CC - T563-2011

Sentencia T-563/11

ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALES-Procedencia excepcional Esta Corporación en forma reiterada ha señalado que la acción de tutela no procede para el reconocimiento de derechos pensionales, esto abarca las pensiones de vejez, especial de vejez, invalidez, sobrevivientes o de una sustitución pensional, atendiendo principalmente a su carácter residual y subsidiario que consagra el artículo 86 Superior. En efecto, la Corte Constitucional ha precisado que el conocimiento de este tipo de solicitudes al exigir la valoración de aspectos litigiosos de naturaleza legal y prestacional escapan al ámbito del juez constitucional siendo competencia, por regla general, de la justicia laboral ordinaria o contencioso administrativa, según el caso. Entonces, la tutela es procedente de manera excepcional para el reconocimiento de prestaciones laborales (i) cuando no existe otro medio de defensa judicial, o de existir, éste no es apto para salvaguardar los derechos en juego, caso en el cual la tutela aparece como medio principal; o (ii) cuando se vislumbra la incidencia de un perjuicio grave, inminente, cierto y que requiera la aprobación de medidas urgentes, caso en el que la tutela se presenta como mecanismo transitorio de protección judicial. PENSION ESPECIAL DE VEJEZ DE MADRE O PADRE CON HIJO DISCAPACITADO-Finalidad El beneficio pensional que trata el inciso 2º del parágrafo 4º del artículo 9º de la ley 797 de 2003 no está previsto en estricto sentido a favor de la

madre o el padre, pues su objetivo principal es el de proteger al hijo discapacitado, afectado por una invalidez física o mental y que dependen económicamente de ellos. Por tal motivo, en virtud de esta disposición se les otorgar a sus progenitores la posibilidad de atenderlos a fin de compensar con su cuidado personal las deficiencias que padecen, impulsar su proceso de rehabilitación y ayudarlos a sobrevivir de una forma más digna. PENSION ESPECIAL DE VEJEZ DE MADRE O PADRE CON HIJO DISCAPACITADO-Alcance del requisito de invalidez física o mental/PENSION ESPECIAL DE VEJEZ DE MADRE O PADRE CON HIJO DISCAPACITADO-Alcance del requisito de dependencia

PENSION ESPECIAL DE VEJEZ DE MADRE O PADRE

Expedientes T-3.018.838 CON HIJO DISCAPACITADO-Requisitos PENSION ESPECIAL DE VEJEZ-Orden al ISS para reconocimiento con fundamento en el régimen de transición

Referencia: expediente T-3.018.838

Acción de tutela presentada por Roberto Zambrano Pérez contra el Instituto de Seguros Sociales.

Magistrado Ponente:

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil once (2011). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, María Victoria Calle Correa y Luís Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los

artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de la decisión adoptada en primera instancia por el Juzgado 4 Penal del Circuito de Bucaramanga el catorce (14) de enero de dos mil once (2011) y en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga en providencia de primero (1) marzo de dos mil once (2011).

I. ANTECEDENTES. 1.- Hechos y Pretensiones El señor Roberto Zambrano Pérez mediante apoderado judicial solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, de conformidad con los siguientes hechos:

0 2 Expedientes T-3.018.838 1 1-. El accionante, de 59 años de edad, ha cotizado con una base de un salario mínimo legal vigente en el régimen de prima media, con prestación definida, al Instituto de Seguros Sociales por más de veinte años. Sostiene que se encuentra en el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por tener al 1 de abril de 1994 más de 40 años de edad. Considera que tiene que cumplir con los siguientes requisitos para el reconocimiento de la pensión especial de vejez (i) 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo o 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad y (ii) 60 años de edad conforme al acuerdo 049 de 1990 y el artículo 12 del decreto 758 de 1990. 2 3 2-. Afirma que tiene una hija Ludy Zambrano Velasco de 34 años de

