y en febrero me dio la mitad de la lista escolar, y de las tres uniformes que ella necesita él me dio uno. El papá de Kiara, no va a mi casa porque mi mamá ni lo deja ir, él a veces me llama al celular para que lleve la niña, a donde él vive, por la Trinidad pero por ahí cada mes, el domingo la vio y hacía mes y medio que no la veía”. Finalmente, el juez de instancia averiguó si la accionante tiene conocimiento de hechos de irrespeto contra su hija en el colegio, especialmente, en lo que respecta a su cuerpo y autonomía sexual. En palabras de la demandante: “Kiara no le dice a uno y del colegio no me han dicho nada, en Cindes estuvo cinco años, después de que lo privatizaron me tocó meterla a una escuelita diferente”.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Competencia

1. A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida en el proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto

2591 de 1991. Derechos constitucionales violados o amenazados

2. La accionante solicita la protección de los derechos fundamentales de la

menor Kiara Stefanie Hernández Calle a la vida, a la salud y al libre desarrollo de la personalidad. Problema jurídico

3. A partir de las circunstancias fácticas que dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela y de la decisión adoptada en la respectiva instancia judicial, esta Corporación debe determinar si es o no procedente la acción de amparo constitucional para ordenar a una empresa prestadora de salud practicar una cirugía de ligadura de trompas mediante el consentimiento sustituto de los padres de una menor de edad, cuando ésta dada su condición de debilidad mental y los medicamentos que le han sido diagnosticados, carece de la autonomía necesaria prestar su consentimiento informado, no tiene las condiciones mentales para afrontar las consecuencias de la maternidad y, además, en caso de quedar embarazada, dicho estado supondría no sólo un riesgo para su salud sino para la existencia misma del nasciturus.

Para resolver el citado interrogante, la Sala Cuarta de Revisión, en primer lugar, analizará la doctrina constitucional que existe en relación con el alcance de la patria potestad y el consentimiento informado de los menores de edad; y en segundo término, reiterará sus precedentes sobre el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, para lo cual deberá determinar si existe otro medio de defensa judicial para obtener la realización del procedimiento quirúrgico solicitado y ordenado por el médico tratante. Del consentimiento informado de los menores de edad y de la patria potestad

4. Esta Corporación ha sostenido reiteradamente que el principio de autonomía individual del paciente respecto de su cuerpo, exige el necesario otorgamiento de su consentimiento informado, para adelantar cualquier procedimiento médico, hospitalario o quirúrgico que requiera el tratamiento de un estado patológico.

Dicha regla que a su vez es un mandato de la ética médica se encuentra prevista en los artículos 1° y 15 de la Ley 23 de 1981, en los siguientes términos: “(...) el médico debe considerar y estudiar al paciente, como persona que es, en relación con su entorno, con el fin de diagnosticar la enfermedad y sus características individuales y ambientales, y adoptar las medidas curativas y de rehabilitación correspondientes (...). De modo que: “(...) Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o psíquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”. De acuerdo con la doctrina general de los actos jurídicos, el consentimiento consiste en la expresión de voluntad libre y espontánea orientada a la producción de efectos jurídicos, que al perfeccio