CC - T565-2014

Sentencia T-565/14

EJERCICIO DEL IUS VARIANDI POR PARTE DE LA

ADMINISTRACION EN PLANTAS DE PERSONAL DE CARACTER GLOBAL Y FLEXIBLE-Reiteración de jurisprudencia En el caso de las entidades que hacen parte del sector público, en particular en aquellas que cuentan con una planta de personal global y flexible, la Corte Constitucional ha señalado que el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del ius variandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio.

ACCION DE TUTELA COMO MECANISMO PARA

CONTROVERTIR DECISIONES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA REFERENTES A TRASLADOS-Reiteración de jurisprudencia Excepcionalmente, la acción de tutela puede resultar procedente para efectos de controvertir decisiones relacionadas con la reubicación de servidores públicos, siempre que se acredite que esa decisión fue adoptada de manera arbitraria -bien porque no fueron tenidas en cuenta condiciones relevantes de la realidad del trabajador o porque ésta constituye una desmejora de su situación laboral-, y que ella genera una afectación de los derechos fundamentales del trabajador o de su familia. EJERCICIO DEL IUS VARIANDI POR EMPLEADOR PRIVADO O PUBLICO-No puede desconocer derechos fundamentales de persona que presta un servicio público ACCION DE TUTELA RESPECTO DE TRASLADOS LABORALES-Improcedencia por cuanto la decisión de traslado se fundó en las necesidades propias del servicio, además no se encuentra

debidamente acreditada la ruptura del núcleo familiar alegada por la accionante

Referencia: Expediente T-4.291.943

Acción de tutela instaurada por Zonia Nohemí Hernández Gamboa, en nombre propio y en representación de su menor hija Brigitte Alejandra Romero Hernández, contra la Fiscalía General de la Nación

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil catorce (2014) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente, SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos de tutela emitidos por la Sala CivilFamilia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo el 22 de octubre de 2013 y por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 12 de febrero de 2014, en el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES El 7 de octubre de 2013, la señora Zonia Nohemí Hernández Gamboa, actuando en nombre propio y en representación de su menor hija Brigitte Alejandra Romero Hernández, formuló acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos a tener una familia y a no ser separado de ella, con base en los siguientes,

1. Hechos 1.1. La señora Zonia Nohemí Hernández Gamboa se vinculó a la Fiscalía

General de la Nación el 6 de mayo de 2003. Para ese momento, según se afirma en la demanda, la accionante vivía en el municipio de Santa Rosa de Viterbo con sus padres y una hermana. 1.2. Hasta el mes de diciembre de 2003, la actora prestó sus servicios en la ciudad de Duitama. Posteriormente, fue trasladada al municipio del Cocuy, en donde permaneció 3 años desempeñándose como Asistente Judicial IV. 1.3. Por considerar que ese traslado afectaba sus condiciones personales, la accionante solicitó el cambio de seccional de la Unidad de Fiscalías de Santa Rosa de Viterbo a la de Tunja, por lo que desde el mes de octubre de 2007 está adscrita a esta última Unidad. Desde ese momento, ha sido asignada para trabajar en distintos municipios, específicamente, en Santana, Tunja y Moniquirá. 2 1.4. El 1 de enero de 2011, la actora dio a luz a su hija Brigitte Alejandra Romero Hernández, quien desde ese momento ha vivido con sus abuelos y su tía en el municipio de Santa Rosa de Viterbo. 1.5. Mediante Resolución No. 0088 de 5 de febrero de 2013, la accionante fue traslada de la Fiscalía Octava Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Moniquirá a la Fiscalía Treinta y Uno Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Chiquinquirá, lugar en el que se encuentra actualmente desempeñando el cargo de Asistente Judicial IV, con una asignación mensual, para el mes de octubre del año 2013, de $1.718.627, más una bonificación judicial

