CC - T565-2007

Sentencia T-565/07

REGIMEN SUBSIDIADO-Función básica de las ARS SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cuotas moderadoras o copagos SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cuotas moderadora o copagos no pueden convertirse en barreras de acceso al servicio para personas que no tiene recursos económicos DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Se presume que la persona inscrita en el Sisbén carece de recursos económicos La Corte ha establecido una presunción en el sentido de que la persona que esté inscrita en el régimen subsidiado de salud, carece de recursos económicos suficientes para sufragar el costo de los tratamientos, procedimientos, intervenciones quirúrgicas o medicamentos que le hayan sido prescritos por el médico tratante de la ARS a la que se encuentre afiliado, de forma tal que cuando el usuario del sistema cuenta con medios de pago, se desvirtúa la presunción establecida a su favor. DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Acceso a servicios de salud no POS y atención integral a paciente con lupus quedando exenta de copagos

Referencia: expediente T-1592392

Acción de tutela instaurada por Pilar de Jesús Ruiz Salazar contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y/o ARS Emdisalud.

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS

HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil siete (2007). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Manuel

José Cepeda Espinosa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Veintiséis (26) Penal del Circuito de Medellín, dentro de la acción de tutela instaurada por Pilar de Jesús Ruiz Salazar contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y/o la ARS EMDISALUD.

I. ANTECEDENTES.

La señora Pilar de Jesús Ruiz Salazar interpuso acción de tutela contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y la ARS EMDISALUD, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social y a la salud. De la solicitud presentada y la declaración rendida ante el juez de instancia, la Corte destaca los siguientes

1. Hechos.

a. Manifiesta la accionante que se encuentra registrada en el Sistema de Selección de Beneficiarios de Programas Sociales - SISBEN -, clasificada dentro del Nivel I y afiliada a la ARS EMDISALUD. b. Asegura que padece de “Lupus eritematoso”, motivo por el cual el médico tratante de la ARS EMDISALUD le ordenó los siguientes medicamentos: “CICLOFOSFAMIDA DE 500 MG YINDASETRON

AMPOLLETAS, PREDNISOLONA DE 5 MG, CLORAQUINA DE

250MG, CALCIO DE 600 MG, CALCITROL 0.25. ENALAPRIL DE 20

MG, LEVOTIROXINA DE 50 MG, LOSARTAN DE 50 MG,

EXAMENES DE LABORATORIO CREATININA, UROANALISIS

ERITROSEDIMENTACIÓN HEMOGRAMA, RECUENTO DE

PLAQUETAS PRIORITARIOS”. Asimismo, dice que requiere los medicamentos “LOSARTÁN 50 MG, ONDOSETRA 8 MG,

AZATROPINA DE 50 MG”

c. Comenta que los medicamentos que le fueron ordenados debe tomarlos diariamente y la quimioterapia, cada 15 días. d. Afirma que los entes accionados no le quieren suministrar los mencionados medicamentos ni practicar los procedimientos ordenados por el médico tratante, desde el mes de junio de 2006, porque “no los reconoce el SISBEN”. e. Dice que “el especialista [la] encontró muy enferma, porque hay medicamentos que no tengo dinero con que comprar y son costosos y mi salud se viene deteriorando por esta razón”. Agrega que es ama de casa y depende económicamente de su hermano que trabaja en una finca como agricultor. f. Comenta que no puede laborar en trabajos que impliquen mucho esfuerzo, ya que no se puede agitar “pues esa fue la primera recomendación del médico, que guardara reposo el mayor tiempo posible”. g. Sostiene que el “Lupus Eritematoso” es una enfermedad en la sangre que es mortal, pues las “defensas buenas atacan el propio cuerpo y por eso hay que tenerlas bajas para poder tener el control de la enfermedad. Esta enfermedad puede atacar cualquier órgano del cuerpo. Yo en estos momentos tengo afectados los riñones debido a eso. Es una enfermedad, según me explicó el Doctor, más delicada que el cáncer, porque todo el tiempo está atacando algún órgano y la quimioterapia que me ordenó el médico es para atacar las defensas