edad tiene una discapacidad superior al 50%, pues según dictamen médico laboral del Instituto del Seguro Social tiene una pérdida de capacidad laboral del 60.3% a partir del 30 de mayo de 1982. Por tal razón considera que es beneficiario de la pensión especial de vejez contemplada en el parágrafo 4 inciso 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. 4 5 3.- Con el dictamen antes referido el accionante solicitó ante el Instituto de Seguros Sociales reconocimiento y liquidación de su pensión especial de vejez, sin embargo por Resolución No. 001533 de 10 de marzo de 2010 esta entidad le negó la pensión solicitada bajo los siguientes argumentos: 6 7 “(…) Para la decisión de la prestación se dará aplicación a lo dispuesto en el MEMORANDO GNAP 2577 DEL 23 DE MARZO DE 2007, emitido por la Gerencia Nacional de atención al pensionado, donde se dan instrucciones para la decisión de este tipo de prestaciones, debiendo los centros de decisiones tener en cuenta los siguientes requisitos y condiciones: Quien solicite el reconocimiento de la prestación debe acreditar su condición e (sic) “padre de cabeza de familia”, es decir, como jefe de la unidad familiar cuyos miembros dependen económicamente de él. Lo anterior, según la hipótesis esgrimida por la H. Corte Constitucional, implica que el padre “cabeza de familia” se encuentra circunscrito con el mismo supuesto de hecho de la madre trabajadora, por lo tanto el padre “cabeza de familia” para

acceder al beneficio pensional, debe acreditar además su calidad de padre “trabajador” de quien depende económicamente la unidad familiar. El padre cabeza de familia debe haber cotizado cuando menos el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez, es 3 Expedientes T-3.018.838 decir, para el año 2007, debe reunir como mínimo 1100 semanas de cotización. Que, se adjuntó registro civil de nacimiento de LUDY ZAMBRANO VELASCO, con fecha de nacimiento 30 de mayo de 1977, con el fin de acreditar parentesco con ROBERTO ZAMBRANO PEREZ en calidad de padre. Que, a folio 02 se anexó dictamen Médico laboral del ISS, mediante el cual se estableció que LUDY ZAMBRANO VELASCO, tiene un total de 60.3% de pérdida de capacidad laboral, a partir del 30 de mayo de 1982. Que, procesada la historia laboral y realizado el proceso de decisión de la prestación aplicando la legislación vigente al caso, se encuentra que el señor ROBERTO ZAMBRANO PEREZ ha cotizado un total de 1077 semanas en pensiones al ISS, (folio 217), por lo cual no es procedente el reconocimiento de la prestación. (…)”1 8 9 4.- Contra dicha resolución interpuso recurso de reposición que fue desatado por Resolución No. 4584 de 12 de agosto de 2010, mediante la cual se confirmó la negativa a reconocer y liquidar la pensión especial de vejez al considerar que “(…) En este caso, para el año 2009, la norma

anteriormente transcrita exige 1150 semanas y tiene un total de 1077 semanas, no cumpliendo con el requisito para el reconocimiento de la prestación solicitada Se le informa al afiliado, que en el cómputo de semanas cotizadas, se contabilizaron en su totalidad los periodos cotizados en el régimen subsidiado PROSPERAR. (…)”.2 10 11 5.- El accionante afirma que es una persona de escasos recursos económicos, que necesita el reconocimiento de la pensión especial de vejez a fin de atender las necesidades de su hija que se encuentra en una situación de discapacidad superior al 50%. Solicita se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social presuntamente vulnerados por el Instituto del Seguro Social, ya que afirma no tener otro medio de defensa judicial para pedir la protección de los derechos invocados. 12 13 2.- Intervención de la entidad demandada El Instituto de Seguros Social a través del gerente de la seccional Santander solicito se declare improcedente la acción de tutela teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: “ (…) me permito informarle que el Departamento de Pensiones 1 Ver folios 17 a 19 del cuaderno principal. 2 Ver folios 20 a 22 del cuaderno principal. 4 Expedientes T-3.018.838 del ISS una vez estudiado el expediente del afiliado señor (a) ROBERTO ZAMBRANO PEREZ indentificado (a) con la cedula de ciudadanía No. 2.183.313 se puede advertir que en las resoluciones No. 1533 del 10 de marzo de 2010, 4584 del 12 de