por valor de 247.9681. 1.6. El 29 de julio de 2013, la accionante, conjuntamente con un funcionario adscrito a la Unidad de Fiscalías de Santa Rosa de Viterbo que presta sus servicios para la Fiscalía 9 Local de Paz de Ariporo, Casanare, presentó una solicitud dirigida a los Directores Seccionales de las Unidades de Fiscalías de Tunja y de Santa Rosa de Viterbo, a fin de que se autorizara una especie de “permuta” entre los peticionarios, de manera que el funcionario señalado fuera designado en el cargo de la señora Hernández Gamboa, mientras ella lo era a un municipio cercano al lugar de residencia de su menor hija. De no ser ello posible, se solicitó que se autorizara el “traslado entre seccionales”. 1.7. En respuesta a esta solicitud, el Director Seccional de Fiscalías de Tunja, mediante Oficio no. DSFT-1620 de 20 de agosto de 2013, indicó a la accionante que no era posible acceder a su petición teniendo en cuenta el carácter global y flexible de la planta de personal de la Fiscalía y el hecho de que las necesidades del servicio exigen la presencia de la señora Hernández Gamboa en el municipio de Chiquinquirá, ya que allí existe un déficit de funcionarios. Además, el Director resaltó el hecho de que la actora no había interpuesto los recursos de ley previstos para controvertir el acto administrativo que ordenó su traslado. 1.8. El 20 de agosto de 2013, los peticionarios formularon la misma solicitud a la Fiscalía General de la Nación, mediante un escrito en el que indicaron que el Director Seccional de Fiscalías de Tunja había

manifestado “su total disposición a colaborar siempre y cuando la dirección de Santa Rosa de Viterbo tuviera la disposición de hacerlo”, mientras que el Director de esta última seccional, si bien no había dado respuesta por escrito a la petición radicada el 29 de julio de ese mismo año, había expresado verbalmente la “imposibilidad total de 1 Así consta en el recibo de nómina aportado al expediente, el cual corresponde al mes de octubre del año 2013. El valor total de los ingresos percibidos por la actora es de $1’966.595. 3 podernos colaborar a ese nivel, dado las carencias de personal a nivel asistencial para esa seccional”. 1.9. Mediante Oficio OPER 20133100057041 de 9 de septiembre de 2013, la Coordinadora del Grupo Planta de la Fiscalía General de la Nación dio respuesta a la solicitud señalada en el numeral anterior, indicando que no era posible acceder a la petición de traslado en tanto, de acuerdo con la Circular No. 0018 de agosto 23 de 2013, ese tipo de solicitudes están “congeladas” mientras se adelanta el proceso de reestructuración de la entidad previsto en la Ley 1654 de 2013, salvo que exista una situación urgente y excepcional que demande una atención inmediata, lo cual no tiene lugar en este caso.

2. La solicitud de tutela Con fundamento en los hechos atrás señalados, la señora Zonia Nohemí Hernández Gamboa, actuando en nombre propio y de su menor hija Brigitte Alejandra Romero Hernández, solicita la protección de sus derechos a tener una familia y a no ser separado de ella.

Específicamente, la demandante pide que se le ordene a la Fiscalía General de la Nación que disponga su “traslado a una unidad de fiscalía ubicada en el municipio de Santa Rosa de Viterbo (Boyacá) en el mismo cargo que actualmente ocupo”.

3. Argumentos en los que se fundamenta la solicitud La peticionaria manifiesta que el hecho de que durante los últimos años haya tenido que permanecer lejos de su menor hija, comporta una vulneración de sus derechos fundamentales, ya que, como consecuencia de ello, la niña presenta episodios de rebeldía y rechazo hacia su madre, así como “desmotivación, inseguridad, miedo y ansiedad”, de lo cual dan cuenta los informes rendidos por los docentes de la Institución Educativa Rafael Reyes, a donde asiste la menor esporádicamente desde el 8 de julio de 2013.

Afirma que sus recursos económicos solo le permiten visitar a la niña un fin de semana cada quince días y que con ellos no podría costear los gastos que generaría el llevarla a vivir al municipio de Chiquinquirá, ya que con los ingresos que recibe debe velar por la manutención, no solo de su hija, cuyo padre no responde por sus obligaciones, sino también de sus progenitoresCarlos Arturo Hernández Flechas, de 68 años, y Miryam Beatriz Gamboa Bastidas, de 61 años-, y de su hermana, de 36 años de edad, quien, según aduce, es estudiante universitaria. Además, con ese dinero debe cubrir también el pago de la carrera de Psicología que adelanta en la Universidad Nacional y a Distancia (UNAD), sede Duitama, a donde asiste cada quince

días. 4 Por todo lo anterior, considera que la solución a esta problemática está en que se disponga su traslado a Santa Rosa de Viterbo, ya que allí podría vivir con su hija, sus papás y su hermana, sin tener la necesidad de incurrir en el pago de arrendamiento y en otros gastos derivados del hecho de residir lejos de ese municipio. Finalmente, sostiene que la razón por la cual no interpuso recurso contra el acto administrativo que ordenó su traslado de Moniquirá a Chiquinquirá fue que, al manifestar verbalmente su inconformidad por este hecho al Director de la Unidad de Fiscalías de Tunja, este funcionario le indicó que en “el término de 2 meses como máximo me acercaría, así fuera para Tunja”, lo cual, a la postre, no ocurrió.