buenas y evitar que el LUPUS afecte algún órgano y la droga es para lo mismo que la quimioterapia, es decir, para dormir el LUPUS y mantenerlo controlado”. h. Aduce que el médico tratante le había recomendado empezar a tomar los medicamentos lo antes posible, en especial la “CICLOFOSFAMIDA 500 MG”, pues “con esta pretende evitarse el daño al riñón que en estos momentos está sangrando” Por todo lo anterior, solicita que se ordene a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y/o EMDISALUD ARS llevar a “cabo sin costos ni copagos, porque no tengo para cuotas moderadoras o de recuperación y procedimientos POS y no POS el suministro de los medicamentos

CICLOFOSFAMIDA DE 500 MG YINDASETRON AMPOLLETAS,

PREDNISOLONA DE 5 MG, CLORAQUINA DE 250MG, CALCIO DE 600

MG, CALCITROL 0.25. ENALAPRIL DE 20 MG, LEVOTIROXINA DE 50

MG, LOSARTAN DE 50 MG, EXAMENES DE LABORATORIO

CREATINININA, UROANALISIS ERITROSEDIMENTACIÓN

HEMOGRAMA, RECUENTO DE PLAQUETAS PRIORITARIOS Y TODO

PROCEDIMIENTO DERIVADO DE LO ANTERIOR, GASTOS DE

HOSPITALIZACIÓN, MEDICAMENTOS, PROCEDIMIENTOS MEDICOS SI ES NECESARIO Y CIRUGÍAS, QUIMIOTERAPIAS, RADIOTERAPIAS CLINICA DEL DOLOR Y LO QUE SE DERIVE DE SU PROBLEMA DE

SALUD”.

Finalmente, pretende que se ordene el suministro y práctica de los citados

medicamentos y procedimientos como medida provisional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del decreto 2591 de 1991, a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y/o EMDISALUD ARS sin costos ni copagos “porque no tengo para cuotas moderadoras o de recuperación”.

2. Respuesta de los entes demandados. 2.1. Dirección Seccional de Salud de Antioquia.

Felipe Aguirre Arias, actuando en calidad de Secretario Seccional de Salud de Antioquia y Héctor Manuel Hoyos Meneses, en calidad de Representante Legal del Consorcio Hoyos Córdoba (firma asesora), sostienen que de conformidad con la base de datos de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, la señora Pilar de Jesús Ruiz Salazar, es beneficiaria del régimen subsidiado, afiliada a la administradora del régimen subsidiado ARS

EMDISALUD.

Afirman que se debe tener en cuenta que hay servicios, procedimientos y atenciones que no están incluidos en el POS-S por lo tanto no los asume la ARS sino a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia. Aducen que el servicio solicitado es de competencia de la DSSA “(EVALUACIÓN POR

REUMATOLOGÍA, LABORATORIOS Y MEDICAMENTOS SEGÚN ORDEN

DEL 15-02-07)”. En relación con la integralidad del servicio, señalan que, “las atenciones y procedimientos en salud son COMPARTIDOS, a la ARS le corresponde brindar las atenciones contenidas en el POS-S (Acuerdo 306 de 2005), a la DSSA por disposición legal le corresponde brindar a la población vinculada