agosto de 2010 y No. 1347 del 30 de noviembre de 2010, se decidió y negó la prestación solicitada por el afiliado, de conformidad con los argumentos jurídicos expuestos en ella y que no cumplieron los requisitos legales para ello. Así las cosas y de conformidad con los artículos 62, 63 y 70 del Código Contencioso Administrativo se agotó la vía gubernativa, por tal motivo esta dependencia de ninguna forma a violado derecho alguno ya que se surtieron en debida forma todas y cada una de las instancias, de conformidad con la ley. (…)”3

3. Decisiones judiciales objeto de revisión. 3.1.-Primera Instancia Mediante sentencia de 14 de enero de 2011, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga negó la tutela solicitada al considerar que: “(…) Efectivamente, el actor cuenta con una vía judicial idónea ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral, para efectuar su reclamo, pues es a través del juez natural donde se dirimen no sólo el conflicto suscitado sobre el régimen pensional aplicable al caso del actor, sino que es el encargado de verificar si el procedimiento y los actos expedidos por la entidad accionada están ajustados a la constitución y a la ley, por lo que mal haría el juez de tutela en inmiscuirse en asuntos de competencia de otras instancias judiciales, en detrimento no sólo del principio de la seguridad jurídica, sino de los mismos intereses de las partes. (…) (…)Aunque es cierto que el actor menciona, e incluso aporta un acta de declaración extrajuicio rendida por el señor JORGE

REYES MUNEVAR ante la Notaria Tercera del Círculo de esta ciudad (fl. 22) afirmando que aquel es una persona de escasos recursos, padre cabeza de familia y que tiene bajo su cuidado a su hija mayor de edad incapacitada, dichas circunstancias no permiten dar por reunidos los requisitos jurisprudenciales en torno a este tema, que lleve a predicar la inminente vulneración de sus derechos fundamentales como consecuencias de las actuaciones adelantadas por el INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL que haga procedente esta acción de manera transitoria 3 Ver folios 137 del cuaderno principal. 5 Expedientes T-3.018.838 reconociendo el citado derecho pensional, máxime cuando se halla demostrado que el señor ROBERTO ZAMBRANO cuenta todavía con la fuerza laboral y los medios básicos para sobrellevar la carga económica de su hogar y el cuidado de su hija, mientras se ventila el proceso laboral, circunstancia que impide, sin duda, considerar que interesado se encuentre en condiciones de indefensión.(…)” 3.2.- Segunda Instancia La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial en fallo de primero (1) de marzo de 2011 decidió confirmar la decisión recurrida por los siguientes fundamentos: “ (…) Nótese entonces que el caso bajo estudio, la petición pensional que hace el accionante, a través de su apoderado, es el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación especial, por tener un hijo discapacitado a quien se le ha estructurado una invalidez, por pérdida de la capacidad laboral del 60.3%, desde

el 30 de mayo de 1982, por lo que surge la necesidad de dilucidar sobre la aplicación en este caso concreto, del decreto número 0758 del 11 de abril de 1990, Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y muerte, sin que la acción de tutela sea el escenario predilecto para discutir esta situación, la cual debe ser ante la jurisdicción ordinaria, en donde se tienen términos más amplios que permitan adoptar una medida más justa a los intereses de las partes. En consecuencia, existiendo otra alternativa judicial, la acción de tutela se hace improcedente y en consecuencia, la decisión recurrida deberá ser recurrida. (…)” 4

4. Pruebas que reposan en el expediente. -. Copia de la Resolución No. 001533 del 10 de marzo de 2010 emitida por el Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander por el cual se resuelve una solicitud de prestaciones económicas respecto del señor Roberto Zambrano Pérez. (fls. 17 a 19 cuaderno principal) -. Copia de la Resolución No. 4584 del 2 de agosto de 2010 emitida por el Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander por el cual se resuelve recurso de reposición interpuesto por el señor Roberto Zambrano Pérez. (fls. 20 y 21 cuaderno principal) 4 Ver folios 59 a 71 del cuaderno principal.