4. Intervención de la Fiscalía General de la Nación La Fiscalía General de la Nación afirma que la organización administrativa de la entidad en materia de traslados, dota de autonomía a las seccionales de las cuales dependen los servidores en lo relacionado con su área de influencia, de manera que, por ejemplo, el Director Seccional de Fiscalías de Tunja solo puede disponer traslados al interior de esa área; si la solicitud involucra lugares distintos, debe tramitarse “desde el nivel central”, y solo puede estar fundada en razones de salud, de seguridad o familiares.

En este caso, sostiene que la señora Hernández Gamboa no ha acudido al procedimiento regular para solicitar su traslado, el cual es reglado, de tipo administrativo y exige, entre otras cosas, que exista una plaza vacante en el lugar al que se pretenda ser trasladado. De esta manera, no hay “siquiera una

actuación administrativa generada ni una resolución o acto administrativo de carácter personal que viabilice el traslado de la accionante, […] no hay gestión procedente de parte de la accionante para que la autoridad administrativa competente analice las condiciones del traslado […].” Finalmente, y en cuanto a las afectaciones psicológicas que, de acuerdo con la accionante, estaría padeciendo su menor hija, sostiene que “la realidad psicoactiva de la menor no tiene origen o causa en el expectativa de traslado de la accionante, por cuanto se advierte de los hechos que durante todo el ciclo laboral de la servidora en diversos asientos geográficos la menor ha sido asistida con apoyo psicológico profesional y con el auxilio moral de su familia”. Por lo anterior, solicita que se deniegue la acción de tutela formulada por la señora Zonia Nohemí Hernández Gamboa.

5. Pruebas relevantes aportadas al proceso

5 a. Copia del Registro civil de nacimiento de la menor Brigitte Alejandra Romero Hernández, en donde consta que la niña nació el día 1 de enero de 2011 en la ciudad de Duitama, Boyacá.2 b. Declaración juramentada rendida por los señores Carlos Arturo Hernández Flechas, Myriam Beatriz Gamboa Bastidas y Myriam Beatriz Hernández Gamboa ante el Notario Único del Círculo de Santa Rosa de Viterbo.3 c. Copia de la Resolución No. 0088 de 5 de febrero de 2013, mediante la cual el Director Seccional Administrativo y Financiero de Tunja dispuso el traslado de la señora Zonia Nohemí Hernández Gamboa de la Fiscalía

Octava Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Moniquirá a la Fiscalía Treinta y Uno Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Chiquinquirá.4 d. Copia de la comunicación de 29 de julio de 2013, mediante la cual los señores Víctor Alejandro Vargas Cuevas y Zonia Nohemí Hernández Gamboa, solicitaron a los Directores Seccionales de Fiscalías de Santa Rosa de Viterbo y de Tunja, el traslado a poblaciones cercanas a los lugares de residencia de sus familias.5 e. Oficio No. DSFT-160 de 20 de agosto de 2013, mediante el cual el Director Seccional de Fiscalías de Tunja dio respuesta a la solicitud señalada en el numeral anterior.6 f. Copia de la comunicación que presentaron los señores Víctor Alejandro Vargas Cuevas y Zonia Nohemí Hernández Gamboa a la Fiscalía General de la Nación, el día 20 de agosto de 2013, con el fin de solicitar su traslado a poblaciones cercanas a los lugares de residencia de sus familias.7 g. Oficio de 16 de septiembre de 2013, mediante el cual la Coordinadora del Grupo Planta de la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación dio respuesta al derecho de petición referido en el numeral anterior.8 h. Copia del comprobante del salario que recibió la accionante en el mes de octubre del año 2013.9

