CC - T563-2019

Sentencia T-563/19

ACCION DE TUTELA PARA EL SUMINISTRO Y PAGO DE

TERAPIAS ESPECIALIZADAS NO COMPRENDIDAS EN EL PLAN

DE BENEFICIOS, DIRIGIDAS A NIÑOS CON PRESUNTAS

ALTERACIONES FISICAS, SENSORIALES O COGNITIVASImprocedencia Referencia: Expedientes T-2893757 y otros Asunto: Acción de tutela para el suministro y pago de terapias especializadas no comprendidas en el Plan de Beneficios, dirigidas a niños con presuntas alteraciones físicas, sensoriales o cognitivas.

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos de tutela dictados en los procesos de la referencia

I. ANTECEDENTES En el presente proceso judicial se acumularon 37 acciones de tutela que abordan una misma problemática1. El debate constitucional gira en torno a la situación de niños diagnosticados con distintas alteraciones y afectaciones físicas, sensoriales y cognitivas, que, a través de sus padres o acudientes, pretenden acceder a tratamientos especializados por cuenta del sistema público de salud, cuando las prescripciones médicas, las tecnologías en salud y los proveedores de los servicios se sustraen del

sistema, esto es, cuando el tratamiento es ordenado por médicos particulares, las 1 Los casos seleccionados y acumulados por la Corte Constitucional corresponden a los siguientes expedientes: T5808227, T-4880691, T-4877010, T-4877009, T-4877008, T-4877007, T-4877006, T-4877005, T-4877004, T4647075, T-4585824, T-4585818, T-4582553, T-4582253, T-4581950, T-4288549, T-4285631, T-4279777, T4277939, T-4269949, T-4267052, T-4264678, T-4263532, T-4262190, T-4253989, T-4124218, T-4124217, T4124215, T-3912170, T-3459124, T-3370193, T-3370191, T-3308932, T-3026926, T-3025534, T-2896065 y T2893757 (Ver anexo 1, con información sobre demandantes, demandados, y juez de tutela primera y de segunda instancia de cada uno de los expedientes de tutela seleccionado y acumulados por la Corte Constitucional). prestaciones requeridas no hacen parte del Plan de Beneficios2, y las instituciones de salud o las IPS que las proporcionan no hacen parte de la red de servicios de la EPS a la que se encuentra adscrito el menor. Esta problemática general dio lugar a dos tipos de controversias en este proceso: en 36 de los 37 expedientes, acudientes de los infantes interponen la acción de tutela con el propósito de que, por vía judicial, se ordene la autorización de los servicios anteriores. En el último expediente, (T-5808227), una IPS que provee este tipo de

tratamientos (Funtierra Rehabilitación IPS) exige a la Gobernación de Córdoba que mantenga su status de proveedor, respecto de cerca de 500 niños que venían recibiendo el tratamiento en virtud de fallos de tutela anteriores, y que cancele el valor de las prestaciones ya suministradas en razón de tales providencias. A continuación se identifica y describe el contexto fáctico de la controversia, los elementos estructurales del litigio, los patrones decisionales de los jueces de tutela, y las actuaciones procesales realizadas por este tribunal.

1. Patrones fácticos comunes Los 37 casos seleccionados y acumulados por este tribunal comparten los siguientes

patrones fácticos: (i) Niños y jóvenes diagnosticados alguna deficiencia o trastorno físico, sensorial o cognitivo3. En todos los casos la controversia judicial involucra a niños y jóvenes cuya edad oscila entre los 2 y los 20 años, que fueron diagnosticados con algún tipo de alteración o deficiencia física, sensorial o cognitiva. Estas afectaciones, sin embargo, presentan variaciones muy significativas en cuanto a sus características estructurales, gravedad y nivel de especificidad. Así, en algunos casos se refieren patologías concretas y determinadas de alta complejidad y amenaza, como tetraplejia o parálisis cerebral, mientras que en otros casos se señalan perturbaciones inespecíficas, difusas o con un menor nivel de compromiso, como “alteración del comportamiento”, “torpeza motora”, “retardo en el neurodesarrollo”, “trastorno del aprendizaje”, “hiperactividad”, o “déficit de atención”. Las patologías