al sistema y a la beneficiaria del régimen subsidiado las atenciones y procedimientos en salud de segundo y tercer nivel de complejidad, es decir, las atenciones especializadas de nivel superior, no contenidas en el POS-S.” Respecto a la exoneración de copagos, expresa que no es la Dirección Seccional la que tiene el deber legal de aplicar la cancelación o exoneración de copagos o cuotas moderadoras, sino que cada IPS o ESE, son las que tienen la obligación de hacer dicha cobro. Sostienen que es deber de la DSSA garantizar la atención en salud “a la población pobre y vulnerable vinculada o subsidiada del departamento en los niveles 1, 2 y 3 del SISBEN, es decir, se autorizan los servicios y se cancela a cada IPS o ESE el valor del procedimiento o actividad realizada, pero no la cuota que cada usuario esta obligado a cancelar como contraprestación por el servicio recibido, este es el único aporte que el Estado le exige al paciente, y que por ley esta establecido de acuerdo al porcentaje asignado por el nivel del SISBEN otorgado a cada afiliado o vinculado”. Esgrime que el Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS, por el cual se define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, establece la excepción de cancelar copagos o cuotas moderadoras en el Régimen Subsidiado en los siguientes casos: “1. Para los casos de indígenas debidamente verificada y las comunidades indígenas, la atención será gratuita y no habrá lugar al cobro de copagos. 2. En el Régimen Subsidiado se prohíbe el cobro de copagos al

control prenatal, la atención del parto y sus complicaciones y a la atención del niño durante el primer año de vida. 3. En los casos de enfermedades catastróficas o de alto costo, como el cáncer, vih, insuficiencia renal, pulmonar, coronaria, gran quemado, etc. QUE NO ES EL CASO DEL

PACIENTE”.

Por ende, aseguran que la Dirección Seccional de Salud de Antioquia no está obligada a sufragar por la accionante la cuota de recuperación, toda vez que no estarían ejerciendo sus funciones conforme a la normatividad vigente, y que además el cobro posterior de dicha cuota no prosperaría ya que no existe norma legal que ampare el recobro. Finalmente, manifiestan que “los servicios solicitados y reconocidos por la DSSA por ser de segundo nivel de complejidad le corresponden a la DSSA. En cuanto a la exoneración de copagos solicitada, esta petición no debe prosperar teniendo en cuenta que es una obligación legal del paciente y no del DSSA, a quien no le corresponde cancelar obligaciones que son exclusivas del usuario como contraprestación por recibir la atención. Así mismo, sostiene que el fallo que se profiera “debe contener la autorización de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, con cargo a la Subcuenta de Solidaridad en lo que no este incluido en el POS”. 2.2. ARS Emdisalud. Ricardo Adolfo Echeverria Charicha, actuando en calidad de Director de la Zona AntioquiaChoco, y facultado por el Representante Legal de la Empresa Mutual para el Desarrollo Integral de la Salud EMDISALUD ESS ARS,

solicita que “al momento de tutelar el derecho fundamental de la afiliada, se absuelva a EMDISALUD y en consecuencia se ordene a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, para que preste el servicio tutelado con los recursos del subsidio a la oferta”. Afirma que la señora Pilar de Jesús Ruiz Salazar se encuentra afiliada a la ARS EMDISALUD ESS y se le ha proporcionado los servicios objeto de cobertura del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S. Esgrime que los servicios solicitados por la afiliada Pilar de Jesús Ruiz Salazar consistente en “exámenes de laboratorio + medicamentos CICLOFOSFAMIDA de 500MG + ONDASETRON Amp 8Mg Etc, prescritos por su médico tratante para el tratamiento de la patología LUPUS ERITEMATOSO SISTEMICO, no tienen cobertura en el régimen subsidiado de conformidad con el artículo 2 literal B numeral 2 del Acuerdo 306 del CNSSS de 2006, donde se encuentran definidos los procedimientos y patologías que tienen cobertura en el segundo y tercer nivel de complejidad; obviamente la patología Lupus no se encuentra descrita en el anterior aparte normativo; por esta razón EMDISALUD al no autorizar el servicio, orientó a la afiliada para que accediera a este servicio a través de la DIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD DE ANTIOQUIA, con cargo a los recursos de subsidio a la oferta como lo establece el artículo 31 del Decreto 806 de 1998, el 43 de la Ley 715 de 2001, así como el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007”.