1. Informes sobre el comportamiento de la menor Brigitte Alejandra Romero Hernández, rendidos por docentes de la Institución Educativa Rafael Reyes, donde la niña cursa prejardín desde el 8 de julio de 2013.10

j. Documentos con los que la actora pretende acreditar sus gastos mensuales actuales y aquellos que supuestamente se generarían en caso de que se llevara a su hija a vivir con ella en el municipio de Chiquinquirá.11 2Cuaderno 1, folio 12. 3Cuaderno 1, folio 13. 4Cuaderno 1, folio 14. 5Cuaderno 1, folios 15 y 16. 6Cuaderno 1, folio 17. 7Cuaderno 1, folio 18. 8Cuaderno 1, folio 22. 9Cuaderno 1, folio 24. 10 Cuaderno 1, folios 25 a 30. 11 Cuaderno 1, folios 86 a 101. 6 k. Copia de la escritura pública de compraventa de un bien inmueble que adquirió la señora Hernández Gamboa en el municipio de Santa Rosa de Viterbo, en el mes de octubre del año 2012.12

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN

1. Sentencia de primera instancia El 22 de octubre de 2013, la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Tosa de Viterbo, decidió declarar improcedente el amparo tutelar solicitado.

A juicio del a quo, la accionante tiene la posibilidad de acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la “respuesta emitida por el Director Seccional de Fiscalía de Tunja a su petición de traslado, es decir, la contenida en el Oficio DSFT 1620 del 20 de agosto de 2013”. En este escenario, el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela exige que

se demuestre que existe un perjuicio de carácter irremediable que haga procedente la acción de tutela, lo cual no fue acreditado en el presente caso. En criterio del despacho, la señora Hernández Gamboa tiene la posibilidad de llevarse a la menor a vivir con ella en el municipio de Chiquinquirá, con lo cual se conservaría la unidad familiar que reclama. Y, “en que caso de que ello no fuera posible, debió acreditarlo, lo cual no se deduce de las pruebas aportadas al proceso, pues pese a que advierte que sostiene a sus padres y a su hermana, no se demuestra porque (sic) asume tales erogaciones en detrimento de lo requerido para convivir en su ciudad de trabajo con su menor hija, al punto que desde que nació la niña ha permanecido distanciada de ella, sin que el comportamiento reciente de la misma, según lo documentado, obedezca en exclusiva a la ausencia de su madre como así lo anuncia, advirtiendo en todo caso que desde siempre aquella ha contado en su proceso formativo con la presencia y afecto de sus familiares y con el apoyo psicológico necesario para su crecimiento armónico”. Bajo las anteriores consideraciones, el Tribunal declaró improcedente el amparo solicitado.

2. Impugnación Dentro del término previsto para el efecto, la actora impugnó el fallo de tutela proferido en primera instancia.

Además de insistir en los argumentos planteados en la acción de tutela, la señora Hernández Gamboa sostiene que, al haber dispuesto su traslado al municipio de Chiquinquirá, sí se le está causando un daño grave a su menor

hija, el cual fue valorado por una sicóloga del plantel educativo al que asiste 12 Cuaderno 1, folio 101. 7 la niña, quien señaló que sus comportamientos de rebeldía y apatía general son causados por el hecho de estar separada de su madre.13 De otro lado, afirma que “la cultura del occidente de Boyacá no es la más idónea en cuanto a valores y principios como con los que yo crecí, por eso la prelación de que se me traslade y pueda ejercer a cabalidad la patria potestad sobre mi hija”, lo cual considera que puede hacer en el municipio de Santa Rosa de Viterbo. Reitera también que, con los ingresos que percibe como funcionaria de la Fiscalía debe atender muchos gastos, ya que a pesar de que la vivienda en la que residen sus padres y su hermana es propia, ella debe velar por su sostenimiento. Dentro de esos gastos se encuentra, además, el valor de un préstamo que solicitó para comprar “un inmueble ubicado en el municipio de Santa Rosa de Viterbo a nombre de la menor […] con el cual po[dremos] establecernos en nuestro propio hogar […]”. En este contexto, insiste que no es viable que pueda llevarse a la menor a vivir con ella al municipio de Chiquinquirá, ya que, de un lado, sus gastos se incrementarían sustancialmente14, y, del otro, el bienestar de la niña exige que ella conviva también con los demás miembros de su familia, por lo que es necesario garantizar que todos permanezcan juntos.