más comunes son la alteración del comportamiento, hiperactividad, trastorno por déficit de atención con hiperactividad (TDAH), autismo, trastorno generalizado del desarrollo, trastorno de ansiedad, trastorno oposicional desafiante, retardo global del desarrollo, déficit cognitivo, parálisis cerebral, retraso sicomotor, retardo mental moderado, trastorno del aprendizaje, retardo en el desarrollo del lenguaje, síndrome de West, enfermedad de Angelman, síndrome de Down, retardo psicomotor e insuficiencia motora4. De este modo, el espectro de afectaciones es particularmente amplio. 2 En la mayor parte de las acciones de tutela, los requerimientos al sistema de salud se efectuaron bajo la vigencia de los Planes Obligatorios de Salud (POS) de los años 2009 y 2013, antes de que entrara en vigencia de la Ley Estatutaria de la Salud (Ley 1751 de 2015), y de que se definiera el contenido del actual Plan de Beneficios. No obstante, como quiera que la presente decisión judicial se adopta estando vigente el Plan de Beneficios adoptado en la Resolución 5857 de 2018 del Ministerio de Salud, este fallo se referirá genéricamente al Plan de Beneficios (PB), salvo cuando se requiera hacer una referencia específica a los Planes Obligatorios de Salud (POS). 3 Ver Anexo 2 de esta sentencia. 4 Ver Anexo 2 de esta sentencia. 2 (ii) Atención de los menores por profesionales de la salud particulares5. Asimismo, los niños y jóvenes fueron atendidos por profesionales de la salud particulares, esto es, por médicos que no hacen parte de la Empresa Promotora de

Salud (EPS) a la que se encuentran afiliados. Así, aunque los referidos pacientes se encuentran vinculados al sistema público de salud a través de una EPS, en el régimen contributivo o en el régimen subsidiado, los diagnósticos y las prescripciones médicas provienen de profesionales externos al mismo. En general, las justificaciones para prescindir del médico tratante de la EPS apuntan a poner de presente la insuficiencia o la ineficacia de los tratamientos ordenados por aquel, así como la necesidad de atender las indicaciones de otros profesionales competentes que conocerían a profundidad la condición del infante y que estarían en la capacidad de prescribir novedosas alternativas terapéuticas que ofrecerían mejores perspectivas de recuperación. En cualquier caso, en la mayor parte de los expedientes revisados no hay evidencia de que los padres de los niños hubiesen acudido previamente a la EPS para obtener una valoración del médico tratante, ni de que sólo ante la incapacidad del sistema para garantizar el derecho al diagnóstico y el derecho al tratamiento médico, o de que sólo ante la ineficacia de las intervenciones ofrecidas por la EPS, se hubiese apelado a los médicos particulares. Se advierte entonces que en estos casos los padres acudieron espontánea, y a veces intempestivamente, al apoyo terapéutico de los médicos particulares, sin que hubiere mediado la intervención de la EPS. (iii) Solicitud de los acudientes de los menores para que, con cargo al sistema de salud, una IPS específica les provea el tratamiento integral prescrito por el médico particular que se encuentra por fuera del Plan de Beneficios, así como los servicios complementarios de transporte, alimentación y acompañamiento. Con fundamento

en las prescripciones médicas anteriores, los acudientes de los niños requirieron la provisión del tratamiento integral especializado que no se encuentra en el Plan de Beneficios, y de los servicios complementarios de transporte, alimentación y acompañamiento, en una IPS determinada que no se encuentra dentro de la red de servicios de la EPS a la que se encuentra afiliado el infante, por cuenta del sistema público de salud. De esta suerte los requerimientos de los niños y jóvenes afectados presentan tres particularidades: - Primero, acudientes de los pacientes solicitan al sistema de salud la provisión del tratamiento integral prescrito por el médico particular, tratamiento que incluye tanto terapias especializadas que se encuentran por fuera de la oferta del sistema, esto es, por fuera del Plan de Beneficios, así como los servicios complementarios de transporte, alimentación y acompañamiento permanente. En efecto, los accionantes sostienen que la oferta del sistema de salud no incluye un tratamiento específico para el padecimiento del infante, o que los disponibles han 5 Ver Anexo 2 a esta sentencia. 3 resultado insuficientes o ineficaces, y que, por tanto, es necesario acceder a tecnologías alternativas que ya se encuentran al alcance de la comunidad médica. A su juicio, aunque el Plan de Beneficios contempla diferentes tipos de terapias para tratar las alteraciones físicas, sensoriales y cognitivas de los niños, como las terapias físicas, de fonoaudiología y ocupacionales, estas no han producido el efecto esperado, por lo cual se deben emplear otras herramientas terapéuticas: equino terapias, terapias asistidas con perros, musicoterapia, terapia miofuncional, terapias Halliwick, terapias comportamentales ABA, terapias de integración sensoriomotriz,

