CC - T561-2011

Sentencia T-561 /11

DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTALReiteración de jurisprudencia sobre protección por tutela Reconocer a la salud como un derecho fundamental y los servicios que se requieran se traduce en que este derecho debe ser garantizado a todos los seres humanos como una comprobación fenomenológica de la dignidad de los mismos y no de un patrón deontológico que repose en un código predefinido como el Sistema de Seguridad Social en Salud. De ser así, es necesario insistir se estaría en una situación de protección constitucionalmente inadmisible, de la cual un Estado social de derecho como el colombiano no puede desentenderse. PROTECCION CONSTITUCIONAL AL NIÑO EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO La Constitución Política de 1991 efectuó un importante avance respecto de la protección y efectividad de los derechos de las mujeres y los niños. En este sentido, es claro que el Constituyente de 1991, en virtud de la necesidad de desarrollar los principios y valores que fundamentan el Estado Social de Derecho, consagró en la nueva Carta Política el deber del Estado de garantizar el ejercicio pleno sus derechos y libertades. la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que el amparo reforzado de los sujetos de especial protección constitucional, parte del reconocimiento que el Constituyente de 1991 hizo de la desigualdad formal y real a la que se han visto sometidos históricamente. A juicio de la Corte, dada su situación de debilidad manifiesta e indefensión, en el marco del estado social de derecho surge la necesidad de adoptar acciones afirmativas que permitan corregir los

efectos nocivos de la desigualdad, avanzar de forma consistente hacia su erradicación total y garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades. En este orden, en reiterada jurisprudencia la Corte se ha pronunciado sobre la necesidad de garantizar de manera efectiva y prevalente el ejercicio de los derechos a quienes son sujetos de la protección especia ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Obligación de suministrar a sus afiliados medicamentos y tratamientos excluidos del POS En virtud de la protección de los derechos fundamentales de los cotizantes y beneficiarios, esta Corte ha previsto que cuando la normatividad establecida en el Plan Obligatorio de Salud atenta contra los derechos constitucionales fundamentales de los usuarios del servicio, tal reglamentación debe inaplicarse, previa verificación de los requisitos. COMITE TECNICO CIENTIFICO-Su concepto no es requisito indispensable para la entrega de medicamentos o tratamientos excluidos del POS El requisito de agotar el trámite frente al Comité Técnico Científico no es una prioridad frente a la necesidad del suministro del medicamento o atención en salud que la persona cotizante o beneficiaria requiere, pues esta Corte ha señalado que es suficiente con el concepto emitido por el médico tratante para acceder a lo pedido pues es éste quien tiene los conocimientos médicos calificados y conoce la situación concreta del paciente y por tanto tiene la capacidad de determinar cuál medicamento o procedimiento es más beneficioso para el usuario. DERECHO A LA SALUD SEXUAL-Caso en que EPS niega la práctica de ninfoplastia por no estar incluida en el POS La entidad demandada se abstiene de practicar a una niña un procedimiento

de reducción de labios vaginales prescrito por el médico tratante esgrimiendo como razón que (i) no se halla contemplado dentro del Plan Obligatorio de Salud y (ii) se trata de una práctica médica no encaminada a restablecer aspectos funcionales de su salud. DERECHO A LA VIDA DIGNA-Cirugía por EPS de ninfoplastia que no tiene fines estéticos DERECHO A LA SALUD-Vulneración por negar práctica de ninfoplastia sin realizar valoración y análisis sobre la salud reproductiva y sexual de la paciente

Referencia: Expediente T3000213

Acción de tutela por la señora Betilda Monteri1 en representación de su hija Angelina COOMEVA EPS S.A.

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá D.C. Dieciocho (18) de julio de dos mil once (2011). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle, Mauricio González Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente 1La Corte omite los nombres reales de las intervinientes para proteger su intimidad. SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por los Juzgados Cuarto Penal Municipal de Palmira -Valley Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad.