3. Sentencia de segunda instancia Mediante providencia del 13 de febrero de 2014, la Sala de Casación Civil de

la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo impugnado, por considerar que no se cumple con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. Para el ad quem, aun cuando en el expediente obran conceptos emitidos por una docente y una estudiante de sicología de la Institución Educativa Rafael Reyes respecto de algunos problemas de comportamiento que ha presentado la menor Brigitte Alejandra Romero, lo cierto es que la actora no acreditó el hecho de que le sea imposible llevar a su hija a vivir al municipio de Chiquinquirá para garantizar su derecho a la unidad familiar, así como tampoco demostró que la negativa del traslado obedezca a una decisión caprichosa o arbitraria de parte de la administración. Por el contrario, lo que se desprende de las pruebas allegadas al expediente es que la decisión de trasladarla se fundó precisamente en las necesidades propias del servicio, por lo cual se torna improcedente el amparo tutelar solicitado.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 13 Los documentos que sobre este asunto fueron aportados al expediente, están suscritos por la Rectora de la Institución Educativa Rafael Reyes, la directora de pre-jardín y una estudiante de psicología de la Universidad UNAD. 14 En relación con este tema, la accionante presenta una relación de los gastos que asume actualmente y los compara con los que se causarían en caso de que llegara a llevarse a su hija a vivir con ella a Chiquinquirá.

8 Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección número Cuatro, mediante auto de 9 de abril de 2014, dispuso su revisión por la Sala Tercera de la Corte Constitucional.

1. Competencia Esta Corte es competente para conocer de la revisión de los fallos proferidos en el trámite de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes.

2. Problema jurídico De acuerdo con lo descrito en el acápite de antecedentes, corresponde a la Sala Tercera de Revisión determinar si se han vulnerado los derechos de la señora Zonia Nohemí Hernández Gamboa y de su menor hija Brigitte Alejandra Romero Hernández, a tener una familia y a no ser separado de ella, como consecuencia de la decisión que adoptó la entidad accionada de trasladar a la actora del municipio de Moniquirá al de Chiquinquirá, y de la negativa a acceder a la solicitud de cambio de seccional que la funcionaria presentó.

Con tal propósito, la Sala reiterará la jurisprudencia constitucional en relación con (i) el ejercicio del ius variandi específicamente para el caso de las plantas de personal globales y flexibles; y (ii) la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir decisiones de traslados de servidores públicos; para luego, finalmente, (iii) efectuar el análisis del caso concreto.

3. El ejercicio del ius variandi en las plantas de personal globales y flexibles.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el ius variandi es “una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus empleados”15, que se concreta en la facultad de variar o de modificar las condiciones en las que se realiza la prestación personal del servicio, es decir,

las condiciones de modo, tiempo, lugar y cantidad de trabajo. Dentro de los aspectos susceptibles de variación a través de esta figura, está el del cambio de lugar de ejecución del contrato laboral el cual debe obedecer a razones objetivas y válidas que lo hagan ineludible o, al menos, justificable. En el caso de las entidades que hacen parte del sector público, en particular en aquellas que cuentan con una planta de personal global y flexible, la Corte Constitucional ha señalado que el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del ius variandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional 15 Sentencia T-797 de 2005, Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería. 9 que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio. Así, ha indicado esta Corporación que “[l]as plantas de carácter global y flexible, facilitan movimiento de personal con miras a garantizar el cumplimiento de los fines del Estado y en virtud de ellas, les asiste a las entidades un mayor grado de discrecionalidad para ordenar las reubicaciones territoriales de trabajadores cuando así lo demande la necesidad del servicio, lo cual no riñe en sí mismo con preceptos superiores.”16 La Fiscalía General de la Nación es, precisamente, una de las instituciones que cuenta con planta global y flexible, lo cual se traduce en que allí opera una mayor discrecionalidad para ordenar traslados territoriales. Esta facultad, se encuentra expresamente prevista en el artículo 4 del Decreto 16 de 2014,