o terapias físicas, ocupacionales, de lenguaje y de fonoaudiología basadas en neurodesarrollo o en neurorehabilitación6. Adicionalmente, se exige el suministro de servicios complementarios, esto es, de prestaciones que no son tecnologías en salud pero que facilitan el acceso a las mismas, como transporte, alimentación y acompañamiento general7, acompañamiento sombra8, e incluso alojamiento en hotel cuando el servicio es prestado en un municipio distinto al de la residencia del paciente, y todos los gastos directos e indirectos vinculados al tratamiento9. - Asimismo, los acudientes de los infantes solicitan que el tratamiento integral sea suministrado por un proveedor específico que no hace parte de la red de servicios de la EPS a la que se encuentran afiliados los pacientes, sobre la base de que, por la especificidad de las terapias ordenadas por los médicos tratantes, sólo son ofertadas por dichas instituciones y no por las que hacen parte del sistema de salud, y de que, además, ofrecen ventajas adicionales como los servicios de transporte, alimentación y acompañamiento, o la cercanía al domicilio de los niños. De esta manera, los acudientes de 500 niños solicitaron el servicio en Funtierra Rehabilitación IPS SAS10, ocho en el Centro de Estimulación, Rehabilitación y Aprendizaje Solidaridad Social11, tres en Rehabilitamos de la Costa SAS12, tres en el Centro de Rehabilitación Integral Estrellitas CRIES13, dos en el Centro de Rehabilitación Integral Manantial14, dos en el Centro de Rehabilitación Arco Iris15 y uno en la IPS Santa Teresa de Jesús16, en la Fundación Aprendo17, en el Centro de Rehabilitación Integral Caritas Felices18, en la Fundación Paso a Paso19, en el Centro

6 Ver Anexo 2, en el que se encuentra la relación de terapias solicitadas por los accionantes. 7 Exp. T-4880691, 4877010, 4877009, 4877008, 4877007, 4877006, 4877005, 4877004, 4585824, 4585818, 4285631, 4582253, 4282553, 4279777, 4269949, 4253989, 4124217 y 3370191. Dentro del expediente T-5808227 la entidad demandante informa que los servicios suministrados en virtud de fallos de tutela incluyen el servicio de merienda, transporte a zona rural y urbana al usuario y a sus acompañantes, póliza escolar, almuerzo al usuario y a su acompañante, y valoración por médico especialista (respuesta al oficio OPT-A-2364/2016, radicado el 9 de diciembre de 2016). 8 Exp. T-4277939. 9 Exp. T-5808227 y 3026926. 10 Exp. T-5808227 y T-4253989.

11 Exp T-4877010, T-4877006, T-4877005, T-4877004, T-4582553 y T-4582253.

12 Exp. T-4880691, T-4877010, T-4877008 y T-4877007. 13 Exp. T-4585824, T-4585818 y T-4279777. 14 Exp. T-4124215 y T-4288549. 15 Exp. T-3370193 y T-3370191. 16 Exp. T-4264678. 17 Exp. T-4647075. 18 Exp. T-4285631. 19 Exp. T-4581950. 4 Integral de Salud del Caribe20, en la Clínica Neurorehabilitar21, en ASIDEA22, en