I. ANTECEDENTES La señora Betilda Monteri presentó acción de tutela como agente oficioso de su hija Angelina con base en los siguientes

1. Hechos -Indica la accionante que su hija está afiliada a la EPS COOMEVA S.A. en

calidad de beneficiaria de su padre, quien se desempeña como rondero en una granja de la ciudad de Palmira. -Debido a un problema congénito a nivel genital, la menor ha sido diagnosticada con una hipertrofia de labio vaginal mayor, por lo que el médicoginecólogo, le ordenó la cirugía de remodelación del labio mayor. -Coomeva EPS le informó que la cirugía no había sido autorizada por ser un procedimiento estético y estar por fuera de la cobertura del POS-C . -Considera la madre que por ser una menor, sus derechos deben prevalecer, por lo que considera que Coomeva viola los derechos fundamentales de su hija. Se encuentran en el expediente las siguientes pruebas: 1.Copia de la historia clínica 2.Copia del registro de nacimiento de la menor.

3. Escrito del médico tratante donde desarrolla un cuestionario enviado por el juez de primera instancia, concluyendo que se trata de una intervención estética que no afecta la vida de la menor.

2. Intervención de la entidad accionada La Doctora analista jurídica regional de Coomeva EPS S.A. confirmó la calidad de afiliada de la accionante a la EPS e informó que respecto de la tutela de la referencia, del área médica de la entidad le indicaron lo siguiente: “paciente de 14 años remitida a Ginecología con diagnóstico de hipertrofia de labio mayor quien programa para remodelación de labio mayor”. El concepto del médico tratante es que esta situación no representa alteración funcional del órgano únicamente esta ocasinando disconfor (sic) a la paciente por lo tanto considero que se trata de un procedimiento estético y debe ser sometido al CTC.”

3. Sentencias objeto de revisión Las sentencias de instancia dictadas por el Juzgado Penal Municipal de Palmira (Valle) y por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, negaron el amparo solicitado por la menor tras considerar que la EPS COOMEVA no desconoció los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la accionante al dejar de autorizar un servicio de salud que, si bien era útil, no se requería. Fundaron su decisión en el concepto aportado al proceso por el médico tratante que ordenó el servicio de salud solicitado por la accionante, en el cual ratificó (i) la existencia de la afectación de salud y (ii) que el servicio ordenado era la respuesta clínica apropiada. Sin embargo, aclaró el dictamen que el procedimiento no es indispensable para el mejoramiento del estado de salud de la menor y no incide en su futuro reproductivo.

La sentencia de segunda instancia, confirma el anterior proveído pero añade que “una vez se determine el origen y la causa que genera el padecimiento de la menor de acuerdo a los exámenes o estudios que se le realicen se deberá por parte de Coomeva proceder a brindarle toda la atención y tratamiento médico que la misma requiera en aras de salvaguardar su derecho a la salud”.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1.991, la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas.

2. Problema Jurídico

Deberá determinar la Corte si Coomeva EPS S.A. ha vulnerado el derecho a la salud y la vida en condiciones dignas de una menor de edad a la que su médico tratante le ha recomendado una intervención de reducción de labios vaginales que la entidad niega por considerarlo un tratamiento estético fuera del POS. Por tratarse de una menor cuyo compromiso del derecho a la salud se alude en la demanda, la Corte estudiará las dimensiones de este derecho a la luz de la protección constitucional especial de los menores y abordará el análisis del caso concreto desde un perspectiva de género de conformidad con una argumentación que evite cualquier condicionamiento discriminatorio en la valoración del juez constitucional.

3. El derecho a la salud como derecho fundamental Con ocasión de la expedición de la Sentencia T-760 de 2008, la Corte Constitucional reiteró los patrones bajo los cuales ha protegido el derecho fundamental a la salud en distintos ámbitos. En dicha providencia se puntualizó que “el reconocimiento de la salud como un derecho fundamental en el contexto constitucional colombiano, coincide con la evolución de su protección en el ámbito internacional. En efecto, la génesis y desenvolvimiento del derecho a la salud, tanto en el ámbito internacional como en el ámbito regional, evidencia la fundamentalidad de esta garantía.” Igualmente, se reiteró el íter de protección a la salud así:

(i) En una época fijando la conexidad con derechos fundamentales expresamente contemplados en la Constitución, asemejando aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitiendo su protección por medio de la acción de tutela; (ii) Advirtiendo su naturaleza fundamental en situaciones en las que se

encuentran en peligro o vulneración sujetos de especial protección, (como niños, discapacitados, ancianos, entre otros) y (iii) Argumentando la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley, la jurisprudencia y los planes obligatorios de salud, con la necesidad de proteger una vida en condiciones dignas, sin importar cual sea la persona que lo requiera. De este modo, reconocer a la salud como un derecho fundamental y los servicios que se requieran se traduce en que este derecho debe ser garantizado a todos los seres humanos como una comprobación fenomenológica de la dignidad de los mismos y no de un patrón deontológico que repose en un código predefinido como el Sistema de Seguridad Social en Salud. De ser así, es necesario insistir se estaría en una situación de protección constitucionalmente inadmisible, de la cual un Estado social de derecho como el colombiano no puede desentenderse.2

4. Protección constitucional del derecho de los niños La Constitución Política de 1991 efectuó un importante avance respecto de la protección y efectividad de los derechos de las mujeres y los niños. En este sentido, es claro que el Constituyente de 1991, en virtud de la necesidad de desarrollar los principios y valores que fundamentan el Estado Social de

2T-863 de 2009 Derecho, consagró en la nueva Carta Política el deber del Estado de garantizar el ejercicio pleno sus derechos y libertades. La cláusula general de igualdad contenida en el artículo 13 de la Constitución Política impone una obligación en cabeza del Estado colombiano de proteger

de manera privilegiada “a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos y maltratos que contra ellas se cometan”. Así mismo el artículo 44 de la Constitución Política, con fundamento en los derechos consagrados en la Constitución Política, los tratados internacionales ratificados por Colombia y las leyes que regulan la materia, establece el deber del Estado de proteger a los niños de toda forma de maltrato y explotación, así como su obligación de asistir y garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. El Estado colombiano, a través de la aprobación y ratificación de múltiples convenios y tratados internacionales, ha asumido la obligación de garantizar los derechos de los niños. En efecto, de conformidad con el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales -ratificado por Colombia mediante la ley 74 de 1968-, el Estado colombiano se compromete a garantizar el ejercicio de los derechos que allí se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social, reconociendo la necesidad de adoptar diferentes medidas tendientes a proteger la niñez.3 Complementariamente, el artículo 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos ratificada por Colombia el 17 de julio de 1973, dispone que el Estado Colombiano se compromete a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que

esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Igualmente, el artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por el Estado Colombiano el 28 de enero de 1991 -reconociendo que los menores por su vulnerabilidad física y mental requieren de una protección especialestablece que los países tomarán todas las medidas necesarias para garantizar que los menores estén protegidos contra toda forma de discriminación. Con fundamento en las normas constitucionales indicadas anteriormente, así como en los múltiples instrumentos internacionales ratificados por el Estado 3T-282 de 2008 colombiano al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que el amparo reforzado de los sujetos de especial protección constitucional, parte del reconocimiento que el Constituyente de 1991 hizo de la desigualdad formal y real a la que se han visto sometidos históricamente. A juicio de la Corte, dada su situación de debilidad manifiesta e indefensión, en el marco del estado social de derecho surge la necesidad de adoptar acciones afirmativas que permitan corregir los efectos nocivos de la desigualdad, avanzar de forma consistente hacia su erradicación total y garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades.4 En este orden, en reiterada jurisprudencia la Corte se ha pronunciado sobre la necesidad de garantizar de manera efectiva y prevalente el ejercicio de los derechos a quienes son sujetos de la protección especial en los términos de las

normas antes señaladas. Frente a este tema esta Corporación ha dicho que: “En el Estado social de Derecho, la comunidad política debe un trato preferencial a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y están impedidos para participar, en igualdad de condiciones, en la adopción de las políticas públicas que les resultan aplicables. En este sentido, es evidente que los niños son acreedores de ese trato preferencial, a cargo de todas las autoridades públicas, de la comunidad y del propio núcleo familiar al cual pertenecen (C.P. Art. 44). Así mismo la jurisprudencia constitucional ha estimado que en virtud de lo dispuesto en la cláusula general de igualdad contenida en al artículo 13 de la Constitución Política, así como la preferencia contenida en el artículo 44, la especial protección constitucional a los menores se entiende reforzada cuando padecen algún tipo de patología física o discapacidad mental.