Asegura que la patología denominada Lupus Eritematoso Sistémico, que le fue diagnosticado a la accionante, es “una enfermedad auto inmune la cual en estos momentos esta siendo manejada por el médico Especialista en Reumatología, especialidad y patología que no tienen cobertura dentro del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, según el Acuerdo 306 del CNSSS de 2005”. Con el fin de ilustrar sobre la enfermedad de la accionante, cita el siguiente aparte tomado de un libro de medicina manejado por la unidad de reumatología de la Corporación para investigaciones Biológicas de Medellín: “El Lupus Eritematoso es una enfermedad crónica, inflamatoria, autoinmune de causa desconocida, que si bien puede afectar un solo órgano de nuestro cuerpo (la piel por ejemplo), con frecuencia compromete varios, principalmente articulaciones, piel, pulmones, riñones, etc.; de ahí la palabra sistémico”, por ende se considera que “no es una enfermedad infecciosa ni contagiosa; tampoco es cáncer ni enfermedad maligna de ningún órgano o sistema”. De igual forma, manifiesta que del artículo 31 del Decreto 806 de 1998 se concluye que es la Dirección Seccional de Salud de Antioquia la responsable de la prestación del servicio requerido con los recursos del subsidio a la oferta. La mencionada disposición jurídica sostiene: “Prestación de servicios no cubiertos por el POS subsidiado. Cuando el afiliado al Régimen Subsidiado requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS-S y no tenga capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir a

las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes”. Por último, agrega que el acuerdo 244 de 2003 y la resolución 3384 de 2000 artículos 42 y 8° respectivamente, “prescriben que aquellos servicios no incluidos en el POS-S, no son obligatorios para las ARS, en cambio tendrán prioridad dentro de las Direcciones Seccionales de Salud de manera específica en los niveles segundo y tercero de complejidad, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta”.

3. Pruebas.

Del material probatorio allegado al expediente la Sala destaca los siguientes documentos: - Fotocopia de constancia emitida por el Sistema de Selección de Beneficiarios, SAN RUE, el 17 de noviembre de 2006, mediante la cual se señala que la señora Pilar de Jesús Ruiz Salazar se encuentra inscrita en el SISBEN del municipio de San Roque en la ficha 1896 en el nivel 1, área urbana. Se contempla que la accionante se encuentra afiliada al Régimen Subsidiado en la ARS EMDISALUD a partir de 1° de octubre de 2006 (folio 7 cuaderno original). - Fotocopia de la cédula de ciudadanía número 22.229.072 de la señora Pilar de Jesús Ruiz Salazar, nacida el 2 de enero de 1961 (folio 8 cuaderno original). - Fotocopia de una cita médica prioritaria emitida por el Hospital Universitario

San Vicente de Paúl, de fecha 15 de febrero de 2007, a nombre de la señora Pilar Ruiz. En esta se observa que a la accionante le fue diagnosticado Lupus y en las observaciones se indica que tiene cita programada en 6 semanas. Así mismo, también se encuentra la fotocopia del carné de la accionante que acredita que se encuentra afiliada a la ARS EMDISALUD (folio 9 cuaderno original). - Fotocopia de una “remisión de pacientes -solicitud orden de servicio” emitida por el Hospital Universitario San Vicente de Paúl con señalamiento de “prioritaria”, con fecha 15 de febrero de 2007, servicio reumatología, a favor de la accionante. Se indica que la actora cuenta con 46 años de edad y con un nivel de pobreza 1. En el mismo documento se ordena a la paciente: “Prednisolona, Cloraquina, Calcio, Calcitrol, Omeprazol, Enalapril, Losartan, Levotiroxina, Ondosetra, Ciclofosfamida” (folio 10 cuaderno original). - Fotocopia del “recetario medicamentos generales” con indicación de prioritario, de fecha 15 de febrero de 2007, suscrita por el médico tratante Giovanni Saavedra a favor de la señora Pilar Ruiz, en el que se aprecia que se recetan los siguientes medicamentos: “Prednisolona 5mg, Cloraquina 250 mg, Calcio 600, Calcitrol 0.25 mg, Enalapril 20 m, Omeprazol 20m, Levotiroxina, Losartan 50 mg” que debe tomar diariamente (folio 12 del cuaderno original).