CENCAES23, en la Fundación Passus24, en el Instituto de Rehabilitación Integral Ebenezer25, en Fundane26 y en la Fundación Integrar27. - Finalmente, los acudientes de los infantes consideran que el sistema público de salud debe asumir integralmente la carga económica por la provisión de los servicios anteriores, por lo cual, estos no solo deben ser autorizados y prestados con cargo al sistema, sino que además los pacientes deben ser exonerados de las obligaciones económicas establecidas para preservar la sostenibilidad y racionalización del mismo. En particular, se solicita la exoneración de los copagos y de cuotas moderadoras, teniendo en cuenta la precaria situación económica de quienes tienen a su cargo el cuidado de los niños y jóvenes afectados. (iv) Denegación expresa o presunta de las solicitudes anteriores. Según informan los accionantes en las acciones de tutela bajo revisión, las peticiones para que el sistema público de salud brindara los tratamientos y las prestaciones complementarias en IPS específicas, no fueron atendidas o fueron rechazadas expresamente, aunque en algunos expedientes no hay evidencia de que se haya hecho un requerimiento semejante al sistema de salud, ni de las respuestas negativas u omisivas. Según las entidades accionadas, la negativa se explica por diferentes razones: Primero, porque los reclamos en la vía jurisdiccional deben estar precedidos de un requerimiento especial ante el sistema de salud, para que las EPS tengan la oportunidad de valorarlo partir de criterios técnicos y científicos, y de aceptarlo rechazarlo. Sin embargo, en algunos de los casos los pacientes no habrían hecho ningún requerimiento de este tipo, acudiendo directamente a la acción de tutela para

hacer valer las prescripciones médicas particulares, y prescindiendo del análisis que en general corresponde efectuar a las EPS. Además, se argumenta que independientemente de lo anterior, las pretensiones de los accionantes son materialmente inviables. Ello, por cuanto se reclaman servicios que en realidad corresponden a prestaciones de tipo educativo y no a tecnologías en salud propiamente dichas, y que además tampoco se encuentran contempladas en el Plan de Beneficios por no existir evidencia sobre su seguridad y eficacia; que las prestaciones solicitadas no fueron prescritas por el médico tratante de la EPS sino por un galeno particular, que la solicitud fue direccionada hacia una IPS específica que se encuentran por fuera del sistema de salud, y que el suministro de los servicios debe estar mediado por unos pagos a cargo del paciente y de su núcleo familiar, como los copagos y las cuotas moderadoras, que estos se niegan a asumir28. 20 Exp. T-4124218. 21 Exp. T-4277939. 22 Exp. T-3025534. 23 Exp. T-2893753. 24 Exp. T-3308932. 25 Exp. T-3026926. 26 Exp. T-2896065. 27 Exp. T-4262190. 28 Exp. T-5808227, T-4582253, T-4263532, T-4277939, T-3025534, T-3370193, T-3370191, T-3308932, T-3026926, 5

2. Las controversias judiciales en las acciones de amparo A partir de los hechos anteriores se estructuraron dos tipos de controversia, para ser resueltos en el escenario de la acción de tutela.

El primer debate se presenta entre los acudientes de los niños afectados y las instancias del sistema de salud encargadas de autorizar el suministro de las terapias especializadas, esto es, las EPS y/o las entidades territoriales. El interrogante que se plantea es si niños diagnosticados por médicos particulares con alguna alteración física, sensorial o cognitiva, tienen derecho a acceder, por cuenta del sistema público de salud, a tratamientos integrales que no se encuentran dentro de la oferta regular del sistema, así como a los servicios complementarios de transporte, alimentación y acompañamiento, provistos en una institución que no hace parte de la red de servicios de la EPS a la que se encuentra afiliado le paciente. Las EPS consideran que la provisión de los tratamientos debe enmarcarse dentro de los lineamientos del sistema público de salud, de suerte que las prescripciones médicas deben provenir del médico tratante del infante adscrito a la EPS, que las terapias deben corresponder a tecnologías en salud contempladas en los planes de beneficios del sistema, y que los servicios deben ser provistos por los centros de salud que hacen parte de la red de la propia EPS. En contraste, los accionantes sostienen que, ante la grave condición de salud de los niños, y ante las deficiencias e ineficacia de los tratamientos convencionales, el sistema debe proveer las terapias alternativas en centros especializados, máxime cuando dentro del diseño del sistema se contempla la posibilidad de que las EPS suministren tecnologías que no hacen parte del Plan de Beneficios, y que luego realicen el recobro respectivo ante ADRES (antes Fosyga), en el caso del régimen contributivo, o ante las entidades territoriales, en el caso del régimen subsidiado29. Este tipo de controversia se encuentra en 36 de los