6 Expedientes T-3.018.838 -. Acta de declaración extrajuicio 7365 voluntaria presentada por Jorge Reyes Munevar ante la Notaria tercera del Círculo de Bucaramanga el 24 de noviembre de 2010 donde declara:

“(…) 1) QUE ES CIERTO Y VERDADERO QUE CONOZCO DE

VISTA, TRATO Y COMUNICACIÓN DESDE HACE 10 AÑOS AL

SEÑOR ROBERTO ZAMBRANO PEREZ QUIEN SE

IDENTIFICA CON CEDULA DE CIUDADANIA C.C 2.183.313

DE SIMACOTA Y POR TAL CONOCIMIENTO SE Y ME CONSTA

QUE ES PADRE CABEZA DE FAMILIA, TIENE 4 HIJOS DE

NOMBRES: CONSUELO ZAMBRANO VELASCO, YANETH

ZAMBRANO VELASCO, LUDY ZAMBRANO VELASCO, WILLY

ZAMBRANO VELASCO. 2) QUE ES CIERTO Y VERDADERO

QUE EL SEÑOR ROBERTO ZAMBRANO PEREZ TIENE BAJO

SU CUIDADO, RESPONSABILIDAD Y DPEENDNENCIA

ECONOMICA A SU HIJA DISCAPACITADA DE NOMBRE LUDY

ZAMBRANO VELASCO INDETIFICADA CON C.C. 37.545.665

DE BUZARAMANGA. 2) (SIC) QUE ES CIERTO Y VERDADERO

QUE EL SEÑOR ROBERTO ZAMBRANO PEREZ ESTA

ACTUALMENTE DESEMPLEADO SE ENCUENTRA EN UNA

DIFICIL SITUACION ECONOMICA, ADEMAS ESTA

PADECIENDO PROBLEMAS DE SALUD, LO QUE LE IMPIDE

TRABAJAR. ESTA SITUACIÓN A (SIC) LLEGADO A AFECTAR

GRAVEMENTE LA CALIDAD DE VIDA DE SU FAMILIA. (…)”

(fl. 22 cuaderno principal) -. Copia de la cedula de ciudadanía del señor Roberto Zambrano Pérez No. 2.183.313. (fl. 60 cuaderno principal)

-. Copia de los registros civiles de los señores Roberto Zambrano Pérez y Ludy Zambrano Velasco (fls.61 y 62 cuaderno principal). -. Copia del expediente de interdicción adelantado por el Tribunal Superior de Bucaramanga y donde consta que por sentencia de 28 de febrero de 2008 del Juzgado Sexto de Familia de Bucaramanga confirmada el 19 de junio de 2008 por el Tribunal Superior Sala Civil Familia de Bucaramanga que, resolvió declarar en interdicción definitiva a la joven LUDY ZAMBRANO VELASCO y designó a su progenitor señor ROBERTO ZAMBRANO PEREZ como guardador definitivo quien se encarga de los actos de administración y disposición de bienes de la interdicta, así como el cuidado personal y representación judicial y extrajudicial de la misma. (fls. 53 a 183 cuaderno principal). -. Oficio suscrito el 25 de febrero de 2011 por la Gerente Seccional 7 Expedientes T-3.018.838 Santander (E) del Instituto de Seguros Sociales donde remite el resumen de cotizaciones reportadas en la historia laboral del asegurado ROBERTO ZAMBRANO PEREZ como el reporte de vinculaciones y afiliaciones al seguro Social, que evidencia que el asegurado es beneficiario del régimen de transición, por lo que le es aplicable el decreto 758 de 1990. (fls. 11 a 16 del cuaderno dos)