5. La obligación de las E. P. S. de suministrar a sus afiliados medicamentos y tratamientos excluidos del POS En virtud de la protección de los derechos fundamentales de los cotizantes y beneficiarios, esta Corte ha previsto que cuando la normatividad establecida en el Plan Obligatorio de Salud atenta contra los derechos constitucionales fundamentales de los usuarios del servicio, tal reglamentación debe inaplicarse, previa verificación de los requisitos que se enuncian a continuación: “i) Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la

ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna. (Énfasis fuera del texto original). 4ibídem ii) Que se trate de un procedimiento, tratamiento o medicamento que no pueda ser sustituido por otro previsto en el POS, o que existiendo éste no tenga la misma efectividad que el excluido y sea necesario proteger el mínimo vital del paciente. iii) Que la orden del tratamiento, procedimiento o suministro del medicamento provenga de un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud –EPSa la que se encuentre afiliado el accionante. iv) Que el enfermo acredite que no puede sufragar el costo del procedimiento, tratamiento o medicamento y, además, no tenga acceso a otro sistema o plan de salud para conseguirlo, v. gr. contrato de medicina prepagada o planes de salud ofrecidos por determinadas empresas a sus empleados.5” Verificados estos mandatos jurisprudenciales para la solución de casos concretos, se podrá inaplicar la normatividad vigente, toda vez que no es constitucionalmente admisible que la aplicación de una normatividad restrictiva tenga prelación sobre la debida protección y garantía de los derechos fundamentales. Ahora bien, la Ley 100 de 1993 establece que un medicamento excluido del POS puede ser suministrado por la Entidad Promotora de Salud, previa autorización del Comité Técnico Científico6. Sobre este punto, es importante advertir que la Corte ya ha establecido que “el Comité Técnico Científico, pese a su nombre, no es en estricto sentido un órgano de carácter técnico. No se trata, por ejemplo, de un grupo de médicos que tienen como función someter a

revisión científica las autorizaciones de medicamentos o tratamientos excluidos del P.O.S. La exigencia de que tan sólo uno de los miembros del Comité sea médico, muestra que no se trata de un tribunal profesional interno de la E.P.S. en el que se someten a consideración las decisiones de carácter médico, sino de un órgano administrativo que debe asegurar que las actuaciones de la entidad y sus procedimientos, se adecuen a las formas preestablecidas, así como también garantizar el goce efectivo de un adecuado servicio de salud”7. (Subrayas añadidas). Bajo esta premisa, es claro que “la función de dicho Comité es meramente administrativa y no puede ponerse en 5“Al respecto, se pueden consultar entre otras las sentencias T-500/94, SU-819/99, T-523/01, T586/02 y T-990/02”. Además ver T-335 de 2006 y T-202 de 2007. 6 Artículo 188 de la Ley 100 de 1993. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-344 de 2002. sus manos la decisión de si se protege o no el derecho a la vida de las personas”8. Así las cosas, el requisito de agotar el trámite frente al Comité Técnico Científico no es una prioridad frente a la necesidad del suministro del medicamento o atención en salud que la persona cotizante o beneficiaria requiere, pues esta Corte ha señalado que es suficiente con el concepto emitido por el médico tratante para acceder a lo pedido pues es éste quien tiene los conocimientos médicos calificados y conoce la situación concreta del paciente y por tanto tiene la capacidad de determinar cuál medicamento o

procedimiento es más beneficioso para el usuario9.

6. Caso concreto Se pretendió mediante esta tutela la protección de los derechos a la salud y la vida de una menor de edad por parte de su madre; el amparo de los derechos fundamentales de una niña que padece una hipertrofia genital, es una razón más que suficiente para justificar el ejercicio de la acción de tutela por intermedio de su madre10 y obliga garantizar una protección reforzada por parte del Estado.