37 casos acumulados en este proceso. Y por otro lado, en el expediente T-5808227 se plantea un debate distinto, no ya entre los acudientes de los niños y las EPS o las entidades territoriales, sino entre los proveedores de los tratamientos y los ordenadores y pagadores de los servicios de salud, y en particular, entre la IPS Funtierra y la Secretaría de Salud de Córdoba, para que, en cumplimiento de órdenes judiciales de tutela que previamente habrían reconocido el derecho de los niños de acceder a los tratamientos proporcionados por T-2896065 y T-4262190. 29 En la mayor parte de los expedientes revisados, las acciones de tutela se interponen contra las Empresas Promotoras de Salud, con el objetivo de que estas autoricen los tratamientos integrales para los menores, sin perjuicio de que, por tratarse de tecnologías NO POS, posteriormente se pueda iniciar el trámite del recobro ante el Fosyga, en el caso de las personas afiliadas al régimen contributivo, o ante las entidades territoriales, en el caso de las personas afiliadas al régimen subsidiado de salud.// Sin embargo, los amparos en los que se exige que las terapias sean brindadas por Funtierra IPS (exp. T-4253989 y demandas de tutela que dieron lugar al expediente T-5808227), no se demanda a la EPS sino directamente a la entidad territorial, con el argumento de que en el caso las personas afiliadas al régimen subsidiado, las tecnologías NO POS deben ser autorizadas y pagadas directamente por el ente territorial: “Las terapias que no están incluidas dentro del plan de beneficios de la EPS deben ser asumidas directamente por la Secretaría de

Salud Departamental, ya que los recursos los destina el CONPES anualmente para cubrir los servicios de salud de la población pobre no cubierta y con subsidio a la demanda (NO POS subsidiadas), recursos estos que son administrados directamente por la Secretaría de Salud Departamental, la cual deberá cancelar los servicios prestados directamente a la IPS, pues debemos tener en cuenta que no hay lugar a recobro ante el Fosyga porque nuestros menores se encuentran afiliados a un EPS del régimen subsidiado y no contributivo” (exp. T-4253989). 6 dicha IPS, se mantenga su condición de proveedor de los servicios de salud, y se le efectúen los pagos correspondientes que se encuentran en mora. De este modo, las controversias de tutela son las siguientes: Controversia No. 1 Controversia No. 2 Partes Acudientes vs EPS IPS vs Entidad territorial Pretensión Ejecución de orden médica Ejecución de orden judicial (Pago (autorización de servicios de a IPS) salud a menores de edad) Fundamento Orden médica Orden judicial (sentencia de tutela de la que resuelve controversia No. 1) pretensión Como puede advertirse, aunque los dos debates son independientes entre sí, la afinidad y los vínculos entre uno y otro hacen aconsejable su estudio y análisis conjunto. Por un lado, aunque aparentemente el caso correspondiente al expediente T-5808227 plantea una controversia distinta de la que suscitan los demás, desde una perspectiva material los elementos estructurales del litigio son los mismos, pues en aquel, la IPS Funtierra pretende actuar en nombre y en beneficio de los infantes, e invoca como fundamento de su pretensión los derechos de los niños discapacitados a recibir un