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de las acciones de tutela de la referencia de

conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

De conformidad con los hechos antes relatados, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si el Instituto del Seguro Social ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital del señor Roberto Zambrano Pérez, al negarle el reconocimiento de la pensión especial de vejez prevista en el parágrafo 4 inciso 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, al considerar que no cumple con los requisitos establecidos para tal prestación. Para dar solución al problema jurídico planteado, la Sala de Revisión se pronunciará acerca de los siguientes tópicos: (i) Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos pensionales. Reiteración de Jurisprudencia; (ii) fundamentos constitucionales y legales de la pensión especial de vejez que trata el parágrafo 4 inciso 2 del artículo 33 de la ley 100 de 1993 Modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y (iii) el caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos pensionales. Reiteración de

Jurisprudencia. Esta Corporación en forma reiterada ha señalado que la acción de tutela no procede para el reconocimiento de derechos pensionales, esto abarca las pensiones de vejez, especial de vejez, invalidez, sobrevivientes o de una sustitución pensional, atendiendo principalmente a su carácter

residual y subsidiario que consagra el artículo 86 Superior. En efecto, la 8 Expedientes T-3.018.838 Corte Constitucional ha precisado que el conocimiento de este tipo de solicitudes al exigir la valoración de aspectos litigiosos de naturaleza legal y prestacional escapan al ámbito del juez constitucional siendo competencia, por regla general, de la justicia laboral ordinaria o contencioso administrativa, según el caso. Sin embargo, esta Corporación, con base en el artículo 86 de la Constitución, al igual ha indicado dos excepciones a la regla general de la improcedencia. En primera instancia, la acción de tutela procederá en el evento en que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y eficaz en el caso concreto, procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Con el fin de determinar y valorar esta situación, la Corte, en oportunidades anteriores, ha tenido en consideración varios factores. Entonces, la tutela es procedente de manera excepcional para el reconocimiento de prestaciones laborales (i) cuando no existe otro medio de defensa judicial, o de existir, éste no es apto para salvaguardar los derechos en juego, caso en el cual la tutela aparece como medio principal; o (ii) cuando se vislumbra la incidencia de un perjuicio grave, inminente, cierto y que requiera la aprobación de medidas urgentes, caso en el que la tutela se presenta como mecanismo transitorio de protección judicial.5 La acción de tutela procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando es

necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Así la jurisprudencial constitucional ha dispuesto, circunstancia a la cual se llega previa ponderación por parte del juez de ciertos requisitos: (i) Se trata de una persona de la tercera edad, considerada sujeto de especial protección; (ii) El estado de salud del solicitante y su familia; (iii) Las condiciones económicas del peticionario (iv) La falta de pago de la prestación o su disminución, genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital. 5 Ver sentencia T-702 de 2009 que cita la sentencia T-083 de 2004. 9 Expedientes T-3.018.838 (v) El afectado ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (vi) El interesado acredita, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.6 Respecto con la avanzada edad del peticionario(a), sobre todo si sobrepasa el índice de promedio de vida en Colombia (71 años), la Corte ha dispuesto que el mecanismo ordinario resulta ineficaz si es probable que la persona no exista para el momento en el que se adopte un fallo definitivo tomando en cuenta el tiempo considerable que demora un proceso de esta índole y la edad del actor(a). 7 Igualmente, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que, en ciertos casos, cuando la conducta desplegada por las entidades responsables del reconocimiento de derechos pensionales, resulta