“Por el cual se modifica y define la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación”, el cual establece que el Fiscal General puede “[d]istribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio”. Dicha facultad también había sido consagrada en las normas que con anterioridad regulaban la materia, específicamente en los artículos 11 de la Ley 938 de 200417 y 17 del Decreto Ley 261 de 200018. Sobre este particular, ha dicho esta Corporación: “[…] en el sector público existen ciertas entidades que en razón de las funciones que les corresponde cumplir, necesitan una planta de personal global y flexible y, por lo tanto, requieren de un mayor grado de discrecionalidad en materia de traslados. Dentro de este grupo de entidades se encuentra la Fiscalía General de la Nación, la cual en ejercicio de la mencionada facultad discrecional, puede determinar la reubicación territorial de sus funcionarios y empleados, con el fin de mejorar la prestación del servicio […].”19 No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional también ha establecido que la facultad de modificar las condiciones de los trabajadores, 16 Sentencia T-770 de 2005, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. 17“Artículo 11. Funciones. El Fiscal General de la Nación tiene la representación de la entidad y además de las funciones especiales otorgadas por la Constitución Política, tiene las siguientes funciones generales: […] 18. Modificar la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. Para tal efecto podrá trasladar cargos y determinar sus funciones, de acuerdo con la necesidad

del servicio y sin que ello implique cargo al tesoro u obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales.” 18“ARTICULO 17. FUNCIONES. <Decreto derogado por el artículo 79 de la Ley 938 de 2004> El Fiscal General de la Nación tiene la representación de la entidad frente a las autoridades del poder público así como frente a los particulares y además de las funciones especiales otorgadas por la Constitución Política, tiene las siguientes funciones generales: […] 20. Trasladar cargos en la Fiscalía General de la Nación de acuerdo con la nomenclatura de empleos y la escala de salarios establecida.” 19 Sentencia T-1498 de 2000, Magistrada Ponente (E): Martha Victoria Sáchica de Moncaleano. 10 aún en este tipo de entidades, no tiene carácter absoluto, sino que ella se encuentra limitada por las disposiciones de orden superior que protegen al trabajador de manera que éste desarrolle sus funciones en condiciones dignas y justas (artículos 25 y 53 C.P.) . En ese sentido, el empleador no goza “de atribuciones omnímodas que toman al trabajador como simple pieza integrante de la totalidad sino como ser humano libre, responsable y digno en quien debe cristalizarse la administración de justicia distributiva a cargo del patrono”20. A partir de esa consideración, la Corte Constitucional ha señalado que al momento de adoptar una decisión de traslado, la entidad debe considerar los siguientes aspectos: “a) el traslado debe efectuarse a un cargo de la misma categoría y con funciones afines; b) para la concesión o la orden de traslado

debe atenderse a las consecuencias que él puede producir para la salud del funcionario; y c) en circunstancias muy especiales la administración debe consultar también los efectos que la reubicación del funcionario puede tener sobre el entorno del mismo”21. De manera que, si bien el traslado geográfico o locativo es parte de la facultad que tiene la entidad pública de variar algunos aspectos de la prestación del servicio por parte del trabajador, ella debe ser ejercida consultando las necesidades reales que plantea la misión institucional a cargo del empleador público, y bajo el entendido de que ese traslado no puede significar ni el desmejoramiento de las condiciones laborales del servidor ni tampoco la afectación de sus derechos y garantías fundamentales.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir decisiones que resuelven traslados; reiteración de jurisprudencia. 4.1. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución de 1991, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario de defensa judicial, cuyo objetivo principal es “la protección inmediata de [los] derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, o por la de los particulares en los casos que determine la ley.

En los términos del mandato constitucional en cuestión, “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En ese sentido, la acción de tutela tiene un carácter subsidiario y residual, de

manera que ella solo procede cuando no se dispone de otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo ese otro medio, la acción se ejerce como A este tema se refirió la Corte Constitucional, entre otras, en las Sentencias T-407 de 1992, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez ; T-026 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett ; y T-165 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 20 Sentencia T-483 de 1993, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo. 21 Sentencia T-770 de 2005, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. 11 mecanismo transitorio ante la existencia o inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio, a partir de los lineamientos de la jurisprudencia constitucional, debe ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; urgente, lo que significa que implica la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza; e impostergable, es decir, se debe acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de los derechos fundamentales22. Adicionalmente, y con fundamento en lo previsto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela también será procedente cuando quiera que los recursos judiciales de defensa resulten ineficaces para el caso concreto, de manera que no permitan

brindar una protección inmediata frente a la vulneración de los derechos involucrados. En este caso, la tutela procede como mecanismo principal y definitivo de defensa, ante la imposibilidad material de solicitar una protección real y cierta por otra vía23. De esta manera, los supuestos en los cuales la acción de tutela resulta procedente han sido establecidos por la Corte Constitucional de la siguiente manera: “(i) Cuando no ex