tratamiento integral de parte de dicha entidad, que es precisamente lo que se discute en las demás acciones de tutela. Asimismo, tanto por las especificidades de la controversia como por el volumen de casos que subyacen a este expediente, el mismo ofrece importantes insumos y elementos de juicio para comprender la naturaleza y las dimensiones del litigio constitucional. En efecto, en esta acción de tutela una sola IPS (la IPS Funtierra Rehabilitación) exige a la Gobernación de Córdoba los pagos por los servicios prestados a cerca de 500 niños, y que se mantenga su condición de proveedora de los tratamientos médicos frente a estos sujetos de especial protección, con fundamento en sentencias de tutela que previamente habrían reconocido el derecho de estos pacientes a recibir el tratamiento especializado por parte de la referida institución de salud. De este modo, los centenares de casos que subyacen al expediente constituyen una muestra representativa de las controversias que se suscitan en las instancias jurisdiccionales, que permite develar las características de una modalidad específica de litigio constitucional orientado a acceder a los servicios del sistema público de salud, por vía judicial. Por lo demás, tanto los 36 casos referidos inicialmente, como el correspondiente al expediente T-5808227, hacen parte de un mismo mecanismo litigioso para acceder a tecnologías en salud y servicios complementarios que no hacen parte de la oferta del sistema público de salud, provistas por centros de salud particulares, con fundamento en prescripciones de médicos particulares. Lo que sucede es que las controversias judiciales ocurren en fases distintas de un mismo proceso: las esbozadas en los

7 primeros 36 expedientes seleccionados por la Corte, se presentan cuando los acudientes de los niños y jóvenes demandan a las EPS para que éstas autoricen los tratamientos requeridos; y el debate planteado en el expediente T-5808227 corresponde a una fase posterior, cuando por vía judicial ya se ha reconocido el derecho de los niños a recibir por cuenta del sistema público de salud el tratamiento ordenado por un médico particular por parte de un centro de salud específico, y este último pretende hacer efectiva la orden de tutela, para que sea reconocido como el proveedor exclusivo del servicio, y se le efectúen los pagos correspondientes por parte de las entidades territoriales, en aquellos casos en que el paciente hace parte del régimen subsidiado de salud. De este modo, las dos controversias ofrecen el panorama completo sobre el mecanismo jurídico para el suministro de tratamientos especializados que no hacen parte de la oferta del sistema de salud, para niños y jóvenes con alteraciones físicas, sensoriales y cognitivas en IPS particulares, con cargo al sistema de salud.

3. Patrones decisionales 3.1. Decisiones judiciales en relación con las controversias entre los acudientes de los menores y las EPS30 3.1.1. Tal como se expresó anteriormente, en 36 de los 37 casos revisados el debate constitucional se surtió entre los acudientes de los niños y las EPS, con el propósito de que el sistema de salud proporcionara los tratamientos especiales prescritos por médico particulares en IPS específicas, así como los servicios complementarios de transporte, alimentación y acompañamiento, con exoneración de copagos y cuotas moderadoras. En el expediente T-5808227, en cambio, la controversia se suscitó

entre una IPS que venía brindado el tratamiento a cerca de 500 menores del régimen subsidiado con base en fallos de tutela que previamente habían ordenado el suministro del servicio (la IPS Funtierra), y una entidad territorial (el departamento de Córdoba), con el propósito de que esta última autorizara y pagara de manera indefinida y hasta nueva orden, los servicios contemplados en las sentencias de amparo. 3.1.2. Según consta en el Anexo 3 de esta sentencia, el primer tipo de litigio fue resuelto desfavorablemente en la mayor parte de los casos. De los 36 que hacen parte de este proceso, 30 fueron fallados en contra de los accionantes, y sólo 6 fueron fallados a favor de los tutelantes. Es decir, de este universo el 86% de sentencias deniegan el amparo, mientras que el 14% conceden las pretensiones de los accionantes. Los esquemas decisionales, sin embargo, son variados y heterogéneos. De las 30 acciones de tutela negadas, en 21 casos el juez el juez de primera instancia denegó las pretensiones, y la decisión se mantuvo porque no se surtió la segunda instancia o porque el juez a quo confirmó la providencia inicial31. En los nueve casos restantes, 30 Ver Anexo 3. 31 Este patrón decisional se encontró en 21 de los 36 casos seleccionados que integran este proceso judicial, correspondiente al 58% del total seleccionado y acumulado. Se trata de los expedientes 4877010, 4877009, 4877008, 8 en cambio, inicialmente se concedió la acción de tutela, pero al surtirse el recurso de apelación, finalmente se negó el amparo32.