La entidad demandada se abstiene de practicar a una niña un procedimiento de reducción de labios vaginales prescrito por el médico tratante esgrimiendo como razón que (i) no se halla contemplado dentro del Plan Obligatorio de Salud y (ii) se trata de una práctica médica no encaminada a restablecer aspectos funcionales de su salud. La sentencia de primera instancia llamada a revisarse, niega la tutela luego de considerar que se trata de un procedimiento estético que se encuentra fuera del POS y por ende la EPS no desconoció los derechos fundamentales a la salud y la vida al dejar de autorizar un servicio de salud que, si bien era útil, no se requería; el fallo de segunda instancia confirma la decisión del a quo, pero añade que “una vez se determine el origen y la causa que genera el padecimiento de la menor de acuerdo a los exámenes y estudios que se le realicen se deberá por parte de Coomeva proceder a brindarle toda la atención y tratamiento médico que la misma requiera en aras de salvaguardar su derecho a la salud”. El procedimiento fue recetado por el médico tratante de la niña y luego negado por el Comité Técnico Científico por considerar que (i) se trataba de un servicio

que por ser estético estaba fuera del Plan Obligatorio de SaludPOSy (ii) una 8Ibidem. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-271 de 1995; SU-480 de 1997 y SU-819 de 1999. 10La acción de tutela puede ser interpuesta por el titular de los derechos presuntamente vulnerados o por quien actúe a su nombre cuando éste se encuentre imposibilitado para promover su propia defensa por intermedio de representante legal (menores, incapaces, interdictos, personas jurídicas. En tal sentido, esta Corporación sostiene que tratándose de derechos de los niños, es posible que un tercero actúe en su nombre con el objeto de salvaguardar sus intereses fundamentales. vez vista la historia clínica, concluyeron que “la patología presentada por la menor no ponía en riesgo su vida”.

Al respecto la Corte considera: -En primer lugar, es preciso reiterar que los derechos de los niños, por mandato expreso de la Constitución Política (art. 44), prevalecen sobre los de los demás, por lo cual la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de su desarrollo vital. Sentencias como la T-417 de mayo 24 de 2007 han dispuesto que en los casos en que está de por medio la salud de un niño, independientemente de la edad que tenga, por el sólo hecho de ser un menor tiene derecho a recibir una atención adecuada y de forma regular por parte de las entidades que tienen a su cargo esa función, sin dilaciones injustificadas, pues, de lo contrario, se vulneran sus derechos fundamentales al no permitirle el acceso

efectivo a la prestación del servicio de salud que demanda. -Así pues, según se expuso en párrafos anteriores, la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en sostener que la exigencia de agotar el trámite frente al Comité Técnico Científico no es prioritaria cuando se encuentra en juego el suministro del medicamento o atención en salud requerida por la persona cotizante o beneficiaria. En ese orden, resulta suficiente con el concepto emitido por el médico para acceder a lo pedido, pues son estas personas profesionales de la medicina quienes disponen de los conocimientos calificados y conocen la situación concreta de los pacientes. -Se reitera lo expuesto en las consideraciones de este caso y en la sentencia T071/06, donde se adujo que cuando una persona requiere de “un tratamiento, examen, intervención, medicamento o diagnóstico” y las Entidades Promotoras de Salud lo niegan con fundamento en que no está incluido en el POS, o por cuanto no fue autorizado por el Comité Técnico Científico, “la acción de tutela se torna procedente siempre y cuando se afecten los derechos fundamentales de la misma y se cumplan con los criterios señalados en la jurisprudencia constitucional”. - A partir de los documentos que obran como medios de prueba en el expediente, es factible constatar que el médico tratante de la menor a nombre de quien se interpone la tutela, recomendó la práctica del procedimiento denominado “ninflopastia”para atender la hipertrofia de labio mayor”. Agregó “que el procedimiento no pone en riesgo la salud ni la vida de la menor”. A este respecto, valgan las siguientes consideraciones, teniendo en cuenta que

el tratamiento sí fue recomendado por el médico tratante, pero lo considera “superfluo” para la salud de la menor: -Se ha establecido de manera reiterada por parte de este Tribunal Constitucional, que los jueces de tutela no son competentes para ordenar tratamientos médicos y/o medicamentos no prescritos por el médico tratante al paciente. Se ha afirmado pues, que “[l]a actuación del Juez Constitucional no está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del médico sino a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente, luego el juez no puede valorar un tratamiento.”11 Por ello, la condición esencial “…para que el juez constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico (…) [es] que éste haya sido ordenado por el médico tratante.”12 -Lo anterior obedece a varios criterios. En primer lugar, “…el acceso a los servicios médicos está sujeto a un criterio de necesidad y el único con los conocimientos científicos indispensables para establecer la necesidad de un servicio de esta naturaleza es, sin duda alguna, el médico tratante.”13 Éste podría denominarse criterio de necesidad, y procura que se haga un uso adecuado y racionalizado tanto de las posibilidades del personal médico, de las instituciones prestadoras del servicio de salud, de los medios científicos y tecnológicos, así como de los recursos que los sustentan. A este respecto se ha afirmado lo siguiente: “En términos generales, los jueces carecen del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular. Por ello, podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que son