evidentemente arbitraria e infundada al punto de que se configura una vía de hecho administrativa, el mecanismo de amparo resulta procedente aun cuando no se demuestre la afectación del mínimo vital, toda vez que en estos casos la procedencia de la acción de tutela se fundamenta, en primer lugar, en la necesidad de proteger al ciudadano de determinaciones abiertamente contrarias al ordenamiento constitucional y, en segundo término, en la protección de los derechos al debido proceso, igualdad, y el principio de dignidad humana de los afectados. 8 6 Ver sentencias T-055 de 2006, T-529 de 2007, T-149 de 2007, T-239 de 2008, T-052 de 2008. 7Sentencia T-090 de 2009. 8 Ver sentencia T-529 de 2008. Al respecto en sentencia T-702 de 2009 se estudió la procedibilidad de la acción de tutela contra los actos administrativos, dentro de lo cual se puede resaltar: “En cuanto a la procedibilidad de la tutela contra actos administrativos, el criterio jurisprudencial recientemente ha variado de forma sustancial, pues en años pretéritos, las hipótesis fácticas que viabilizaban la intervención del juez constitucional estaban atadas a la tesis de la vía de hecho, comprensiva de un error manifiesto que representara una trasgresión grave del orden constitucional, predicable de una actuación judicial o administrativa. Actualmente, se ha hecho hincapié en la exigencia de la demostración de condiciones que puedan tornarse en perjuicio irremediable, independientemente de la incursión en vía de hecho. Por tanto, la sola generación de un defecto no constituye razón suficiente

para acceder a la petición de amparo; debe vislumbrarse el daño. Verbigracia, por medio del fallo T199 de 2008, una vez estudiada la regulación sobre procedencia de la tutela frente a actos administrativos, se proyectaron ciertos parámetros al respecto, a saber: “(i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos (…); (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 10 Expedientes T-3.018.838 Lo anterior demuestra que las líneas jurisprudenciales de la Corte en materia de montos y reajustes de las pensiones, giran en torno a la verificación de las reglas establecidas para la procedencia de la tutela para liquidar o reliquidar las mesadas pensionales. Del estudio de los casos concretos a la luz de dichas reglas es que los jueces constitucionales derivan la pertinencia o no de la protección mediante la tutela. Y, no sólo de los elementos que respaldan la procedencia de la liquidación o reliquidación en una u otra forma, pues esto corresponde en principio al examen de fondo de las autoridades administrativas y los jueces laborales y administrativos.

En conclusión, las discusiones que versan sobre la titularidad de derechos en materia de seguridad social y específicamente en el caso de derechos pensionales, deben ser controvertidas de manera principal en el natural espacio de debate de la jurisdicción laboral o contencioso administrativa según el caso y sólo de manera excepcional a través de la acción de tutela, siempre y cuando, el medio de defensa judicial previsto en el ordenamiento jurídico, apreciado en concreto, no resulte eficaz para la protección del derecho fundamental invocado y que las circunstancias específicas del caso hagan necesario la intervención del juez de tutela.9 4.- Fundamentos constitucionales y legales de la pensión especial de vejez que trata el parágrafo 4 inciso 2 del artículo 33 de la ley 100 de 1993 Modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. De acuerdo con la exposición de motivos de los proyectos que se convirtieron luego en la ley 797 de 2003, extraídos de las Gacetas del Congreso de la República 428 y 508 de 2002, el legislador justificó la creación de la pensión especial de vejez de la siguiente manera: “Este proyecto de ley fue concebido en beneficio de la madre trabajadora responsable de la manutención de un hijo menor de edad minusválido, con objeto de facilitar la rehabilitación, cuidados y atención que requiere el niño deficiente o discapacitado en orden del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisprudencia constitucional ha entendido que la tutela contra actos administrativo procede, de manera excepcional, cuando se vislumbra la ocurrencia un perjuicio