• Fotocopia de un “recetario de medicamentos generales” con indicación de prioritario, prescritos a la señora Pilar Ruiz, el 15 de febrero de 2007. El médico Publio Giovanni Saavedra ordenó a la accionante los siguientes medicamentos “Ciclofosfamida Amp x 500mg y Ondosetra Amp x 8 mg” (folio 13 del cuaderno original). - Fotocopia de una “solicitud de exámenes” con indicación de prioritario, emitido por el Hospital Universitario San Vicente de Paúl a nombre de la señora Pilar Ruiz, el 15 de febrero de 2007, en el que se ordenan:

“CREATININA EN SANGRE, UROANALISIS CON SEDIMENTO Y DENSIDAD URINARIA, ERITROSEDIMENTACIÓN AUTOMATIZADA, HEMOGRAMA IV, RECUENTO DE PLAQUETAS” suscrita por el médico Publio Giovanni Saavedra (folio 14 cuaderno original). - Fotocopia de una “remisión de pacientes -solicitud orden de servicio” emitida por el Hospital Universitario San Vicente de Paúl con indicación de prioritaria, con fecha 15 de febrero de 2007, servicio reumatología, a favor de la accionante, edad 46 años, nivel de pobreza 1, mediante la cual se autorizó lo siguiente: “ Ciclofosfamida + Ondosetran (folio 25 cuaderno original).

II. TRÁMITE PROCESAL SURTIDO POR EL JUZGADO 26 PENAL

DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN. MEDIDA PROVISIONAL.

El Juzgado 26 Penal del Circuito de Medellín mediante auto de febrero 16 de

2007, admitió la acción de tutela y dispuso el traslado a los entes accionados para que ejercieran su derecho de defensa. Igualmente, a través de providencia de febrero 19, resolviendo la solicitud de medida provisional, ordenó a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia procediera a autorizar a la señora Pilar de Jesús Ruiz Salazar “los medicamentos: CALCITRION 0.25 MG., LOSARTÁN 50 MG., CICLOFOSFAMIDA 500 MG Y ONDOSETRA 8 MG; asimismo la realización de la QUIMIOTERAPIA Y EXÁMENES DE LABORATORIO que requiere de manera URGENTE, tal como fuera ordenado por su médico tratante”, por considerar que la accionante es una paciente en delicado estado de salud y la no autorización de los mencionados medicamentos y procedimiento “podría ocasionarle la muerte, ya que éste fue ordenado de manera PRIORITARIA y URGENTE”.

III. DECISION JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.

Del presente asunto conoció el Juzgado Veintiséis (26) Penal del Circuito de Medellín, que en providencia de marzo 02 de 2007 concedió el amparo solicitado. Consideró que le corresponde a la DSSSA y no a EMDISALUD ARS suministrar a la accionante los medicamentos “Cliclofosfamida de 500mg, Calcitron 0.25mg, Losartan 50mg y Ondosetra 8mg, realización de Quimioterapia y exámenes de laboratorio”, pues “una vez consultado el acuerdo 306 de 2005, advierte el Despacho que, como lo señaló la DSSA, la

cobertura de la realización del procedimiento de Quimioterapia y los exámenes de laboratorio, no se encuentran incluidos dentro del citado acuerdo, lo que significa que la prestación de dicho servicio es obligación de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia”. Señaló que la atención integral de la señora Pilar de Jesús Ruiz Salazar es “necesaria toda vez que es evidente que una vez realizado el procedimiento de QUIMIOTERAPIA y los exámenes de laboratorio, que permiten determinar el tratamiento necesario para el padecimiento que la aqueja, necesitará un tratamiento efectivo, al cual tiene derecho en su condición de afiliada beneficiaria de las Accionadas y de ese tratamiento adecuado, que necesita, dependerá el poder disfrutar de una vida en condiciones dignas”. Sostuvo que la atención y el tratamiento integral debe contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnostico y seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante estime necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud de la paciente, dentro de los límites establecidos en la ley. Indicó que la prestación del tratamiento integral, “estará a cargo de las accionadas, DSSA y ARS EMDISALUD, quienes lo garantizarán, de acuerdo a los planes de cobertura en salud de cada entidad, pues es evidente que en el cumplimiento del fallo, se deberán asumir servicios POS como NO POSS, razón por la que cada entidad deberá concurrir en la prestación de los mismos, atendiendo el marco de obligaciones que se les ha fijado en la ley”. En relación con la pretensión de la accionante de ser exonerada del pago de