ineficientes respecto de la patología del paciente, (…) –lo cual supone un desaprovechamiento de los recursos – o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos.”14 De lo anterior se desprende a su vez el segundo criterio, consistente en que ante la obligación de los médicos de velar por la salud y el bienestar de sus pacientes, se genera una responsabilidad de los primeros respecto de los tratamientos y medicamentos que prescriban a los segundos. A su vez, dicha obligación tiene como base la ciencia médica, cuyo conocimiento se asume en cabeza de los médicos y no de jueces y abogados. Por ello, se busca evitar que la salud y el bienestar de los pacientes se vean sometidos a criterios distintos al médico, pues si así fuera se corre el riesgo de no atender adecuadamente las patologías de los pacientes. La Corte ha afirmado pues, de manera categórica que “[l]os jueces no son competentes para ordenar tratamientos médicos no prescritos por el médico tratante del paciente. Tal acción, en vez de proteger los derechos fundamentales del paciente, los pone en peligro”15. Es el criterio que la jurisprudencia ha denominado de responsabilidad. 11 T-569 de 2005. Cr. también entre otras, las sentencias T-059 de 1999, T-1325 de 2001, T-398 de 2004 y T-412 de 2004. 12 T-569 de 2005 13 T-427 de 2005 14 T-1325 de 2001, reiterada en la T427 de 2005, entre otras.

15 [Énfasis fuera de texto] T-398 de 2004 En otras sentencias ha dicho la Corte: “…si bien la determinación de la escogencia del procedimiento médico adecuado compete a los facultativos de la entidad de seguridad social a la que esté inscrito el paciente, esta decisión no es en absoluto incontrolable y origina una responsabilidad médica que puede hacerse efectiva. En ese sentido la Corte ha dicho: La valoración del tratamiento a desarrollar no es incontrolable. Hay mecanismos ante el Tribunal de ética médico y aún ante la propia justicia para determinar la responsabilidad penal y civil en que se puede incurrir. Significa lo anterior que el personal médico y paramédico de la respectiva EPS son los encargados de la valoración del tratamiento y de la rehabilitación, y por consiguiente son responsables de sus determinaciones, tanto de aquellas órdenes que deben hacerse como de la suspensión del servicio. Los funcionarios administrativos de la respectiva EPS no pueden esquivar las determinaciones que se ordenen por los profesionales de la Institución. (…) [L]a Corte también ha tenido ocasión de estudiar el caso en el cual existe cierta incertidumbre acerca de cuál de los posibles procedimientos médicos resulta más adecuado dadas las circunstancias del paciente, indicando que, aunque tampoco en esos eventos le corresponde al juez escoger el tratamiento, debe en cambio cerciorase de que las entidades hayan cumplido con las garantías constitucionales mínimas, de tal forma que las personas afectadas tengan conocimiento suficiente sobre las particularidades especiales, los riesgos y la eficacia de cada uno de los procedimientos que podrían llevarse a cabo. De esta manera, en tales casos de incertidumbre sobre

la mejor opción médica, el juez constitucional está llamado a dispensar una especial protección a la autonomía del paciente, verificando que efectivamente se haya dado un espacio para la formación de un consentimiento cualificadamente informado. Así por ejemplo, en la Sentencia T597 de 200116, en donde se discutía la efectividad de varios procedimientos médicos alternativos, la Corte dijo lo siguiente: Con todo, como ya se dijo, la indicación y la certeza sobre la eficacia de los procedimientos médicos está determinada por consideraciones técnicas que no les compete establecer a los jueces. En estos casos, cuando se presentan dos procedimientos médicos alternativos, la función del juez constitucional se contrae a verificar que la