En general, estas decisiones se sustentan tanto en razones de orden procesal que harían improcedente la acción de tutela, como en razones de orden sustantivo que dejarían sin sustento las pretensiones de los accionantes. Es así como en algunos casos los jueces se abstienen de fallar de fondo, argumentando que el ordenamiento jurídico contempla otras vías procesales en la Superintendencia Nacional de Salud33, que el accionante no acreditó el vínculo de parentesco ni ningún otro título que lo habilitara para actuar como representante o como agente oficioso del infante34, o, incluso, que el actor había actuado con temeridad, al haber presentado previamente otra acción de tutela, ya fallada en su contra.35 En otros procesos, en cambio, se consideró procedente el amparo, pero se concluyó que no se había producido la vulneración iusfundamental alegada, y que el requerimiento era infundado porque el tratamiento fue ordenado por un médico particular, porque no se acreditó la incapacidad económica del núcleo familiar del niño afectado, o porque el tratamiento requerido corresponde a un servicio educativo que no debe asumir el sistema público de salud.36 3.1.3. En seis de los 36 casos seleccionados y acumulados, es decir, en el 17% de los mismos, el amparo fue concedido37. En todos estos casos las pretensiones se concedieron en primera instancia, y la decisión se mantuvo porque no se surtió la segunda instancia, o porque habiéndose surtido, el juez confirmó el fallo inicial. No se encontró ningún caso en el que el juez de primera instancia negara la tutela, y el

juez de segunda revocara la decisión y concediera el amparo. En general, los jueces argumentan que, ante la vulnerabilidad de los menores de edad, y que ante la ineficacia de las intervenciones convencionales brindadas por el sistema de salud, se justificaba hacer uso de otras alternativas terapéuticas, incluso si estas son prescritas por médicos particulares, y si estas son brindadas por centros que no hacen parte de la red de la EPS a la que se encuentra afiliado el infante. 3.1.4. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que, aunque en el 85% de los casos se negó el amparo, esta tendencia no necesariamente coincide con los esquemas decisionales de los jueces de tutela en el país, ya que como la selección de fallos en la Corte no obedece a metodologías y criterios estadísticos, la muestra obtenida en este proceso no puede considerarse como representativa. Además, en materia de salud los amparos concedidos en la justicia ordinaria no suelen tener prelación en la selección, mientras que las tutelas denegadas en las que prima facie se advierte la necesidad de la intervención judicial, suelen ser priorizadas, más aún cuando el accionante es un sujeto de especial protección. 4877007, 4877006, 4877005, 4877004, 4582553, 3912170, 4124217, 4263532, 4124215, 4581950, 4124218, 4267052, 3459124, 3025534, 3309832, 3026926, 2896065 y 4261190.

32 Este patrón decisional se encuentra en 9 de los 36 casos seleccionados, que corresponde al 25% de los mismos. Se trata de los expedientes 4647075, 4585824, 4585818, 4279777, 4277939, 4269949, 2893757, 3370193 y 3370191. 33 Exp. 4877010, 4877009, 4877008, 4877007, 4877006, 4877005, 4877004, 4582553, 4124217, 4124215 y 4124218. 34 Exp. 4267052. 35 Exp. 3308932. 36 Exp. 4582553, 3912170, 4263532, 3459124, 3025534, 3026926, 2896065, 4262190. 37 Se trata de los expedientes 4880691, 4582253, 4288549, 4285631, 4264678, y 4253989. 9 En este escenario, no es posible establecer una correlación entre los patrones decisionales identificados por este tribunal en el presente proceso judicial y los que efectivamente operan en la justicia ordinaria. Por el contrario, los hallazgos en el expediente T-5808227 sugieren que, por el contrario, con frecuencia los jueces de tutela conceden los amparos constitucionales en la hipótesis examinada en este proceso, pero que la Corte no suele seleccionar estos fallos, y en cambio concentra su atención en aquellos que se deniegan las pretensiones de los accionantes. Tal como se evidenció en dicho expediente, la acción de tutela relacionaba más de 45 sentencias de tutela en las que se había ordenado el suministro de las terapias a cerca

de 500 niños, y ninguna de ellas fue seleccionada en su momento por este tribunal. 3.2. Decisiones judiciales en el expediente T-5808227 3.2.1. Según se explicó en los acápites precedentes, aunque este caso comparte alguno