copagos o cuotas moderadoras, dada su precaria situación económica, estimó “que quienes se encuentran afiliados al SISBEN en el Nivel 1, en aras de garantizar el equilibrio económico del Sistema de Seguridad Social, les surge la obligación de sufragar el 5% del valor de los servicios prestados, excepto aquellas atenciones que se encuentran plenamente establecidas en el artículo 7 del Acuerdo 30 de 1996, que reza: Podrán aplicarse copagos a todos los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud, con excepción de 1. Servicios de promoción y prevención. 2. Programas de control en atención materno infantil. 3. Programas de atención de las enfermedades transmisibles. 4. Enfermedades catastróficas o de alto costo. 5. La atención inicial de Urgencias. 6. Los artículos enunciados en el artículo procedente”. En consecuencia, adujo que si bien la accionante manifestó que no cuenta con los recursos económicos para comprar por su cuesta los medicamentos que requiere, “también lo es que el copago que se le exige es de cinco por cierto, por estar en el nivel más bajo del SISBEN, y además, la enfermedad que padece no está catalogada como ruinosa, catastrófica o de alto costo y no se encuentra contenida dentro de las atenciones en las que se permite la exoneración de copagos, razón por la que no se exonerará del pago de los mismos”. Así entonces, ordenó a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia disponer lo pertinente para que se realice a la señora Pilar de Jesús Ruiz Salazar, el

procedimiento de Quimioterapia y Exámenes de laboratorio que requiere, así como el suministro de los medicamentos CLICLOFOSFAMIDA de 500 mg, CALCITRION 0.25 MG, LOSARTAN 50 MG y ONDOSETRA 8 MG, y le brinde el tratamiento integral necesario, derivado del LUPUS ERITEMATOSO que la aqueja. Ordenó igualmente el tratamiento integral a favor de la accionante, el cual “se circunscribirá únicamente a la patología objeto de tutela y deberá ser garantizado conjuntamente por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y la ARS EMDISALUD”. Por último, no exoneró de sufragar el costo de los copagos a la señora Ruiz Salazar.

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

De acuerdo con la situación fáctica planteada, corresponde a la Sala establecer si la negativa de los entes accionados de autorizar y suministrar los medicamentos, exámenes y procedimientos ordenados por el médico tratante, para el control del “LUPUS ERITEMATOSO SISTEMICO” que padece la señora Pilar de Jesús Ruiz Salazar, por no encontrarse dentro del POS-S, desconoce a ésta sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social. Asimismo, dado que el juez de instancia consideró que los medicamentos y servicios médicos requeridos debían ser suministrados, pero

mediando la cancelación de los copagos, la Sala establecerá si tal determinación es o no adecuada en el caso concreto. Para dar respuesta a estos interrogantes, la Sala previamente reiterará lo que tienen sentado la jurisprudencia de esta Corporación a cerca de (i) la función básica de las Administradoras del Régimen Subsidiado ARS; (ii) la obligación de prestar los servicios de salud aún cuando se encuentren excluido del POSS; y (iii) la excepción a la exigencia del pago de cuotas recuperadoras o pagos moderadores para acceder a los servicios médicos.

3. La función básica de las Administradoras del Régimen Subsidiado ARS En el Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSScoexisten articuladamente, para su financiamiento y administración, un régimen contributivo de salud y un régimen subsidiado en salud. Así entonces, el SGSSS tiene varios tipos de destinatarios: (i) las personas afiliadas, como contribuyentes al régimen contributivo y los beneficiarios al régimen subsidiado, y (ii) las personas vinculadas o participantes.