irremediable. En consecuencia, únicamente si la privación del acceso a un medio expedito pone en riesgo derechos fundamentales en cabeza del interesado y puede concluir en la producción de un daño o limitación a las posibilidades de restablecimiento del derecho menoscabado, la tutela es procedente.” 9 Ibídem. 11 Expedientes T-3.018.838 a proporcionarle una digna calidad de vida en el interior de su núcleo familiar, bajo la efectividad de los derechos contemplados en los artículos 13, 44 y 47 del ordenamiento constitucional, a saber: la protección especial que debe dar el Estado a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta; la protección de los derechos fundamentales de los niños, los cuales tienen prevalencia sobre los derechos de las demás personas; y la atención especializada que debe prestar el Estado para la rehabilitación e integración social de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos “ (...) “(...) la iniciativa que se somete a consideración del Congreso de la República tiene por objeto desarrollar lo dispuesto en los art. 13, 44 y 47 de la Constitución Política, a fin de darles un tratamiento diferente en materia de pensiones a aquellas madres de menores minusválidos que hayan cotizado para efectos de pensión un mínimo de 1.000 semanas, con la finalidad de que puedan suplir las deficiencias de sus hijos que se encuentran limitados por carecer de la capacidad física o mental suficiente que les permita desenvolverse íntegramente como sus semejante. (…) Para ampliar la importancia del entorno familiar en cuanto a la rehabilitación de los niños minusválidos, cabe anotar respecto a la

esencia de esta iniciativa legislativa, que por ley natural, la madre es por excelencia, el ser llamado a atender el cuidado personal de los hijos menores o incapaces, lo que hace que la actitud de toda progenitora sea la de velar por sus hijos, pero, además, en estos casos por la excepcional connotación que tienen, la madre del niño incapaz no solo cumple las obligaciones normales de toda mamá, sino que por regla general con abnegación y entrega atiende una obligación permanente de asistencia moral y física del hijo minusválido, velando constantemente por su protección ante cualquier tipo de situación que coloque en peligro su integridad, brindando los cuidados de aseo personal y alimentación que el niño minusválido no puede proporcionarse por sí mismo, suministrando los medicamentos, terapias o tratamientos que regularmente requiere el discapacitado mental o físico por su condición, prodigando de manera irremplazable las manifestaciones de afecto que demanda ese ser querido para sobrevivir, atendiendo a que su incapacidad lo hace depender total y absolutamente de ella. (…) 10. 10 Ver Gaceta del Congreso No. 428 de 11 de octubre de 2002. 12 Expedientes T-3.018.838 De igual forma, el legislador en su presentación del proyecto señaló que: “(…) “En consideración al desgaste personal, físico, psicológico y anímico que le impone el cuidado de un hijo minusválido a la madre trabajadora, quien de manera ejemplar distribuye su tiempo para atender las obligaciones laborales simultáneamente con la atención y cuidado de su hijo discapacitado, es apenas justo que reciba la

pensión una vez cumpla 1000 semanas de trabajo, como legítimo reconocimiento a esta loable labor, además, para que pueda cumplir con el objetivo que motivó este proyecto de ley cual es dedicarse de tiempo completo a velar por las necesidades y rehabilitación de su desvalido hijo, en aras de mejorar la situación personal, familiar y social que con absoluta seguridad los aqueja. “(...) resulta totalmente admisible establecer un régimen de pensión especial para aquellas personas que por encontrarse en un estado de debilidad manifiesta necesitan el apoyo estatal, como son las madres de los niños inválidos. Destacando desde ahora que dicho reconocimiento sería un acierto de los legisladores colombianos, dado que la condición física y mental del incapaz convoca la protección especial del Estado y le concede plena justificación a las acciones y medidas dirigidas a mitigar su situación de sufrimiento y angustia. (…) “En síntesis, ante todo lo expuesto, no queda duda que la protección, el bienestar mental y físico de los menores minusválidos de nuestra nación, debe convertirse en uno de los principales fines sociales del Estado, por lo que se pretende que de la misma forma en que se ha reconocido regímenes especiales para determinados sectores labo