En el caso particular del régimen subsidiado, considerado como el conjunto de normas que rigen la vinculación al SGSSS, cuando tal vinculación se hace mediante el pago de una cotización subsidiada total o parcialmente con los recursos fiscales o del Fondo de Solidaridad y Garantía, se ha establecido que tiene el propósito de financiar la atención en salud de las personas más pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar, siendo en consecuencia lo anterior una forma de asegurar el ingreso de toda la población al sistema en condiciones equitativas, como una de las

características básicas del SGSSS. Tienen particular importancia, dentro de los beneficiarios del régimen subsidiado, las “madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago”. Así pues, el régimen subsidiado tiene como finalidad financiar la atención en salud de las personas más pobres y vulnerables del país que no tengan capacidad de cotizar. Ahora bien, la atención médica requerida por el afiliado subsidiado es prestada por las empresas Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS), las cuales podrán ser las Entidades Promotoras de Salud (EPS) de naturaleza pública, privada o mixta, Empresas Solidarias de Salud (ESS) y las Cajas de Compensación Familiar, que cumplan con los requisitos legalmente establecidos para garantizar la eficiente prestación del servicio. Cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera servicios adicionales a los incluidos en el POS-S y no tenga capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están

facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes. La Ley 715 de 2001 consagra los niveles de complejidad para la atención médica, señalando que los municipios, a través de las ARS o en forma directa cuando está excluido del POS-S, deben garantizar la atención, los tratamientos y procedimientos en salud del primer nivel. Los niveles II, III y IV están a cargo de los departamentos y distritos especiales, quienes celebran contratos con las ARS para la atención del POS-S y con las entidades públicas y privadas que atenderán, en consideración con el subsidio de oferta, los tratamientos y dolencias excluidas del plan obligatorio de salud subsidiado. Así pues, cuando el servicio de salud requerido se encuentre excluido del POS-S, la atención de los beneficiarios al régimen subsidiado podrá efectuarse por instituciones públicas o privadas que tengan contrato con la entidad territorial encargada de asumir la responsabilidad, de acuerdo con su capacidad de oferta. Cuando el tratamiento médico solicitado se encuentre incluido en el POS-S las ARS están obligadas a otorgar sus beneficios.

4. La oobligación de prestar los servicios de salud aún cuando se encuentren excluidos del POS-S.

En numerosas sentencias la Corte Constitucional ha reiterado que el derecho a la salud rebasa las divisiones formales que prescriben la exclusión de algunos tratamientos y medicamentos de los planes obligatorios de salud, cuando esto es el fundamento para su no reconocimiento, y de ello se derive que: “(i) la falta del servicio médico vulnera o ame(cid:31)naza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;

(ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encar(cid:31)gada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmen(cid:31)te a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo bene(cid:31)ficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del ser(cid:31)vicio a quien está solicitán dolo.” [T-1022 de 2005]. El anterior criterio ha sido utilizado por esta Corporación indistintamente, se trate del régimen contributivo o del régimen subsidiado. Así, en el caso de los medicamentos excluidos de los planes obligatorios de salud, tanto las EPS como las ARS, en las condiciones de vulneración de los derechos fundamentales que se han descrito, tienen el deber de suministrarlos, y el derecho de repetir contra el Estado por el monto de éstos, correspondiente a lo que según las normas, se haya excluido de su obligación. Numerosas sentencias en el anterior sentido, así como también la reglamentación del Sistema de Seguridad Social en Salud (Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protección Social), han establecido entonces que tanto en las EPS como en las ARS, existirá un Comité Técnico Científico (artículo 1° de la Resolución), que tendrá, entre otras funciones, autorizar el suministro de “los medicamentos no incluidos en el listado de medicamentos esenciales” (artículo 4° de la Resolución).

También, en el caso específico del régimen subsidiado la Corte ha sostenido “que cuando a una persona afiliada al régimen subs